論大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人的救濟(jì)

大規(guī)模侵權(quán)案件侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果存在特殊性，傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任訴訟救濟(jì)模式在我國現(xiàn)階段可給予潛在受害人的救濟(jì)較為有限，難以克服因侵權(quán)責(zé)任訴訟救濟(jì)帶來的賠償數(shù)額減少的負(fù)效應(yīng)困境與侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)后潛在受害人無法得到救濟(jì)的困境。在公平受償、保障效率和充分賠償受害人理念的指導(dǎo)下，我國可借鑒各國潛在債權(quán)代表人制度、賠償基金制度、責(zé)任保險制度的相關(guān)經(jīng)驗，構(gòu)建適合我國本土的潛在受害人救濟(jì)的具體路徑，給予潛在受害人最大程度的救濟(jì)。

現(xiàn)代發(fā)達(dá)社會中，財富的生產(chǎn)系統(tǒng)不可避免地與社會生產(chǎn)風(fēng)險相伴，在現(xiàn)代化的總體進(jìn)程中，生產(chǎn)力的增長整體表現(xiàn)為指數(shù)增長的態(tài)勢，危險以及潛在的威脅，將“達(dá)到一個我們前所未知的程度”。［1］(P15)在各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中，特別是在近些年，大規(guī)模侵權(quán)案件的頻頻發(fā)生即是風(fēng)險社會的一大體現(xiàn)。自美國石棉侵權(quán)系列案出現(xiàn)后，接連發(fā)生一系列的大規(guī)模侵權(quán)案件，如橙劑事件（Agent Orange Case）、美國乙烯雌酚（Diethylstilbestrol）系列案、9·11賠償基金案、日本福島第一核電站核泄漏案［2］等。

大規(guī)模侵權(quán)案件（Mass Tort）起源于美國，近些年大規(guī)模侵權(quán)案件的不斷涌現(xiàn)，引起了國內(nèi)外學(xué)者的關(guān)注。當(dāng)前國內(nèi)外對大規(guī)模侵權(quán)并無統(tǒng)一的定義，國內(nèi)較有代表性的定義為“基于一個不法行為或者多個具有同質(zhì)性的事由，如瑕疵產(chǎn)品，給大量的受害人造成人身損害、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害”［3］。大規(guī)模侵權(quán)有兩種類型：一種是“大型事故侵權(quán)”，即由一次災(zāi)難性事件引起的大量人身和財產(chǎn)損害，例如南京化工廠爆炸案；［4］另一種是“隱蔽性侵權(quán)”(latent tort)，即雖然侵權(quán)行為致害范圍較廣，但大部分受害人為潛在受害人的侵權(quán)，例如石棉侵權(quán)系列案。［5］其中，對于隱蔽性侵權(quán)中潛在受害人的全面救濟(jì)尚存在較多問題，而又一直為理論與實踐所忽視，本文以第二種侵權(quán)類型“隱蔽性侵權(quán)”框架下的“潛在受害人的救濟(jì)”為研究重心。

一、大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人救濟(jì)的傳統(tǒng)模式

大規(guī)模侵權(quán)與一般侵權(quán)糾紛在權(quán)利主體、客體與內(nèi)容上均差異較大，因大規(guī)模侵權(quán)的特殊性，對于受害人的完全救濟(jì)仍面臨諸多挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任訴訟模式是各國對于受害人最主要的傳統(tǒng)救濟(jì)模式，在實踐中可給予潛在受害人一定程度的救濟(jì)。

（一）大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人的含義

大規(guī)模侵權(quán)作為一種較為特殊的侵權(quán)類型，具有如下四個特征：第一，存在涉及大量受害人的權(quán)利和法益被侵害的事實。例如在三鹿奶粉案中，約有30萬受害人嬰兒。再如在石棉侵權(quán)系列訴訟案中，專家預(yù)估約有2700萬到1億的受害人接觸過相關(guān)石棉致害產(chǎn)品。①第二，侵權(quán)責(zé)任人大多為企業(yè)。特別是19世紀(jì)后半葉以后，隨著科學(xué)技術(shù)突飛迅猛的發(fā)展，人們可能蒙受危險概率急速擴(kuò)大，受到來自他人的損害機(jī)會也大大增加，而控制和管理這些危險的主體很少是個人，更多的是規(guī)模巨大的企業(yè)等組織。［6］大規(guī)模侵權(quán)主體很多是大批量生產(chǎn)某種產(chǎn)品的企業(yè)。第三，侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生具有滯后性與持續(xù)性。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，損害結(jié)果可能在短時間內(nèi)無法全部顯現(xiàn)，而是會在經(jīng)過潛伏期后不間斷發(fā)生，即侵權(quán)行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間有一個較長的且不能確定的時間間隔。②如在石棉侵權(quán)案中，受害人在出現(xiàn)相關(guān)病癥之前通常有一個長達(dá)20年到40年的潛伏期。［7］第四，損害賠償數(shù)額巨大且較難確定。［8］(P846-847)受害人人數(shù)眾多導(dǎo)致?lián)p害賠償數(shù)額巨大，再加上損害結(jié)果發(fā)生的滯后性與持續(xù)性，侵權(quán)企業(yè)較難確定賠償數(shù)額總額。

與一般的侵權(quán)案件不同的是，隱蔽性大規(guī)模侵權(quán)案件的受害人有現(xiàn)有受害人（current victim）和潛在受害人（future victim）之界分?，F(xiàn)有受害人是指接觸過致害物，并且相應(yīng)損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的受害人。而潛在受害人則是指接觸過致害物但現(xiàn)階段尚未出現(xiàn)相關(guān)病癥，在未來的某一時間損害結(jié)果才會發(fā)生的受害人。［9］(P93)如在石棉侵權(quán)系列案中，現(xiàn)有受害人在接觸石棉致害產(chǎn)品后已經(jīng)出現(xiàn)癌癥等相關(guān)病癥；而潛在受害人則是接觸了石棉產(chǎn)品，但現(xiàn)階段暫無任何受傷或受損害的明顯癥狀出現(xiàn)，其損害結(jié)果將在20年到40年之間的潛伏期內(nèi)發(fā)生。

（二）侵權(quán)責(zé)任訴訟對潛在受害人的救濟(jì)

按照“侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”的理念，在大規(guī)模侵權(quán)案件發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對受害人的損害進(jìn)行賠償。受害人在救濟(jì)渠道有限的情況下，多會選擇侵權(quán)責(zé)任訴訟。

