論非法持有槍支罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

我國一直對槍支管理問題高度重視，實(shí)行嚴(yán)格管制，禁止任何單位或者個(gè)人違反法律規(guī)定持有槍支，并通過制定法律、行政法規(guī)及大量規(guī)范性文件，不斷改進(jìn)和完善槍支管理工作，基本完成了對我國槍支管理制度的規(guī)范化設(shè)計(jì)，在保障公共安全、打擊涉槍違法犯罪方面收效明顯?！吨腥A人民共和國刑法》（后文簡稱《刑法》）第一百二十八條第一款規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的，構(gòu)成“非法持有槍支罪”。其中，非法持有具體是指不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自非法持有槍支的行為。該法條屬于典型的空白罪狀，其構(gòu)成要件的具體內(nèi)容委任于其他法律法規(guī)，對該條文的適用僅僅依靠刑法本身難以得出確切的法律判斷。現(xiàn)有的司法解釋及相關(guān)規(guī)范對此規(guī)定的說明也非常簡略，截至目前僅有《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）對本法條入罪的“槍支數(shù)量”與“情節(jié)嚴(yán)重”做出進(jìn)一步解釋。但對司法實(shí)務(wù)中理解和適用該款規(guī)定的核心爭議點(diǎn)并未涉及。

一、非法持有槍支罪的立法規(guī)定及其司法解釋

涉槍犯罪在我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪中加以規(guī)定，《刑法》第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。

（一）關(guān)于“非法”的基本規(guī)定

《刑法》第一百二十八條對非法持有槍支罪的規(guī)定有一個(gè)前置性條件，是“違反槍支管理規(guī)定”，然后接下來是“非法”持有、私藏槍支的行為定罪?？梢姡胺欠ā?的表述雖然是對于持槍的禁止性強(qiáng)調(diào)，但并非是對“違反槍支管理規(guī)定”的重復(fù)釋義，在“違反槍支管理規(guī)定”之后提出“非法”不是指某一項(xiàng)具體的法律法規(guī)，而是指整個(gè)法秩序。因?yàn)樵谏鐣钪?，很多行為本身并不具有天然的、絕對的危險(xiǎn)性和侵害性質(zhì)，難以輕易地用語言加以類型化;與之相應(yīng)，也很難在立法技術(shù)上通過法條禁止某一種具體的行為模式，從而達(dá)到一勞永逸的規(guī)制目標(biāo)。

（二）關(guān)于“持有”的主要規(guī)定

“持有”一般是指在事實(shí)上控制和支配著對象的行為，持有型犯罪應(yīng)要求行為人對國家規(guī)定的管制物品有事實(shí)上的支配與控制。關(guān)于持有的性質(zhì)，刑法理論上有三種觀點(diǎn)：一是“作為說”，認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的是禁止性規(guī)范;二是“不作為說”，認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態(tài)，如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，就構(gòu)成刑法禁止的不作為;三是“獨(dú)立行為說”，認(rèn)為持有既不同于作為的特點(diǎn)，也有不同于不作為的特點(diǎn)，是與作為、不作為相并列的第三種行為形式。

（三）關(guān)于“槍支”的相關(guān)規(guī)定

從客觀標(biāo)準(zhǔn)來講，我國《刑法》一百二十八條雖然明確的規(guī)定了“非法持有槍支罪”，但“槍支”的鑒定標(biāo)準(zhǔn)則是由公安部門負(fù)責(zé)制定與完成的。2007年10月，公安部公布《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，明確“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動(dòng)能≥1.8J/cm²”。2008年，公安部發(fā)布實(shí)施的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，規(guī)定“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動(dòng)能1.8焦耳/平方厘米”。2010年，《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》進(jìn)一步認(rèn)定：“能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”。

從法律解釋視角來理解槍支的定義，則要從非法持有槍支罪所保護(hù)的法益出發(fā)，來判定法律認(rèn)定意義上的槍支是否具有“殺傷力”?！缎谭ā返谝话俣藯l屬于分則第二章危害公共安全罪之下的罪名，作為保護(hù)法益，公共安全不僅僅是指不特定人實(shí)際遭受的侵害，而且包括公眾的安全感是否受到威脅。與之相應(yīng)，槍對公共安全而言，重要的問題，不僅僅是槍支的實(shí)際殺傷力，還包括槍支可能致人傷亡的暴力形象。

