論我國(guó)職業(yè)禁止制度在資格刑上的完善

摘 要：《刑法修正案 （九） 》將職業(yè)禁止規(guī)定為非刑罰處置措施，在刑罰之后附加適用。這樣的制度會(huì)導(dǎo)致不純正身份犯的共同犯罪中處罰不公、缺乏對(duì)單位犯罪的適用、可能處罰過量以及法律責(zé)任難以統(tǒng)一的結(jié)果。為解決這些問題和缺陷，應(yīng)將此種非刑罰處置措施規(guī)定為職業(yè)禁止種資格刑，這也符合刑事責(zé)任內(nèi)容法定化的要求、有利于完善我國(guó)的刑罰體系、符合刑罰輕緩化趨勢(shì)。結(jié)合我國(guó)國(guó)情，我國(guó)可在單位犯罪的職業(yè)資格刑、職業(yè)資格刑的復(fù)權(quán)制度和其適用范圍三方面進(jìn)行立法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：資格刑 職業(yè)禁止 處罰過量 復(fù)權(quán)制度

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-9082（2020）02-0-02

一、我國(guó)對(duì)于資格刑和職業(yè)禁止制度的規(guī)定

資格刑是刑種之一，并不是一種具體的刑罰，而是對(duì)于一類刑罰共性的概括。資格刑是指在一定期限內(nèi)對(duì)犯罪人實(shí)施某種行為的資格、身份的剝奪的刑罰方法的總稱。資格刑不僅有懲罰作用，其獨(dú)特性在于防患于未然，是一種預(yù)防式的刑罰。

1.我國(guó)資格刑的刑法規(guī)定

目前我國(guó)《刑法》中規(guī)定的資格刑的主要包括剝奪政治權(quán)利以及驅(qū)逐出境兩種。兩者都屬于附加刑，獨(dú)立或附加適用皆可，然而驅(qū)逐出境的適用主體僅限于外國(guó)國(guó)籍人，不可適用于中國(guó)公民。我國(guó)刑法對(duì)于資格刑的設(shè)置、內(nèi)容以及如何適用等方面的規(guī)定并不明確，仍然有待完善。

2.對(duì)于職業(yè)禁止性質(zhì)認(rèn)定的爭(zhēng)議

《刑法》第三十七條之一是《刑九》首次對(duì)職業(yè)資格作出的規(guī)定，該條規(guī)定被處罰的犯罪行為與行為人有職業(yè)關(guān)聯(lián)，因此在判處其承擔(dān)刑罰之時(shí)也規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得再?gòu)氖孪嚓P(guān)的職業(yè)。此條款是很明顯的預(yù)防性的措施，預(yù)防犯罪人再次實(shí)施與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為。在《刑法》之外，《律師法》《教師法》《公司法》都有相關(guān)規(guī)定。[1]

從條文設(shè)置上看，《刑九》將職業(yè)禁止規(guī)定在第三十七條之后，該處罰的定性應(yīng)當(dāng)同第三十七條保持一致，即非刑罰處置措施，而非一種新的刑罰，這可能會(huì)在適用方面造成很多問題。

二、存在的問題和缺陷

1.可能破壞處罰的公平性

職業(yè)禁止處罰的犯罪人，其必要前提就是犯罪人有一個(gè)特定的職業(yè)身份，對(duì)于此類犯罪我們往往稱其為身份犯?，F(xiàn)今規(guī)定的職業(yè)禁止如果是在單一主體的情況下，或者是主體全部具有相關(guān)職業(yè)資格的情況下，判決正確合適，就可以產(chǎn)生處罰措施的預(yù)期效果。