理論上，受害人為獲得救濟(jì)有3種訴訟模式可供選擇。第一，單獨(dú)訴訟。對于大規(guī)模侵權(quán)案件而言，單獨(dú)訴訟模式對受害人的救濟(jì)十分有限，大量的受害人提起的訴訟會導(dǎo)致法院系統(tǒng)因“訴訟雪崩”不堪重負(fù)。③美國學(xué)者指出，大規(guī)模侵權(quán)訴訟會造成聯(lián)邦和州法院系統(tǒng)的全面崩潰。④因此，單獨(dú)訴訟難以有效地救濟(jì)受害人。第二，代表人訴訟。在我國，受害人可根據(jù)《民事訴訟法》中代表人訴訟的規(guī)定，推選訴訟代表人提起訴訟以獲得損害賠償。相較于單獨(dú)訴訟，代表人訴訟在很大程度上提高了民事訴訟效率。第三，集體訴訟。相較于采取“加入制”的代表人訴訟，采取“退出制”的美國集體訴訟制度，顯著地降低了訴訟成本。⑤對于加入制，受害人要在一定期限內(nèi)通過煩瑣的登記和審查程序向法院登記，這會導(dǎo)致訴訟成本的急劇增加。而對于退出制，只要當(dāng)事人未明確作出退出集體訴訟的意思表示，就自動成為集體訴訟的成員，這對于作為弱勢群體一方的受害人的保護(hù)更為有利。

代表人訴訟和集體訴訟對于救濟(jì)潛在受害人的制度優(yōu)勢之一在于法院判決的擴(kuò)張性，這可大幅度減少當(dāng)事人的訴累。一般而言，在民事訴訟中，法院判決的法律效力只及于參加訴訟的當(dāng)事人。但是，代表人訴訟和集體訴訟所作的判決，其法律效力不僅及于所有訴訟當(dāng)事人，也及于未參加訴訟但同訴訟當(dāng)事人具有相同或相似情況的人。當(dāng)潛在受害人的損害結(jié)果發(fā)生后，其可因之前的勝訴判決在較短的時間內(nèi)得到賠償，降低訴訟成本的同時也縮短了訴訟周期。

二、大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人救濟(jì)的困境

面對復(fù)雜多變的環(huán)境，在大規(guī)模侵權(quán)案件中，侵權(quán)責(zé)任訴訟救濟(jì)模式可以給予潛在受害人一定程度的救濟(jì)，但對于完全救濟(jì)潛在受害人而言，其有兩個障礙難以跨越。

（一）潛在受害人獲賠數(shù)額不足

大規(guī)模侵權(quán)案件中，受害人為得到救濟(jì)與賠償而提起侵權(quán)責(zé)任訴訟，讓企業(yè)為其侵權(quán)行為給受害人造成的損害結(jié)果付出相應(yīng)的代價。然而，司法實踐中卻會因受害人提起的侵權(quán)訴訟而產(chǎn)生一系列巨大的負(fù)效應(yīng)，最終導(dǎo)致受害人可獲得的賠償數(shù)額大大減少。具體而言，可將其提煉總結(jié)為兩大負(fù)效應(yīng)。

第一種負(fù)效應(yīng)是因雙方耗費(fèi)的巨額訴訟成本而導(dǎo)致受害人可得到的賠償金額極度減少。在大規(guī)模侵權(quán)訴訟中，不管是作為原告的受害人還是作為被告的侵權(quán)企業(yè)，在訴訟過程中耗費(fèi)的金錢與時間成本都過于高昂。有研究報告指出，侵權(quán)企業(yè)在訴訟程序中花費(fèi)的成本（如訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等）甚至有受害人最終得到賠償?shù)膬杀吨?。⑥受害人為獲得救濟(jì)而提起訴訟，但結(jié)果卻是雙方在訴訟程序中花費(fèi)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于最終可賠償于受害人的數(shù)額，受害人因雙方訴訟成本的支出導(dǎo)致能從企業(yè)得到的賠償極度減少。提起侵權(quán)訴訟后雙方在訴訟進(jìn)程中耗費(fèi)的巨額成本所導(dǎo)致的受害人可得到賠償額的減少，是侵權(quán)訴訟救濟(jì)模式在大規(guī)模侵權(quán)案件中難以克服的負(fù)效應(yīng)。

第二種負(fù)效應(yīng)是因侵權(quán)訴訟的提起對侵權(quán)企業(yè)經(jīng)營的負(fù)面影響而導(dǎo)致受害人可得到的賠償極度減少。大規(guī)模侵權(quán)案件中，現(xiàn)有受害人以及其后出現(xiàn)的潛在受害人向法院提起一個個接連不斷的訴訟，而企業(yè)不斷奔波于大批量訴訟的過程中會對其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成巨大沖擊。對于上市公司而言，處在訴訟程序可能造成股價的劇烈波動。⑦此外，不間斷的訴訟對于企業(yè)的日常管理和業(yè)務(wù)都會產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，例如丟失客戶、供應(yīng)商拒絕繼續(xù)合作、雇員離開等。這些負(fù)面影響都會減損公司的價值，造成企業(yè)可用來賠付受害人的資產(chǎn)大大減少，最終受害人可得到的賠償也會隨之減少。提起侵權(quán)訴訟后對侵權(quán)企業(yè)經(jīng)營的負(fù)面影響所導(dǎo)致受害人可得到賠償額的減少，同樣是侵權(quán)訴訟救濟(jì)模式難以克服的負(fù)效應(yīng)。

兩大負(fù)效應(yīng)的出現(xiàn)，造成大規(guī)模侵權(quán)案件中所有受害人可得到的賠償總額大幅度減少，潛在受害人最終可能無法獲得足額賠償。侵權(quán)企業(yè)用于損害賠償?shù)馁Y金池自身的有限性與負(fù)效應(yīng)出現(xiàn)后企業(yè)可用來支付的資金總額的不斷銳減，受害人間侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時間的不一致性，造成侵權(quán)責(zé)任訴訟中先起訴的原告相較于后起訴的原告，現(xiàn)有受害人相較于潛在受害人，可得到更多的賠償，潛在受害人可能因為企業(yè)價值的不斷減損而無法得到足額賠償甚至可能無法得到任何賠償。正如學(xué)者所言，某些原告中了頭彩，而其他人，雖然有著同樣具有法律價值的權(quán)利主張，卻什么也沒得到或得到的很少，先訴訟的人得到巨大的賠償使得基金所剩無幾，無法使后來的原告公平地獲得賠償，此即所謂的訴訟“賭注”現(xiàn)象。［10］(P200)在大規(guī)模侵權(quán)案件中，如何克服侵權(quán)責(zé)任訴訟帶來的負(fù)效應(yīng)，降低訴訟成本的同時保持企業(yè)的經(jīng)營價值以有效地完成對潛在受害人的全面救濟(jì)，成為司法實踐的一大困境。

（二）潛在受害人因企業(yè)破產(chǎn)無法獲得賠償

在大規(guī)模侵權(quán)案件發(fā)生后，侵權(quán)企業(yè)可因如下原因陷入破產(chǎn)的泥潭。首先，侵權(quán)責(zé)任訴訟的負(fù)效應(yīng)可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)，巨額訴訟成本的消耗與企業(yè)經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)不良造成企業(yè)價值的不斷減損，可能會隨時將企業(yè)推向破產(chǎn)的深淵。其次，在侵權(quán)責(zé)任訴訟救濟(jì)模式中，因受害人人數(shù)眾多、侵權(quán)行為的重復(fù)性和侵權(quán)結(jié)果的嚴(yán)重性、隱蔽性、持續(xù)性等原因，受害人提起侵權(quán)訴訟中的損害賠償金總額常常是一個令侵權(quán)企業(yè)難以承受的數(shù)字。由此造成的結(jié)果往往是，大規(guī)模受害人的侵權(quán)損害賠償請求成為企業(yè)瀕臨破產(chǎn)或者成為導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的誘因之一。⑧如在石棉侵權(quán)系列案中，自1976年起已有70多家侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)。⑨最后，企業(yè)在進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營活動中，可能因復(fù)雜的經(jīng)營局面、競爭加劇、管理薄弱及質(zhì)量低下等多種原因出現(xiàn)財務(wù)困境，從而導(dǎo)致破產(chǎn)。