二、非法持有槍支罪入罪標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

在我國近些年的打擊涉槍違法犯罪工作中，出現(xiàn)了一些犯罪嫌疑人因持仿真槍、玩具槍而受到刑事追究的案例。如天津大媽趙某華擺攤射擊氣球被判非法持有槍支案、蘭州玩具商毛建華批發(fā)玩具涉嫌非法持槍案、福建劉大蔚案、湖北男子“網(wǎng)購射釘槍被判非法持槍罪”案、山東14名玩具商販案等，這說明我國的用槍管理體制和非法持有槍支罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)及司法適用存在諸多問題。

（一）槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛

根據(jù)公安部對“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看，每平厘米1.8焦耳的比動(dòng)能是爭議的標(biāo)的，有絕大多數(shù)及占比的專家、實(shí)務(wù)者和群眾都認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛且門檻較低，因?yàn)?.8焦耳/平方厘米的動(dòng)能不足以對人體帶來很大的殺傷沖擊。誠然，槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的高低，其本質(zhì)是禁槍尺度的問題。1.8焦耳/平方厘米的標(biāo)準(zhǔn)，是否門檻過低而需要修改？這也是“天津大媽趙某華非法持有槍支案”（以下簡稱趙某華案）案件引發(fā)公眾關(guān)注的首要原因，這里既有司法人員照搬法條、機(jī)械的理解法條之嫌，更是槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低所致，造成一些社會危害性很小甚至不具有社會危害的仿真槍、玩具槍被作為槍支進(jìn)行了刑事打擊，同時(shí)也引發(fā)社會輿論對槍支認(rèn)定及執(zhí)法公正的強(qiáng)烈質(zhì)疑。

（二）槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在法律錯(cuò)層問題

我國《槍支管理法》中并沒有確切的定義槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)的界定較為模糊，所謂槍支，即“足以致人傷亡或喪失去知覺”的槍支狀武器。具體來說，《槍支管理法》指出“以火藥或者壓縮氣體為動(dòng)力，使用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺，為本法中所稱的槍支?！钡?，公安機(jī)關(guān)對槍支的定義與此完全不同，這一點(diǎn)令人較為困惑。比如，公安部在2008年發(fā)布的《槍支鑒定規(guī)則》中明確規(guī)定“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動(dòng)能1.8J/cm²”。但是，這一比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)是在近距離對眼睛進(jìn)行射擊時(shí)可造成傷害，根本不符合槍支管理法當(dāng)初的立法目的。與此，在辦理涉槍案件的司法實(shí)踐中，主要是依照公安部2010年發(fā)布的槍支鑒定規(guī)定來認(rèn)定，這里也只規(guī)定對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，應(yīng)當(dāng)按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的相關(guān)規(guī)定，如果槍口的比動(dòng)能大于或等于1.8J/cm2的話，即可認(rèn)定為槍支，公安部的部門規(guī)章中有關(guān)槍支認(rèn)定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否能夠適用刑法禁止性槍支的認(rèn)定，一定程度上存有爭議。

不難看出，槍支的認(rèn)定明顯存在法律錯(cuò)層。一方面，刑法意義上的槍支標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)要高于行政法，1.8J/cm2的標(biāo)準(zhǔn)顯然達(dá)不到刑法所規(guī)定的殺傷力能致人傷亡。另一方面，從效力上看，公安部發(fā)布的槍支認(rèn)定規(guī)則只是規(guī)范性文件，比法律要低，且與《槍支管理法》規(guī)定相沖突。

（三）非法持有槍支罪中的犯罪故意要素易被忽視

從犯罪故意的角度分析，嫌疑人趙某華并沒有具備主觀故意的犯罪要素。趙某華的射擊攤是各射擊攤之一，而且經(jīng)營多年一直未被取締，是她完全相信自己擺射擊攤的行為是完全合法的，根本就認(rèn)識不到自身行為會違法甚至犯罪。其女兒說到：“根本不知道那是法律意義上的槍支，如果知道是槍根本不會碰的，這么多年了其他射擊攤都相安無事，我媽這么大了，看著這活輕快才干的?！?/p>

由此可見，趙某華對其擺設(shè)射擊攤的行為完全缺乏違法性的認(rèn)識，雖然客觀上符合非法持有槍支罪構(gòu)成要件，但不符合主觀責(zé)任要件，不具備主觀犯罪故意。

