政府在ppp中的爭議解決方式研究

謝玉軍 張曉玲

【摘要】政府在ppp中，因為地位特殊，而且項目大多數(shù)關(guān)系到基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)服務(wù)，如何和私營合作伙伴發(fā)生爭議，那么爭議的解決方式就顯得特別重要，既要解決問題，又要保證項目的繼續(xù)進行，最終達到雙贏的局面。

【關(guān)鍵詞】PPP;爭議;解決

一、選擇爭議解決方式的原則

由于政府在ppp中處于特殊地位，既有垂直的行政管理監(jiān)督職責(zé)，又有授權(quán)的機關(guān)或者事業(yè)單位參與SPV項目，如果發(fā)生爭議，如何解決了糾紛促進了項目的發(fā)展和完善，是各國制定ppp法律關(guān)注的重點也是比較棘手的難點，一般遵循以下原則：

（1）必須始終平衡投資者和貸款方盈利的可持續(xù)性與政府的物有所值目標(biāo)。破產(chǎn)和服務(wù)中止都代價沉重，需要避免，但不宜為此向政府施壓，逼迫政府挽救已陷入困境的項目。相比之下，尋找一個新的私營性合作伙伴興許是更好的辦法;

（2）一國在選擇恰當(dāng)?shù)臓幾h解決方式，寫入PPP法律或PPP協(xié)議時，該國應(yīng)當(dāng)利用各種爭議解決方式處理政府與私營部門爭議的豐富經(jīng)驗。原則上，PPP法律應(yīng)廣泛吸收各種不同的爭議解決方法，以供當(dāng)事各方選用，解決各種類型的爭議

（3）實施PPP的國家需要一個公正合理的爭議解決機制，既能反映PPP協(xié)議各方需求和關(guān)注點，又能樹立信心。合作伙伴、投資者和貸款方都希望在PPP計劃實施、采購過程以及項目的生命周期中得到公平公正的對待。外國合作伙伴、投資者或貸款方均有各自不同的需求和關(guān)注點，并且相比PPP安排的國內(nèi)私營企業(yè)合作伙伴或國有企業(yè)合作伙伴，他們更傾向于規(guī)避風(fēng)險;

（4）解決這些問題并不只有一種方法，不同的國家做法不同。不同國家對政府和私營性合作伙伴在PPP協(xié)議中的地位有著不同的理解（基于歷史、政治學(xué)、政治思想、公共管理傳統(tǒng)，而非嚴(yán)格意義上的法律議題）。對于國家、公共服務(wù)、公法和私法、行政法、行政訴訟的作用和地位，哪些法院裁決哪些問題，法院的組織架構(gòu)如何，以及當(dāng)所有當(dāng)事方均非外籍人士時，國家或政府是否可以參與仲裁程序等問題，不同國家也有著不同的理解;

（5）民事法庭、行政法庭或其他備選爭議解決機制的良好業(yè)績、公平性、平等對待、審裁官的知識和專業(yè)性以及爭議解決程序的質(zhì)量都是樹立信心的關(guān)鍵要素;

（6）一般情況下，法律或慣例所允許的爭議解決機制應(yīng)當(dāng)在PPP協(xié)議中列明，并根據(jù)爭議的性質(zhì)和嚴(yán)重程度進行分級。國際經(jīng)驗表明，可行的爭議解決方案各式各樣，包括內(nèi)部調(diào)解、具有或不具有法律約束力的專家小組或仲裁、法院判決等。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事各方為不同類型的爭議商定最適當(dāng)?shù)慕鉀Q形式。在項目建設(shè)和運營過程中，可能會出現(xiàn)分歧，但許多分歧都不足以稱之為爭議，也無需采用爭議解決機制。所有分歧和爭議都需要積極的管理，有些甚至需要對協(xié)議進行修訂。

二、爭議的解決方式

（一）當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌?/p>

代表政府簽訂合同一方當(dāng)然傾向于選擇當(dāng)?shù)胤ㄔ旱墓茌牂?quán)，這種管轄權(quán)包含ppp合同項下任何爭議的解決，選擇的原因包括：熟悉、與特許經(jīng)營法律或者ppp法律協(xié)調(diào)一致，另外因為ppp合受到當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌?，因此訴訟費用和外國法院管轄和境外仲裁機構(gòu)仲裁比較起來就減少很多。

（二）境外法院管轄

在某些情況下，私營合伙人不情愿爭議解決由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牐麄兛赡軗?dān)心政府所在地的法院可能不可信賴，潛意識的更加有利于政府，沒有效率，易于拖延如果爭議需要快速裁決。所以私營伙伴寧愿選擇一個境外法院管轄，當(dāng)然這個法院具有良好的聲譽、能夠用公平和可以預(yù)測的手段和方式解決復(fù)雜的商業(yè)分歧、爭議。境外法院管轄受到私營伙伴的青睞如果他們認為某些法院是透明的、有效率的、是由經(jīng)驗豐富的和受人尊敬的律師組成的法官構(gòu)成;還有選擇境外法院管轄的理由是有可能獲得禁令的救濟或者獲得及時的判決。從政府的角度考慮，即使境外法院不可能是優(yōu)先選擇，但是為了確保ppp項目獲得銀行貸款而不得作出妥協(xié)允許選擇境外法院管轄。