一旦企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)情形，現(xiàn)有受害人可以作為債權(quán)人申報債權(quán)以分配債權(quán)人財產(chǎn)得到賠償，而潛在受害人則無法在現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度框架下申報債權(quán)，在經(jīng)過潛伏期癥狀出現(xiàn)后,潛在受害人會因企業(yè)的破產(chǎn)而得不到任何賠償。潛在受害人因以下原因不能作為債權(quán)人申報債權(quán)：第一，潛在受害人參與破產(chǎn)程序沒有法律依據(jù)，破產(chǎn)法中只賦予侵權(quán)損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的受害人以申報債權(quán)的權(quán)利，而潛在受害人的癥狀還未出現(xiàn)，破產(chǎn)案件難以根據(jù)侵權(quán)法原理將其納入債權(quán)人范圍。第二，潛在受害人在實踐中參與破產(chǎn)程序缺乏可操作性。誠如石棉侵權(quán)案件所示，潛在受害人雖已接觸過侵權(quán)產(chǎn)品石棉，但其相關(guān)癥狀還未顯現(xiàn)，在企業(yè)破產(chǎn)時潛在受害人無法證明將來某個時間一定會有損害結(jié)果發(fā)生，有的受害人甚至不知道自己接觸過石棉但確實存在未來某一時間出現(xiàn)病癥的風(fēng)險。損害結(jié)果還未發(fā)生的潛在受害人在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)缺乏可操作性。第三，潛在債權(quán)的債權(quán)數(shù)額難以確定。由于大規(guī)模侵權(quán)受害人個體的差異性以及損害結(jié)果發(fā)生的持續(xù)性與分散性，需要賠償于受害人的賠償數(shù)額很難確定。此時就算賦予潛在受害人以債權(quán)人地位，也無法評估潛在債權(quán)具體數(shù)額，這會導(dǎo)致其不能申報債權(quán)以分配債務(wù)人財產(chǎn)的結(jié)果。

潛在受害人無法在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)以獲得救濟(jì)，而破產(chǎn)程序終結(jié)后，侵權(quán)企業(yè)通過破產(chǎn)程序的免責(zé)或者侵權(quán)主體資格的消滅，將會導(dǎo)致潛在受害人的權(quán)利無從得到保障，但對于潛在債權(quán)人的救濟(jì)是必要的。雖然潛在債權(quán)人還未出現(xiàn)相關(guān)癥狀，但存在侵權(quán)損害事實的潛在債權(quán)人有著不可否認(rèn)的相關(guān)權(quán)益，即潛在債權(quán)人有在未來某一時間請求侵權(quán)企業(yè)對損害進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，與現(xiàn)有受害人有著相同或類似損害結(jié)果的潛在受害人，無法在企業(yè)破產(chǎn)程序中獲得與現(xiàn)有受害人平等、公平賠償?shù)膫鶛?quán)人地位，無法得到公平的賠償結(jié)果，這是大規(guī)模侵權(quán)案件的又一大困境。

三、大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人救濟(jì)的理念

對于大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人的救濟(jì)而言，一個好的救濟(jì)模式，應(yīng)當(dāng)與公平受償、遵從效率和充分賠償受害人的核心理念相契合。

（一）潛在受害人與現(xiàn)有受害人公平受償

“如果公正與正義沉淪，那么人類就再也不值得在這個世界上生活了”［11］(P165)。對于受害人的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)秉持潛在債權(quán)人與現(xiàn)有債權(quán)人公平受償?shù)睦砟?。以石棉侵?quán)系列案為例，在受害人接觸過石棉產(chǎn)品后，相關(guān)病癥會在其后20年到40年的潛伏期中出現(xiàn)。這就意味著，100個同時接觸了石棉產(chǎn)品的受害人，損害結(jié)果可能在100個不同時間內(nèi)出現(xiàn)。公平受償理念要求，同時接觸過石棉致害物的兩個受害人雖然在其后的20年到40年之間的不同時間分別出現(xiàn)病癥，但應(yīng)當(dāng)確保二者獲得平等、公平的賠償。遺憾的是，公平受償在實踐中難以憑借傳統(tǒng)救濟(jì)模式實現(xiàn)。在擁有不同的利益要求和主張的個體之間，在謀求各自的利益和自由時，出于自我意識和自利本能，傾向于向外無限擴(kuò)大，極易發(fā)展成為一種無端對抗自然規(guī)律、忽視他人自由、離散社會關(guān)系的破壞因素，彼此之間會產(chǎn)生直接或間接的矛盾、沖突，嚴(yán)重時甚至互相侵犯。［12］(P15)大規(guī)模侵權(quán)案件的受害人作為一個理性人，總是會盡其全力為自己爭取最大利益，受害人之間難以得到公平受償。發(fā)生同樣損害結(jié)果的現(xiàn)有受害人間也會因代理律師水平、審理法院或證人的不同等原因，最終獲得數(shù)額不同的損害賠償。⑩而侵權(quán)企業(yè)資金池的有限性，也會造成潛在受害人出現(xiàn)相應(yīng)癥狀的時間越晚，可能獲得的賠償越少。當(dāng)侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)后，潛在受害人更面臨著無法得到任何賠償?shù)娘L(fēng)險。

“一個制度應(yīng)當(dāng)怎樣設(shè)計才是基本公正的？在這個制度中，最不幸、占有社會財富最少的人，其基本自由和正當(dāng)?shù)臋?quán)益不會因為其不幸與資源占有匱乏而受到傷害；追求私利的人，不會因為其追求私利而使他人、共同體的正當(dāng)利益受到傷害”［13］(P132)。按照公平受償?shù)睦砟?，?yīng)當(dāng)賦予所有受害人以相同的請求賠償?shù)臋?quán)利，并在結(jié)果上確保潛在受害人與現(xiàn)有受害人得到公平分配的賠償金。受害人之間不應(yīng)該僅僅因為損害結(jié)果發(fā)生時間的不同，而無法得到公平的賠償。公平，是社會發(fā)展的重要目標(biāo)，也是法律追求的基本理念之一。公平的實現(xiàn)有利于促進(jìn)社會和諧，維護(hù)社會穩(wěn)定。一個好的救濟(jì)模式應(yīng)當(dāng)能夠保證潛在受害人得到公平的待遇，確保對現(xiàn)有受害人和潛在受害人一視同仁。