然而當(dāng)具有職業(yè)資格之人和不具備相關(guān)資格的其他人員共同實(shí)施同一犯罪行為時(shí)，即出現(xiàn)不純正身份犯的共同犯罪的時(shí)候，應(yīng)該如何追究刑事責(zé)任？法院一旦對(duì)具有職業(yè)資格的人采取職業(yè)禁止的措施，就會(huì)陷入處罰不公平的困境。當(dāng)沒有職業(yè)資格者加入到具有職業(yè)資格者實(shí)施利用職業(yè)或違背職業(yè)要求義務(wù)的共同犯罪，并且在共同犯罪中的罪行相等時(shí)，法院無法對(duì)不具有職業(yè)身份的人作出職業(yè)禁止的決定，導(dǎo)致雙方承擔(dān)的刑事責(zé)任的內(nèi)容和輕重可能不同。[2]

2.缺乏對(duì)單位犯罪的適用

從《刑九》的表述來講，盡管此款規(guī)定并沒有明確排除對(duì)單位的主體地位，但從文義來理解，“職業(yè)”一詞并不存在于單位主體。不可忽視的是，現(xiàn)如今許多法人在經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下，往往會(huì)對(duì)社會(huì)和群眾中造成比個(gè)人更大的危害。而團(tuán)體組織如各種行業(yè)協(xié)會(huì)，尤其是具有行業(yè)資格授權(quán)的協(xié)會(huì)，其利用自身地位犯罪時(shí)對(duì)社會(huì)造成的危害也是不容忽視的。罰金是如今懲罰單位的主要手段之一，盡管許多單位是以盈利為目的，但是通過收取罰金的形式很難對(duì)單位及其主管人員起到較好的改造和教育作用，更多的是一種懲罰意味，換句話來講，僅僅是處罰罰金威懾力是不夠的;且和個(gè)人犯罪相比，未能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。從另一方面來看，罰金帶來的經(jīng)濟(jì)上的損失，可能會(huì)使被處罰的單位在承受巨大的經(jīng)濟(jì)損失后，產(chǎn)生挽回經(jīng)濟(jì)損失的沖動(dòng)，于是變本加厲地再次犯罪，破壞經(jīng)濟(jì)秩序，陷入了惡性循環(huán)。

3.可能引起處罰“過剩”問題

根據(jù)《刑九》的規(guī)定，法院是在對(duì)犯罪人判處刑罰之時(shí)，作出適用職業(yè)禁止的決定，也就是說決定實(shí)施職業(yè)禁止措施是在刑罰執(zhí)行之前，而執(zhí)行是在行為人刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后。因此，人民法院在審判案件之時(shí)是出于預(yù)防犯罪分子再犯罪的需要作而出職業(yè)禁止的決定，如果刑罰沒有達(dá)到法律預(yù)期的改造程度，犯罪分子在行結(jié)束后仍然不適合繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)，那么這一非刑法處置措施可以在一定程度上起到繼續(xù)剝奪或者限制其再犯能力的作用。然而我們不能排除下列情況：在刑罰執(zhí)行階段已經(jīng)得到了較好的改造和教育，已經(jīng)完全認(rèn)識(shí)到了自己的錯(cuò)誤，也已經(jīng)完全可以作為一個(gè)正常人去融入社會(huì)，卻因?yàn)槁殬I(yè)禁止被阻攔在正常社會(huì)之外，刑罰便失去了意義、顯得多余，無疑不利于對(duì)犯罪人的教育和改造。[3]

4.法律責(zé)任不統(tǒng)一

根據(jù)《刑九》對(duì)于該問題上有無其他法律法規(guī)的規(guī)定可以分析出，對(duì)于沒有其他相關(guān)規(guī)定的，由法院裁決;而有相關(guān)規(guī)定的，則依據(jù)該規(guī)定進(jìn)行處罰。這是對(duì)職業(yè)禁止處罰的權(quán)力分設(shè)，但是如此一來必然會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)問題：