（三）仲裁

通常，私營合伙人常常建議仲裁作為爭議的解決方式，是法院管轄的替代方式，當(dāng)事人同意一個或三個個人仲裁員替代法院裁決他們的爭議。選擇仲裁作為爭議的解決方式能夠保持爭議的機密，因為仲裁程序經(jīng)常不公開進行，但也不總是這種情況（依賴于司法體制和機構(gòu)的規(guī)則），還有私營合伙人考慮到基于ppp合同產(chǎn)生的爭議所做出的的仲裁裁決的可執(zhí)行性，因為仲裁裁決相對于法院判決的執(zhí)行性更為廣泛。當(dāng)然，仲裁裁決可能費用較高而且比較消耗時間。4、非正式的爭議解決方式。考慮到ppp合同的長期的特點和雙方有維持良好關(guān)于的意愿，合同條款中非正式的爭議解決方式也是非常有益的，非正式的解決方式有很多，從高級經(jīng)理的非正式會議、調(diào)停、求助高級代表小組和任命外部的爭議調(diào)解委員會來解決爭議。當(dāng)然這種非正式的爭議一般發(fā)生在早期階段，在雙方把大量的時間和成本花費在正式的訴訟和仲裁之前并且關(guān)系還沒有惡化。如果非正式的解決爭端的方法是強制性的并且是開始仲裁和法院管轄的先決條件，這種非正式的解決爭端的結(jié)果是有約束力還是沒有約束力這些爭議的解決條款必須詳細規(guī)定和說明。當(dāng)然雙方也希望規(guī)定他們能夠自由的從法院或者仲裁尋找及時的救濟在非正式爭議的解決之前或者解決過程中，當(dāng)事人必須確保如果非正式解決爭端未能解決爭議，他們必須有相應(yīng)的撤出這種非正式的解決爭端的條款，有相應(yīng)的替代方案。

（四）協(xié)商

當(dāng)事人應(yīng)該解決爭議通過協(xié)商談判解決，每個當(dāng)事人的CEO或者授權(quán)解決爭議的個人作為代表，這種協(xié)商談判應(yīng)該規(guī)定相應(yīng)的時間，任何協(xié)商談判必須私密進行并且不會對當(dāng)事人在未來的程序中對雙方的權(quán)利構(gòu)成任何不利。

（五）調(diào)解

當(dāng)事人解決他們的爭議通過調(diào)解的方式也是符合雙方的意愿，調(diào)解是一個解決問題的過程，這個過程涉及到一個外部的調(diào)解者作為一個中立的促進者來幫助雙方解決他們之間的爭議。運用這種方式在美國、英國、部分歐洲國家、土耳其、中東、南亞就商業(yè)爭端日益常見。調(diào)解使當(dāng)事人坐在一起并幫助達成商業(yè)上可以接受的和解，不利的是沒有效果的調(diào)解僅僅造成爭議解決的耽誤并增加成本，當(dāng)事人也擔(dān)心調(diào)解員的公正和違反保密的協(xié)定。爭議調(diào)解委員會是一個更加正規(guī)的機構(gòu)，這些機構(gòu)任命由個人組成的委員會，在合同開始就約定當(dāng)爭議提交到該爭議委員會解決貫穿整個合同生命周期，這個過程在建筑合同比較常見，主要考慮是這個決定是否是最終的和具有約束力的;如果當(dāng)事人雙方對委員會的決定不產(chǎn)生效力，爭議又被提交到法院或者仲裁重新審理。爭議委員會缺乏調(diào)解（或者當(dāng)事人高級代表委員會）那種達成一致方法，那么對這種機構(gòu)的效率和成本會產(chǎn)生爭論;如果爭議的決議具有法律約束力，就和仲裁程序比較起來幾乎沒有區(qū)別，因此這個程序可能是多余的，如何合同包含有仲裁條款。如果沒有約束力，與和平解決爭議區(qū)別甚少。盡管這樣，專家的決議和參與引導(dǎo)當(dāng)事人雙方朝著爭議解決的方向是十分有益。

（六）獨立專家或?qū)＜椅瘑T會

PPP合同中常常包括一項條款，該條款規(guī)定技術(shù)爭議提交到專家或?qū)＜椅瘑T會確定。估價、會計這些爭議的熱點就是技術(shù)問題。當(dāng)事人雙方認為讓具有某一具體領(lǐng)域的專業(yè)知識的專家來解決爭議還是有優(yōu)勢的。因此即使合同中包含了專家決定條款，當(dāng)事人也必須包含一個仲裁或訴訟條款以備專家決定的失效的救濟。專家決定的失效可能是專家決定的程序本身出現(xiàn)錯誤或是專家做出的決定當(dāng)事人雙方未能自愿遵守。

參考文獻：

[1]張澤想.我國行政法主體對行政法律責(zé)任的承擔(dān)[J].河北法學(xué)，1992（01）.

[2]應(yīng)松年.論行政法律責(zé)任[J].法學(xué)研究，1990（03）.

[3]王克穩(wěn).行政法與行政訴訟法學(xué)[M].法律出版社，2005.

[4]茅銘晨.政府管制法學(xué)原論[M].上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2005.

基金項目：

河南省教育廳人文社會科學(xué)研究項目，項目類別：指導(dǎo)性計劃項目，項目批準(zhǔn)號：2019-ZDJH-025。

作者簡介：

謝玉軍（1972-），男，河南南陽人，鄭州鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院運輸管理學(xué)院講師，碩士研究生，兼職律師，研究方向：合同法、PPP項目相關(guān)法律。

張曉玲，女，河南鄭州人，鄭州鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院運輸管理學(xué)院副教授，研究方向：鐵路運輸、經(jīng)濟等。