（二）潛在受害人及時高效獲賠

人們都有消除不必要的代價的愿望，而隨著時間的轉(zhuǎn)移，降低不必要成本的共同目標(biāo)促使法律朝著更少浪費(fèi)的法律規(guī)則進(jìn)化，或者反過來說，朝著增加經(jīng)濟(jì)效率的法律規(guī)則進(jìn)化。［14］“效率”本是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，基本含義是，以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。［15］(P242)對于救濟(jì)潛在受害人的模式而言，應(yīng)當(dāng)在一定規(guī)則或者制度的保障和約束下，在及時高效賠償理念的引導(dǎo)下用最少的資源實現(xiàn)對受害人最大程度的救濟(jì)。

在大規(guī)模侵權(quán)受害人救濟(jì)中，受害人提起侵權(quán)責(zé)任訴訟，雙方不僅因為訴訟程序中成本的大量支出，也會因為訴訟對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響，導(dǎo)致受害人可得到賠償極度減少，最終無法保證對潛在受害人的賠償，這與及時高效賠償受害人原則的理念相悖。市場經(jīng)濟(jì)是資源配置的經(jīng)濟(jì)，它要求迅速地讓那些資源由無效的領(lǐng)域流向有效的領(lǐng)域，由低效的領(lǐng)域流向高效的領(lǐng)域。［16］(P263)對潛在受害人的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)盡可能地降低各方面成本的支出，縮短時間，節(jié)約訴訟程序中的金錢成本，以減少對企業(yè)經(jīng)營的負(fù)面影響；同時如果企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)情形，則應(yīng)及時高效地對其進(jìn)行管理，對無法生存和效率低下的企業(yè)進(jìn)行清算，對效率高、有可能生存下去的企業(yè)加以拯救，這有助于實現(xiàn)資產(chǎn)價值最大化的目標(biāo)。11好的救濟(jì)制度應(yīng)當(dāng)確保對潛在受害人救濟(jì)的及時與高效，又不以犧牲靈活性為代價，最終給予潛在受害人最大程度的救濟(jì)與賠償。

（三）潛在受害人充分有效獲賠

充分獲賠，既不能因為企業(yè)財力有限而僅僅賠償受害人的部分損失或者僅僅賠償一部分受害人的損失，更不能因為企業(yè)破產(chǎn)而致使?jié)撛谑芎θ说氖軆敊?quán)利無法得到保障。在大規(guī)模侵權(quán)事故發(fā)生后，受害人往往不是獨(dú)善其身，還涉及其配偶、子女、父母等家庭成員。如何對受害人進(jìn)行有效的補(bǔ)救，涉及家庭的穩(wěn)定與社會的和諧。此外，在受害人不能獲得必要救濟(jì)的情況下，不僅會使其生活陷入窘困，醫(yī)療費(fèi)無法支付，勞動能力喪失使其家庭陷入困境，引發(fā)社會矛盾沖突，而且會因為受害人求告無門、合法賠償權(quán)益無法得到保護(hù)，導(dǎo)致其感到生活無助，滋生對社會的不滿情緒，甚至引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定。［17］

大規(guī)模侵權(quán)案件中損害賠償額往往巨大，有些企業(yè)沒有能力賠償全部的潛在受害人，但對于弱勢群體又必須最大限度地進(jìn)行賠償，此時企業(yè)賠償可與其他救濟(jì)模式相結(jié)合，其他救濟(jì)模式可起到企業(yè)無法全面救濟(jì)潛在受害人時的補(bǔ)充與兜底作用。需要注意的是，案件發(fā)生后應(yīng)由侵權(quán)企業(yè)先行救濟(jì)潛在受害人，無論企業(yè)有無過錯，均應(yīng)當(dāng)賠償因其侵權(quán)行為給潛在受害人造成的損失。當(dāng)企業(yè)因為資不抵債破產(chǎn)后無法充分賠償潛在受害人時，再利用其他救濟(jì)模式來補(bǔ)充賠償受害人。如果先行適用其他救濟(jì)模式，如政府救濟(jì)，國家財政的支出實為“用納稅人的錢來為企業(yè)的過錯埋單”，這會造成實質(zhì)上的不公平；同時會造成企業(yè)怠于履行其注意義務(wù)，預(yù)防其侵權(quán)行為的發(fā)生。一個好的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)確保對受害人的充分賠償，同時起到維護(hù)社會穩(wěn)定的作用。

四、大規(guī)模侵權(quán)案件中潛在受害人救濟(jì)的制度框架

大規(guī)模侵權(quán)案件中，在傳統(tǒng)的救濟(jì)模式存在其難以突破的困境時，應(yīng)當(dāng)勇于探索開辟新的解決路徑。對于潛在受害人的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)在與公平受償、遵從效率和充分賠償受害人的救濟(jì)理念相契合的情況下，建構(gòu)潛在債權(quán)代表人制度、賠償基金制度與責(zé)任保險制度相結(jié)合的救濟(jì)制度框架。

（一）潛在債權(quán)代表人制度

通過自動中止程序、潛在債權(quán)評估、引導(dǎo)禁令（Channeling Injunctions）12等制度的配合，在破產(chǎn)程序中引入潛在債權(quán)代表人制度可解決侵權(quán)責(zé)任訴訟的負(fù)效應(yīng)與企業(yè)破產(chǎn)后潛在受害人無法得到救濟(jì)的困境，減少賠償程序中的各項費(fèi)用，節(jié)約社會成本，確保潛在受害人得到公平、及時、高效的救濟(jì)。

潛在債權(quán)代表人，是指在一定權(quán)限范圍內(nèi)，為保護(hù)潛在受害人（即破產(chǎn)程序中的潛在債權(quán)人）的權(quán)益參與破產(chǎn)程序的人。潛在債權(quán)代表人在破產(chǎn)程序中代表全體潛在債權(quán)人行使權(quán)利履行義務(wù)，在特定案件的破產(chǎn)程序中代表全體潛在債權(quán)人行使與現(xiàn)有債權(quán)人相同的申報債權(quán)的權(quán)利、投票表決的權(quán)利以及其他應(yīng)當(dāng)賦予潛在債權(quán)代表人的權(quán)利，最終可實現(xiàn)與現(xiàn)有債權(quán)人公平分配債務(wù)人因其大規(guī)模侵權(quán)行為對受害人支付的損害賠償金。