第一，這可能導(dǎo)致在追究法律責(zé)任時(shí)無法窮盡。若其他法律法規(guī)已經(jīng)有相關(guān)的從業(yè)禁止規(guī)定，法院在決定刑罰措施時(shí)則只需考慮行為人的是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑罰，無須在對(duì)其職業(yè)禁止之事上進(jìn)行考量。而當(dāng)刑事裁判生效后，行為人從業(yè)禁止的相關(guān)處罰是由法院之外的其他機(jī)關(guān)作出。[4]由此，法院的判決有時(shí)無法體現(xiàn)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部刑事責(zé)任，是對(duì)執(zhí)法資源的浪費(fèi)。

第二，法律責(zé)任承擔(dān)差異較大。法律法規(guī)現(xiàn)對(duì)于不同的職業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)禁止規(guī)定差異較大，這完全可能導(dǎo)致不同職業(yè)的行為人實(shí)施了利用各自的職業(yè)便利的犯罪之時(shí)，卻由于法律法規(guī)對(duì)他們的職業(yè)資格禁止規(guī)定的不同，而導(dǎo)致刑事責(zé)任的性質(zhì)出現(xiàn)差異。按此條規(guī)定，刑法與行政法界限模糊，甚至?xí)屓说贸龆呖梢曰ハ啻娴慕Y(jié)論。

三、職業(yè)禁止升格為資格刑的必要性

1.符合刑事責(zé)任內(nèi)容法定化的要求

刑罰作為刑事責(zé)任的主要方式，而刑罰是一種嚴(yán)重的處罰形式，為了保護(hù)法律權(quán)威和人權(quán)，刑罰責(zé)任必須受制于法定原則?！缎叹拧返谝粭l雖然規(guī)定了法院有權(quán)對(duì)判處刑罰的人施加職業(yè)禁止，但是對(duì)于什么是“職業(yè)”沒有給出一個(gè)明確的概念規(guī)范。職業(yè)是指具有法律明確允許資格的，更是所有世上存在的工作種類。在行政法沒有規(guī)定的情況下，人民法院便可以對(duì)行為人作出處罰，是刑事處罰權(quán)恣意性和隨意性的表現(xiàn)。沒有明確的成文法，法院在適用時(shí)沒有一個(gè)明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，很可能會(huì)造成一個(gè)進(jìn)退維谷的困境：適用此條文可能出現(xiàn)差錯(cuò)或不公平現(xiàn)象，棄之不用又是一紙空文。[5]

這甚至是為司法機(jī)關(guān)恣意實(shí)施法律提供了便利，但將職業(yè)禁止升格為資格刑時(shí)可以迎刃而解。因?yàn)樾谭ǖ钠毡榈募s束力，資格刑除法定性外也將更加具體;而法院以刑法為依據(jù)來判決職業(yè)禁止的處罰，方能符合“罪刑法定原則”的要求，杜絕其恣意性。在實(shí)現(xiàn)懲治或預(yù)防犯罪方面，禁止職業(yè)的處罰措施也會(huì)得到更有效的落實(shí)和執(zhí)行。

2.完善我國(guó)的刑罰體系

我國(guó)現(xiàn)行刑罰體系在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容設(shè)置上可能還存在不足之處。例如，在資格刑方面，我國(guó)是以剝奪政治權(quán)利為主，過分強(qiáng)調(diào)了通過刑罰方式來削弱犯罪行為人的政治地位，在突顯了資格刑的政治性特征的同時(shí)，削弱了刑罰懲罰和預(yù)防犯罪的本質(zhì)功能。隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的推進(jìn)，刑法作為解決社會(huì)矛盾的部門法價(jià)值將越來越引人關(guān)注，其作為政治矛盾化解的工具價(jià)值將越來越淡化。若長(zhǎng)期以刑罰的政治功能為出發(fā)點(diǎn)，會(huì)弱化刑法在的整個(gè)社會(huì)體系中預(yù)防犯罪的重要作用。同時(shí)，腐敗犯罪和職務(wù)便利是分不開的，懲治腐敗現(xiàn)象搞好黨和國(guó)家廉政建設(shè)，從法律手段看，剝奪職業(yè)資格的刑罰無疑是一種有效的懲罰手段。禁止腐敗犯罪人再擔(dān)任國(guó)家公，或是將其排除在國(guó)家工作人員隊(duì)伍外，可以有效預(yù)防其重新犯罪。