在包括破產(chǎn)程序中設(shè)立潛在債權(quán)代表人，可實現(xiàn)對受害人的公平受償與高效靈活受償。一方面，在破產(chǎn)程序中一次性解決對所有受害人的賠償問題，可克服侵權(quán)訴訟救濟(jì)模式的“訴訟賭注”問題，避免不同出現(xiàn)相同或類似癥狀的受害人間因侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時間的不一致性而先后提起侵權(quán)訴訟，最終無法獲得公平平等的賠償。同時，由潛在債權(quán)代表人代表潛在債權(quán)人行使同現(xiàn)有債權(quán)人同等的權(quán)利，在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，避免在破產(chǎn)程序中終結(jié)、企業(yè)免責(zé)后，潛在債權(quán)人無法主張相應(yīng)權(quán)利得到賠償。破產(chǎn)程序中的潛在債權(quán)代表人制度可使現(xiàn)有債權(quán)人與潛在債權(quán)人之間的公平清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。另一方面，在確保企業(yè)對所有債權(quán)人實現(xiàn)公平賠償?shù)耐瑫r，破產(chǎn)程序可將資源引向更有效的領(lǐng)域。進(jìn)入破產(chǎn)程序的侵權(quán)企業(yè)，可以在最短的時間內(nèi)一次性對所有受害人進(jìn)行賠償后即免除所有賠償責(zé)任。選擇進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)可最大限度保留企業(yè)自身經(jīng)營價值，在破產(chǎn)程序終結(jié)、重整計劃執(zhí)行完畢后仍可繼續(xù)進(jìn)行正常的經(jīng)營活動，保持相應(yīng)的社會財富與生產(chǎn)力，也可減少職工失業(yè)等社會問題的發(fā)生。在破產(chǎn)程序中對所有受害人的賠償問題進(jìn)行一攬子解決，雖不能充分賠償受害人受到的所有損失，但企業(yè)及時進(jìn)入破產(chǎn)程序可利用其剩余資金對受害人進(jìn)行最大限度的、公平高效的救濟(jì)與賠償。

債務(wù)人企業(yè)在進(jìn)入破產(chǎn)程序伊始，即受到自動中止程序的保護(hù)，所有的訴訟活動都因自動中止程序而暫停，此時受害人只能在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)以得到清償。這不僅給予在大規(guī)模侵權(quán)訴訟壓力之下的侵權(quán)企業(yè)以喘息之機(jī)，也可實現(xiàn)通過破產(chǎn)程序保證對所有債權(quán)人的公平賠償。潛在債權(quán)代表人在分配債務(wù)人財產(chǎn)獲得賠償后，應(yīng)設(shè)立信托基金為潛在債權(quán)人留存賠償金；在潛在債權(quán)人相關(guān)病癥出現(xiàn)后，留存的信托資金即可用于救濟(jì)賠償。破產(chǎn)程序終結(jié)后，法院有權(quán)發(fā)布引導(dǎo)禁令，引導(dǎo)后續(xù)出現(xiàn)的債權(quán)人向信托資金而不是完成破產(chǎn)程序后的企業(yè)尋求賠償；如無特殊情況，禁止?jié)撛趥鶛?quán)人向債務(wù)人或其關(guān)聯(lián)企業(yè)請求賠償并且禁止債權(quán)人再行提起要求賠償?shù)南嚓P(guān)訴訟，債權(quán)人的賠償請求將被引導(dǎo)向設(shè)立的信托基金來獲得賠償。引導(dǎo)禁令的制度價值在于，確保債權(quán)人在信托基金中得到公平的清償，同時保證企業(yè)免受不間斷訴訟的困擾。

大規(guī)模侵權(quán)案件發(fā)生后，一旦侵權(quán)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院應(yīng)立即指定潛在債權(quán)代表人，賦予其與現(xiàn)有債權(quán)人同等的申報債權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利。法院在指定選任潛在債權(quán)代表人前，應(yīng)先行粗略地進(jìn)行成本效益分析，評估指定潛在債權(quán)代表人的必要性，比較潛在債權(quán)代表人的必要支出費(fèi)用與可能分配獲得的債務(wù)人財產(chǎn)，如債務(wù)人可分配財產(chǎn)過少，最終分配于潛在債權(quán)人的財產(chǎn)甚至少于潛在債權(quán)代表人的履職所需的必要支出，此時可作出不予指定潛在債權(quán)代表人的決定。

（二）責(zé)任保險制度

越來越多的企業(yè)嘗試責(zé)任保險這一救濟(jì)模式，特別是發(fā)達(dá)國家的企業(yè)。責(zé)任保險的優(yōu)勢在于，通過轉(zhuǎn)嫁企業(yè)的賠償風(fēng)險，使受害人得以獲得及時、充分、有效的賠償。正如梅迪庫斯所言，現(xiàn)代損失賠償制度以及法律的發(fā)展方向,在于將損失轉(zhuǎn)移到能夠承擔(dān)損失而又不至于受到嚴(yán)重影響的主體,而這一主體主要是各種連帶共同體保險人。［18］(P367)

在大規(guī)模侵權(quán)案件中，保險人對被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金，即由保險公司來對潛在受害人的損害進(jìn)行賠償。這對于潛在受害人價值巨大，意味著一些損害結(jié)果在經(jīng)過較長潛伏期方發(fā)生的潛在受害人，不必經(jīng)歷復(fù)雜煩瑣且舉證難的訴訟程序，可以較快地通過責(zé)任保險得到相應(yīng)的賠償。值得注意的是，責(zé)任保險的制度化實施，必須以國家經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大、社會財富積累到一定程度為基礎(chǔ)，這種高福利性質(zhì)的事故損害賠償制度，必然需要充裕的資金支持,否則就會形同虛設(shè)。［19］

（三）賠償基金制度

賠償基金是指專項用于救濟(jì)和賠償大規(guī)模侵權(quán)案件的被侵權(quán)人人身、財產(chǎn)損失的基金，在國外應(yīng)用較為廣泛，如美國法院在“橙劑”案件和德國“康特甘”事件［20］(P94)均設(shè)立賠償基金。我國發(fā)生的少數(shù)案件也曾采用此制度，如在三鹿事件中設(shè)立醫(yī)療賠償基金。

實踐中，賠償基金主要有三大資金來源：第一，企業(yè)出資。侵權(quán)企業(yè)是大規(guī)模侵權(quán)事件的主要責(zé)任人，對受害人負(fù)有法定賠償責(zé)任，因此企業(yè)的出資應(yīng)當(dāng)是賠償基金的主要來源。第二，政府撥款。政府撥款的資金因有政府的背書而穩(wěn)定可靠，對受害人是強(qiáng)有力的保障。［21］(P197)第三，社會援助，由社會各界籌集款項注入賠償基金。賠償基金來源的多元化，對受害人的救濟(jì)提供多重?fù)?dān)保。主要的資金主要來源于企業(yè)，對于侵權(quán)企業(yè)的行為也有一定的震懾作用。最為重要的是，對于潛在受害人的后續(xù)賠償，賠償基金有其先天優(yōu)勢，潛在受害人經(jīng)過潛伏期后的損害結(jié)果發(fā)生后，可由存續(xù)的賠償基金進(jìn)行支付，潛在受害人可以在較短的時間內(nèi)得到賠償。

五、我國對潛在受害人救濟(jì)的檢討與完善

“法律像一棵古老卻有旺盛生命的參天大樹——頑強(qiáng)地扎根于歷史之中；開出新芽，長成新的枝葉，并不時退去枯木”［22］(P110)。因傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任訴訟救濟(jì)模式都不能很好地突破潛在受害人的救濟(jì)困境，我國可結(jié)合現(xiàn)狀構(gòu)建適合本土的潛在債權(quán)代表人制度，同時與賠償基金和責(zé)任保險制度相結(jié)合，以實現(xiàn)對潛在受害人的公平、效率與充分賠償。

（一）我國對潛在受害人的救濟(jì)規(guī)定及檢討

我國現(xiàn)行大規(guī)模侵權(quán)的救濟(jì)以“行政主導(dǎo)為主，司法救濟(jì)為輔”，針對大規(guī)模侵權(quán)的立法缺失，司法救濟(jì)渠道也并不十分暢通。如在三鹿事件發(fā)生后，黨中央、國務(wù)院立即成立應(yīng)急處置領(lǐng)導(dǎo)小組，各級政府部門立即對奶制品進(jìn)行質(zhì)量檢查，對受害人進(jìn)行免費(fèi)無償治療；而多名受害患兒向多個法院提起訴訟，均未得到答復(fù)，其中石家莊中院相關(guān)部門表示“尚未接到相關(guān)起訴材料”。13不可否認(rèn)，行政主導(dǎo)模式有利于平息雙方當(dāng)事人的矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定，受害人也可及時得到相應(yīng)賠償，但行政主導(dǎo)模式對于受害人救濟(jì)的負(fù)面影響更大。由于賠償方案是針對所有受害人而制定的，標(biāo)準(zhǔn)過于單一，因此可能有部分受害人獲得的救濟(jì)不足以彌補(bǔ)其實際損失，以至對于其解決的合理性和公平性存在諸多疑慮。［23］長期的政府主導(dǎo)模式會弱化司法救濟(jì)在大規(guī)模侵權(quán)案件中的作用，最終會導(dǎo)致司法的獨(dú)立性受到嚴(yán)重影響。

在我國，各種傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)訴訟模式對潛在受害人的救濟(jì)程度極為有限。從實體法律角度來看，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任既有以過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則的，也有以無過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則的。但不管是采用何種歸責(zé)原則，如何證明加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系是受害人的一大難題。產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染大規(guī)模侵權(quán)案件中，損害結(jié)果在發(fā)生之前往往有一段“潛伏期”，幾年甚至幾十年過后受害人常會陷入舉證困難的境地。14從程序法角度分析，受害人單獨(dú)訴訟與代表人訴訟模式在我國《民事訴訟法》中有明確的程序法法律依據(jù)。此外，單獨(dú)訴訟模式適用大規(guī)模侵權(quán)案件的弊端在于“同案不同判”，這會破壞司法的權(quán)威性與公信力，造成法院系統(tǒng)訴訟雪崩、不堪重負(fù)；并且，冗長的訴訟程序、高昂的訴訟費(fèi)用與復(fù)雜的證明程序，都是侵權(quán)受害人訴訟中的“不能承受之重”。代表人訴訟模式在我國可給予現(xiàn)有債權(quán)人一定程度的救濟(jì)，但因潛在債權(quán)人并不滿足“當(dāng)事人適格”等提起民事訴訟的基本條件，無法得到救濟(jì)。15至于美國的集體訴訟模式，現(xiàn)階段在我國無法納入司法體系。大規(guī)模侵權(quán)案件中的潛在受害人，在我國傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)模式中難以得到有效的賠償。

（二）構(gòu)建我國潛在受害人救濟(jì)的具體路徑

由于各國都有其獨(dú)特的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)和法治文化，在構(gòu)建我國大規(guī)模侵權(quán)案件潛在受害人救濟(jì)的具體路徑時，不應(yīng)實行“拿來主義”，應(yīng)符合“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、提取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用”。［24］(P210)在構(gòu)建適合我國本土的大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)模式時，應(yīng)考慮潛在債權(quán)代表人制度、賠償基金制度與責(zé)任保險制度的救濟(jì)路徑。

1.引導(dǎo)大規(guī)模侵權(quán)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序。正如“三鹿奶粉案件”，在大規(guī)模侵權(quán)案件發(fā)生后，企業(yè)往往面臨大規(guī)模受害人的巨額賠償請求?，F(xiàn)有受害人與潛在受害人接連不斷地在不同時間段出現(xiàn)，向被告企業(yè)提起訴訟請求賠償，被告企業(yè)不斷應(yīng)訴，即使其財力雄厚，也難以承受在訴訟中消耗的大量時間和金錢成本。同時，訴訟對侵權(quán)企業(yè)的業(yè)務(wù)、正常經(jīng)營活動的巨大負(fù)面影響，可能會造成本具有良好經(jīng)營狀況且能夠滿足所有受害人的賠償請求的企業(yè)瀕臨破產(chǎn)。最終企業(yè)與受害人均難以克服侵權(quán)訴訟的負(fù)效應(yīng)困境，且在企業(yè)破產(chǎn)后，潛在受害人將無法得到任何救濟(jì)。

一般情況下，大規(guī)模侵權(quán)案件中所有受害人共同持有的現(xiàn)有債權(quán)與潛在債權(quán)是一個巨大的賠償數(shù)額，企業(yè)極易出現(xiàn)破產(chǎn)情形，即出現(xiàn)“已經(jīng)喪失或者有明顯喪失清償能力之可能性”的情形。此時應(yīng)當(dāng)鼓勵引導(dǎo)企業(yè)盡早進(jìn)入破產(chǎn)程序，避免繼續(xù)經(jīng)營對債權(quán)人的債權(quán)帶來更大的傷害。進(jìn)入破產(chǎn)程序，在全部受害人可以平等分配債務(wù)人財產(chǎn)獲得賠償?shù)耐瑫r，高效地節(jié)約社會成本，為債權(quán)人、債務(wù)人企業(yè)的未來提供一個穩(wěn)定的預(yù)期，幫助債務(wù)人和債務(wù)人預(yù)測其行為結(jié)果，對市場行為的成本和收益作合理的預(yù)期，把市場的不確定性進(jìn)而風(fēng)險減少到最低限度。［25］(P101)此時雖然不能給予受害人完全的賠償，但在破產(chǎn)程序中可對所有受害人給予最大限度的公平賠償，至于不能足額賠償?shù)牟糠?，可由賠償基金、責(zé)任保險等其他制度對受害人進(jìn)行補(bǔ)充救濟(jì)。16

2.構(gòu)建大規(guī)模侵權(quán)潛在債權(quán)代表人制度。在破產(chǎn)程序中引入潛在債權(quán)代表人，代表潛在債權(quán)人行使權(quán)利,維護(hù)潛在債權(quán)人利益。根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，只有現(xiàn)有債權(quán)人可以申報債權(quán)得到清償，在未來某一時間債權(quán)才會形成的潛在債權(quán)人沒有被賦予參與破產(chǎn)程序的權(quán)利，其無法與現(xiàn)有債權(quán)人公平分配企業(yè)可提供的賠償。17而在破產(chǎn)程序終結(jié)后未來某一時間，潛在債權(quán)人可能因債務(wù)人企業(yè)主體資格滅失、剩余資產(chǎn)不足等原因，無法再向債務(wù)人要求賠償損失或者無法獲得與現(xiàn)有債權(quán)人相比公平的賠償數(shù)額。引入潛在債權(quán)代表人制度來保護(hù)潛在債權(quán)人的利益是極其重要的。潛在債權(quán)人在未來某一時間內(nèi)出現(xiàn)病癥后應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)賠償與救濟(jì)，且要確保潛在債權(quán)人與現(xiàn)有債權(quán)人之間的公平受償。