3.符合刑罰輕緩化的趨勢(shì)

刑罰的效果并非與刑罰的嚴(yán)厲程度成正比，重刑有時(shí)并不一定能夠達(dá)到預(yù)期的教育和懲罰效果，反而容易造成犯罪的反彈，激化社會(huì)矛盾。[6]因此刑罰并不是越重越好，刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和，同時(shí)還要結(jié)合人道主義的要求，走刑罰輕刑化之路。短期自由刑雖然也屬于輕刑行列，但是其由于存在的例如交叉感染等弊端，其實(shí)不利于刑罰改造犯罪分子，因而以財(cái)產(chǎn)刑以及資格刑替代短期自由刑是刑罰輕緩化的主要措施。而職業(yè)禁止升格為資格刑，正是順應(yīng)刑罰輕緩化發(fā)展的趨勢(shì)，完善資格刑的內(nèi)容，擴(kuò)大其適用范圍，這也是與國(guó)際刑罰制度接軌的重要途徑。

從刑罰的實(shí)施效果上來說，職業(yè)資格刑剝奪的是行為人一段期限內(nèi)從事某種職業(yè)的資格，但就犯罪分子的個(gè)人感受而言，這種刑罰在某種程度上剝奪犯罪分子的職業(yè)資格所帶來的痛苦甚至已經(jīng)超過了剝奪其財(cái)產(chǎn)以及自由所帶來的痛苦，因?yàn)樯鐣?huì)個(gè)體對(duì)職業(yè)資格越加重視，也越來越依賴，可能資格刑的懲罰和教育效果相較自由刑更好。我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)目前仍以自由刑的適用為主，而并未發(fā)揮資格刑的實(shí)質(zhì)性功能，導(dǎo)致資格刑在我國(guó)的發(fā)展并沒有得到預(yù)期效果。這也是我國(guó)重刑化的刑罰傳統(tǒng)所遺留下的法律思想，可能一時(shí)之間難以轉(zhuǎn)變，但是刑罰輕緩化是世界環(huán)境的大勢(shì)所趨，充分發(fā)揮職業(yè)資格刑的輕刑化作用，為逐步實(shí)現(xiàn)刑罰寬緩奠定基礎(chǔ)，這也是我國(guó)當(dāng)前刑罰應(yīng)努力的方向。

四、職業(yè)禁止資格刑的立法規(guī)制

1.對(duì)單位犯罪設(shè)立職業(yè)資格刑

現(xiàn)如今我國(guó)的食品安全、環(huán)境保護(hù)問題頻發(fā)，對(duì)犯罪企業(yè)實(shí)施罰金刑并未能使他們意識(shí)到自己的錯(cuò)誤，也沒有造成太大的不利影響，尤其是對(duì)于已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)來講，罰金刑的作用微乎其微。

結(jié)合國(guó)內(nèi)外的立法實(shí)踐，我國(guó)職業(yè)資格刑可以設(shè)置兩種刑罰方式，包括“限制業(yè)務(wù)活動(dòng)”和“強(qiáng)制撤銷”。前者多用于罪行較輕的單位，可以限制犯罪公司在某個(gè)時(shí)期內(nèi)從事與犯罪行為相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，包括在人員規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍或是商業(yè)活動(dòng)開展區(qū)域的限制和處罰。后者則類似于對(duì)單位執(zhí)行的死刑，即強(qiáng)制剝奪其法人資格，使其就此消失。既然這一方法的嚴(yán)重程度相當(dāng)于死刑，法院在適用時(shí)也要謹(jǐn)慎，要充分考慮各種情節(jié)，而且要為因單位被判處此刑罰而失業(yè)的工作人員多加考慮。