為避免利益沖突，潛在債權(quán)代表人應(yīng)當(dāng)由人民法院指定選任。潛在債權(quán)代表人必須獨(dú)立且與案件無利害關(guān)系，由具備相關(guān)專業(yè)知識和經(jīng)驗且具有較高社會誠信度的專業(yè)人士擔(dān)任。潛在債權(quán)代表人代表潛在債權(quán)人行使權(quán)利履行義務(wù)，同時負(fù)責(zé)對案件中分配獲得的債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行管理、分配、公平發(fā)放于潛在債權(quán)人等工作，這些權(quán)利與職責(zé)都會直接影響到現(xiàn)有債權(quán)人、債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的利益；為避免利害關(guān)系人影響潛在債權(quán)代表人的公正履職而損害到潛在債權(quán)人的利益，潛在債權(quán)代表人有主動披露其與利害關(guān)系人之間任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的義務(wù)，18法院應(yīng)當(dāng)對潛在債權(quán)代表人與案件的利害關(guān)系進(jìn)行審查，并對潛在債權(quán)代表人履職情況進(jìn)行監(jiān)督。

法院除了有選任指定潛在債權(quán)代表人的權(quán)力之外，還應(yīng)當(dāng)被授予發(fā)布引導(dǎo)禁令的權(quán)力。在潛在債權(quán)代表人分配債務(wù)人財產(chǎn)獲得賠償、設(shè)立信托后，債務(wù)人企業(yè)可向人民法院申請發(fā)布引導(dǎo)禁令，確保后續(xù)出現(xiàn)的潛在債權(quán)人之間的公平清償，同時避免潛在債權(quán)人再行提起訴訟等活動對破產(chǎn)程序終結(jié)后的企業(yè)的正常經(jīng)營活動產(chǎn)生負(fù)面影響。

3.明確潛在債權(quán)數(shù)額的評估方法。對潛在債權(quán)數(shù)額的精確評估，是潛在債權(quán)人與現(xiàn)有債權(quán)人公平受償?shù)那疤?。在對潛在債?quán)精確評估后，潛在債權(quán)代表人可在債權(quán)人會議中申報潛在債權(quán)、并將潛在債權(quán)納入重整計劃以分配債權(quán)人財產(chǎn)獲得賠償。我國應(yīng)當(dāng)設(shè)計潛在債權(quán)數(shù)額的評估方法以為實踐中潛在債權(quán)評估的具體操作提供指導(dǎo)。

確保評估數(shù)額的精確性，是潛在債權(quán)代表人制度的難題之一，科學(xué)有效的評估方法要求在理論與實踐發(fā)展過程中進(jìn)行不斷的創(chuàng)新與突破。關(guān)于賠償數(shù)額的具體評估方法與技巧，學(xué)者提出可利用類比、數(shù)學(xué)計算方法、決策樹分析、選定/替代變量分析、假定模型、網(wǎng)格及得分系統(tǒng)等方法，通過精密的技術(shù)化的數(shù)量分析為賠償實踐提供可供操作的評估標(biāo)準(zhǔn)。［26］(P201)因美國在立法19與司法實踐中已發(fā)展出一套較為成熟的債權(quán)評估體系，我國對于潛在債權(quán)數(shù)額評估方法可借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗。如在A.H.Robins案20，法院采取“向受害人發(fā)放調(diào)查問卷、聘請專家進(jìn)行評估、債務(wù)人債權(quán)人等多方利益主體依專家評估數(shù)據(jù)提交各方評估數(shù)值、法院召開聽證會、法院最終確定評估債權(quán)數(shù)額”的程序，最終確定了較為準(zhǔn)確的潛在債權(quán)總額。值得一提的是，聘請專家、召開聽證會評估等程序可提高評估數(shù)額的準(zhǔn)確度與權(quán)威度，但這些程序不是潛在債權(quán)評估的必經(jīng)程序。聘請專家、召開聽證會等的費(fèi)用會減少潛在債權(quán)人最終可獲得的賠償額；如果潛在債權(quán)代表人有相關(guān)專業(yè)知識或者因侵權(quán)事實較為簡單，潛在債權(quán)代表人有能力計算賠償數(shù)額，并且經(jīng)債權(quán)人會議通過、法院裁定認(rèn)可，此時可不用聘請專家來評估潛在債權(quán)數(shù)額。

4.完善相關(guān)立法的具體建議。為完善對潛在受害人的救濟(jì)，我國在引入潛在債權(quán)代表人、責(zé)任保險、賠償基金制度時，應(yīng)將其制度化、法律化。對于責(zé)任保險制度，我國現(xiàn)階段的社會保險制度發(fā)展相對滯后，相關(guān)保險產(chǎn)品匱乏、大規(guī)模侵權(quán)巨災(zāi)風(fēng)險的再保險機(jī)制的不健全、企業(yè)保險意識的薄弱，責(zé)任保險制度對于潛在受害人的救濟(jì)較為有限。21責(zé)任保險制度需隨著我國保險制度的發(fā)展與國家經(jīng)濟(jì)實力的強(qiáng)大而在適合時機(jī)引入。在各國司法實踐中廣為采納的賠償基金制度，在我國諸如三鹿奶粉事件等案件中已有一定的應(yīng)用。但在立法層面，我國尚無相關(guān)的統(tǒng)領(lǐng)性法律。要使賠償基金制度在我國更好地救濟(jì)受害人，必須制定相應(yīng)法律法規(guī)，規(guī)范基金的設(shè)立與運(yùn)作，保證每次出現(xiàn)的大規(guī)模侵權(quán)案件的受害人都能順利得以救濟(jì)。目前，已有學(xué)者完成《大規(guī)模侵權(quán)損害救濟(jì)（賠償）基金條例》行政法規(guī)立法建議稿，為大規(guī)模侵權(quán)賠償基金的設(shè)立、處理權(quán)限、實施機(jī)構(gòu)、監(jiān)督、法律責(zé)任等內(nèi)容提供了明確且可實施的法理依據(jù)。22毫無疑問的是，當(dāng)企業(yè)自身不能足額賠償因環(huán)境侵權(quán)、產(chǎn)品侵權(quán)等典型行為造成的大規(guī)模損害時，賠償基金作為一種社會性救濟(jì)模式，可在大規(guī)模侵權(quán)受害案件中起到補(bǔ)充賠償作用。潛在債權(quán)代表人制度，則應(yīng)將其引入《企業(yè)破產(chǎn)法》，確保潛在受害人與現(xiàn)有債權(quán)人得到平等救濟(jì)。因潛在債權(quán)代表人制度的特殊性，其已超越現(xiàn)有破產(chǎn)法律之范疇，制定司法解釋并不合適，因此建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)行修法時，新增有關(guān)大規(guī)模侵權(quán)潛在債權(quán)代表人制度的內(nèi)容，對相關(guān)條款做如下規(guī)定：

在大規(guī)模侵權(quán)案件中，潛在債權(quán)代表人由人民法院指定。潛在債權(quán)代表人代表潛在債權(quán)人行使同現(xiàn)有債權(quán)人相同的申報債權(quán)、參加債權(quán)人會議、表決權(quán)等權(quán)利，維護(hù)潛在債權(quán)人的利益。

在破產(chǎn)程序終結(jié)后，債務(wù)人可向人民法院請求發(fā)布引導(dǎo)禁令，明確引導(dǎo)大規(guī)模侵權(quán)案件中后續(xù)出現(xiàn)的潛在受害人向潛在債權(quán)代表人在破產(chǎn)程序中分配所得財產(chǎn)請求賠償，禁止再向債務(wù)人提出賠償請求。

管理人、債權(quán)人會議等案件相關(guān)人認(rèn)為潛在債權(quán)代表人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可向人民法院提出更換潛在債權(quán)代表人的建議。

指定潛在債權(quán)代表人和確定潛在債權(quán)代表人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。

六、結(jié)語

大規(guī)模侵權(quán)案件發(fā)生后，如何更好地救濟(jì)潛在債權(quán)人成為各國理論上和司法實踐中的重大難題。在傳統(tǒng)救濟(jì)模式難以克服侵權(quán)責(zé)任訴訟對潛在受害人救濟(jì)的負(fù)效應(yīng)困境與侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)后潛在受害人無法得到救濟(jì)的困境時，潛在債權(quán)代表人制度對于困境的解決提供了新的維度，較好地突破了潛在債權(quán)人的救濟(jì)困境。我國應(yīng)在破產(chǎn)程序中引入潛在債權(quán)代表人制度，結(jié)合本土的制度環(huán)境完善相關(guān)立法。在潛在債權(quán)代表人制度給予潛在受害人大力救濟(jì)的同時，與責(zé)任保險、賠償基金等救濟(jì)制度相結(jié)合，以實現(xiàn)對受害人有效、公平、充分賠償與救濟(jì)的結(jié)果。

注釋：

①See Biggs JL et al:Overview of asbestos:issues and trends.Report prepared by the American Academy of Actuaries Mass Torts Work Group (2001).

②See Listokin,Yair and Ayotte,Kenneth,"Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies" (2004).Faculty Scholarship Series.Paper565.

③美國一個法院用訴訟雪崩(Avalanche of Litigation)來形容數(shù)量巨大的大規(guī)模侵權(quán)訴訟。See Jenkins v.Raymark Indus.,782 F.2d 468,470 (5th Cir.1986).

④See Jack B.Welnstein,Individual Justice in Mass Tort Litigation 141 (1995).據(jù)統(tǒng)計，在美國的部分地區(qū),地區(qū)法院大規(guī)模侵權(quán)訴訟受案量已經(jīng)超過了全部民事訴訟的四分之一。See Deborah Hensler et al:Asbestos in the Courts:The Challenge of Mass Toxic Torts,RAND Corporation,(1985).

⑤See Deposit Guar.Nat’l Bank of Jackson,Miss.v.Roper,445 U.S.326,338 n.9 (1980).

⑥See Report of the Judicial Conference AD Committee on Asbestos Litigation 2 (1991).

⑦網(wǎng)易財經(jīng)：《蘋果專利訴訟對高通有多大影響？ 股價下跌10.5%》，http://money.163.com/17/0306/10/CERAHJJS00258169.html，最后訪問日期：2018年6月16日。

⑧See Steven L.Schultz,In re Joint Eastern and Southern District Asbestos Litigation:Bankrupt and Backlogged-A Proposal for the Use of Federal Common Law in Mass Tort Class Actions,58 BROOK.L.REV.553,562-63(1992).

⑨See Insurance Information Institute,Inc.,Asbestos Liability,http://www.iii.org/issue-update/asbestos-liability.

⑩See Deborah R.Hensler,Asbestos Litigation in the United States:A Brief Overview 3 (1991).

11 參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會編著：《破產(chǎn)法立法指南》，第11頁。

12 引導(dǎo)禁令（Channeling Injunctions）在美國司法實踐中得以確立。

13 人民網(wǎng)：《117名三鹿受害者再提索賠訴訟索賠2500多萬》，http://finance.people.com.cn/GB/70392/8837258.html，訪問日期：2017年4月9日。

14 例如，在DES案中，在懷孕期間服用DES的受害人經(jīng)過20年才發(fā)現(xiàn)，DES造成其無法生育，此時往往很難證明是哪個制造商所制造的石棉與其肺病有因果關(guān)系（記憶退化、記錄遺失、證人凋零、證物滅失）。張紅：《大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)問題研究》（《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第4期）。

15 參見《民事訴訟法》第53條、第54條、第119條。

16 傳統(tǒng)的侵權(quán)法提供的損害賠償機(jī)制是以單個加害人造成單個受害人損害為基本模型建立的，然而大規(guī)模侵權(quán)所致?lián)p害范圍廣泛，甚至可能涉及數(shù)以萬計的受害者，因此，建立多層次、多方位的綜合救濟(jì)機(jī)制，才能公正地保護(hù)所有受害者的合法權(quán)益，顧及不同受害者各異的救濟(jì)需求。岳業(yè)鵬、蔣安杰：《大規(guī)模侵權(quán)賠償機(jī)制的理性考量——“大規(guī)模侵權(quán)法律對策國際研討會”會議綜述》（《法制日報》2011年4月12日）。

17 參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六章“債權(quán)申報”。

18 美國《破產(chǎn)法》規(guī)定，所有專業(yè)人員（包括潛在債權(quán)代表人）都有主動披露其與債務(wù)人、債權(quán)人、會計人員等其他利害關(guān)系人之間任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的義務(wù)。See Fed.R.Bankr.P.2014(a).

19 See 11 U.S.C.§ 502(c)(1) (1994).

20 In re A.H.Robins Co.,880 F.2d 709,717 (1989).

21 參見粟榆等：《大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任保險賠償制度評價與賠償模式優(yōu)化》（《金融經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2015年第1期）。高水平的社會保險，以社會生產(chǎn)力的高度發(fā)展,現(xiàn)實的發(fā)達(dá)資本主義尚不能做到，作為發(fā)展中國家的中國更不可能做到。與我國減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)的改革目標(biāo)并不一致，向企業(yè)征收各種社會保險費(fèi)，必將影響企業(yè)的生存發(fā)展。參見劉士國：《現(xiàn)作侵權(quán)損害賠償研究》（法律出版社1998年版第28～30頁）。

22 《大規(guī)模侵權(quán)損害救濟(jì)（賠償）基金條例》，見張新寶、葛維寶：《大規(guī)模侵權(quán)法律對策研究》（法律出版社2011年版，第3～45頁）。