對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員也要予以職業(yè)禁止的資格刑處罰。否則該類人員若沒有受到職業(yè)禁止的處罰，其在單位被判處職業(yè)資格刑后，仍可以設(shè)立一個(gè)新的單位或應(yīng)聘其他單位進(jìn)而規(guī)避除處罰。

2.職業(yè)資格刑的復(fù)權(quán)制度

由于我國(guó)現(xiàn)行的資格刑制度存在著刑罰過量、不利于犯罪人回歸社會(huì)等缺陷，有必要借鑒國(guó)外立法，對(duì)于復(fù)權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。

首先，是確立復(fù)權(quán)的條件，即對(duì)于一個(gè)犯罪人適用復(fù)權(quán)必須滿足什么條件：第一，是實(shí)質(zhì)性條件，即判斷犯罪人是否已經(jīng)真心悔過，有無再犯的可能性，因?yàn)閺?fù)權(quán)是建立在認(rèn)為犯罪人可以提早回歸社會(huì)的基礎(chǔ)上的。第二，復(fù)權(quán)犯罪人的有效時(shí)間。我國(guó)可以考慮適用比例制，犯罪人已服刑期與整個(gè)刑期之比符合刑法規(guī)定的條件時(shí)可適用復(fù)權(quán)。第三，確立復(fù)權(quán)程序，即如何申請(qǐng)恢復(fù)權(quán)利，參考有關(guān)國(guó)家的立法有犯罪人自己申請(qǐng)、法院直接裁決、由檢察院申請(qǐng)、犯罪分子和檢察院都具有申請(qǐng)權(quán)利四種方式。在我國(guó)，如果由個(gè)人進(jìn)行申請(qǐng)或者法院直接裁決必定會(huì)出現(xiàn)案件堆積、法院工作量暴增。而我國(guó)資格刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，因此一個(gè)人是否可以達(dá)到復(fù)權(quán)的資格，公安機(jī)關(guān)最有發(fā)言權(quán)，可以由其申請(qǐng)。

3.職業(yè)資格刑的適用范圍

我認(rèn)為，職業(yè)資格刑的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)限定在對(duì)社會(huì)和公共安全有重大影響以及對(duì)于其職業(yè)道德和人品有較高要求的職業(yè)上，不能將所有職業(yè)一概而論，不能把社會(huì)上所有職業(yè)類型全部納入職業(yè)資格刑適用范圍，否則刑法將會(huì)過度侵入人民個(gè)人生活，與憲法的精神也是相違背的。規(guī)定適用范圍應(yīng)當(dāng)達(dá)到犯罪行為與職業(yè)關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。

有人認(rèn)為可將此問題劃分為兩類：職業(yè)資格刑和技能資格刑。而在眾多職業(yè)中，律師、醫(yī)師、會(huì)計(jì)師因其有特定和相對(duì)較為專業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，可以再細(xì)劃為專業(yè)型職業(yè)資格刑;在其余的職業(yè)中，還出現(xiàn)一類需要特別注意防范的職業(yè)，即該職業(yè)本身就存在巨大誘惑或機(jī)會(huì)，行為人極其可能再次犯罪，例如貪污、賄賂、挪用財(cái)產(chǎn)罪等行為，例如公司和商業(yè)銀行高級(jí)管理人員可以歸為預(yù)防型職業(yè)資格型。此項(xiàng)分類標(biāo)準(zhǔn)避免了一一列舉無法全面覆蓋的問題。只是，如果加適用對(duì)象入了單位之后，可能還要增加對(duì)于《行政許可法》頒發(fā)的法人營(yíng)業(yè)資格的剝奪。

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作者簡(jiǎn)介：蘇津冬（1995.08—），女，山東省青島市人，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)方向。