（四）非法持有槍支罪的社會危害性問題有爭議

我國刑法理論中，社會危害性是一個(gè)重要的概念，被確定為犯罪的本質(zhì)特征。因此，在刑事司法中，認(rèn)定持有槍支的行為屬于非法性質(zhì)的話，就應(yīng)當(dāng)具有社會危害性。具體回歸到“趙某華”的具體案件中，對于一位擺攤設(shè)點(diǎn)、經(jīng)營謀生的普通群眾而言，盡管持有6支經(jīng)鑒定的“槍支”，但其所產(chǎn)生的社會危害性始終有限，這也是公訴機(jī)關(guān)與辯護(hù)方之間的爭議焦點(diǎn)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為趙某華作為不具備配槍資格的人員但非法持有了槍支，這種行為明顯侵害我國的槍支管理制度，具有社會危害性，將會對在場人員的人身安全存在著潛在的社會危害性。然而，如前所述，在關(guān)于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的討論中我們發(fā)現(xiàn)，正是由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，導(dǎo)致部分刑事案件中認(rèn)定的“槍支”其實(shí)很多都是社會危害性很小的“槍形物”，甚至不具有社會危害性。這種明顯擴(kuò)大刑事打擊范圍的情況顯然是不合理的，也違背了罪刑法定原則中的禁止處罰不當(dāng)罰。

三、非法持有槍支罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的完善建議

“非法持有槍支罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)在高層立法以及司法實(shí)踐方面都存在相應(yīng)的不足，從而產(chǎn)生法律適用的疑惑，甚至造成“犯罪嫌疑人”的權(quán)益侵害，釀成法律公平正義與社會樸素公共價(jià)值觀之間的沖突。因此，隨著法治治理的日益深化，全方位推進(jìn)法制科學(xué)化、制度化、常規(guī)化建設(shè)，完善非法持有槍支罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)正合時(shí)宜。

（一）重塑非法持有槍支罪中的“槍支”定義

“槍支”是非法持有槍支罪認(rèn)定的客觀事實(shí)，是持有型罪責(zé)的基礎(chǔ)要件。綜上，在入罪標(biāo)準(zhǔn)探析中，我們發(fā)現(xiàn)“對槍支的認(rèn)定”是立法規(guī)范及司法實(shí)踐中的眾矢之的。表現(xiàn)為在我國現(xiàn)行法律法規(guī)調(diào)整的框架下，一方面，刑法法域視角的“槍支”認(rèn)定不規(guī)范，缺乏從法律層面的量刑標(biāo)準(zhǔn)來定義，而由公安部門的行政法規(guī)來鑒定，不符合罪刑法定原則;另一方面，“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低，很可能造成槍支與仿真槍、玩具槍及其他槍型成品之間的區(qū)別界限，造成公眾認(rèn)知模糊，案例判例適用不清的的困境。因此，完善非法持有槍支罪的第一要義就是要清晰合理、科學(xué)有據(jù)的重塑“槍支”的定義。

（二）構(gòu)建非法持有槍支罪的二元懲處模式

非法持有槍支行為所危及的是社會公眾人身或財(cái)產(chǎn)安全，此種類型的犯罪危害的是公共法益的主體。所以，“非法持有槍支罪”的認(rèn)定不應(yīng)該僅僅將其視為一項(xiàng)簡單、獨(dú)立的罪名而立案起訴、判處刑罰。因此，從公共安全的法益視角出發(fā)，完善非法持有槍支罪中的犯罪故意、違法性認(rèn)知和社會危害性等入罪標(biāo)準(zhǔn)要有一個(gè)立場和程度上的判斷，從而建立起科學(xué)多維的認(rèn)定體系。在此基礎(chǔ)上，探索非法持有槍支罪的“二元懲處”模式，在相關(guān)“涉槍”的案件事例中準(zhǔn)確做出“罪”與“非罪”的判定，并適時(shí)在刑法處罰和行政處罰之間“量刑相當(dāng)”。考慮到當(dāng)前我國立法、司法對于槍支管控的困境，本人認(rèn)為制定一套行之有效的槍支管理二元懲處體系至關(guān)重要，也就是行政處罰在前、刑事處罰在后的雙重懲處體系。

（三）完善非法持有槍支罪的空白罪狀

正因?yàn)椤缎谭ā钒逊欠ǔ钟袠屩ё镆?guī)定為“違反槍支管理規(guī)定”的空白罪狀，將罪狀可引用條文予以擴(kuò)展，延伸到了法規(guī)、部門規(guī)范性文件，造成很多案件在非法持有槍支罪的適用中，不得不依賴公安部門的《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》。認(rèn)同這種法律適用的人士覺得雖然《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》法律位階較低，但實(shí)質(zhì)上是公安部門就槍支管理所做的規(guī)定，可滿足、適應(yīng)刑法中的“槍支管理規(guī)定”，審判機(jī)關(guān)以此進(jìn)行判決無可厚非。由此可見，審判機(jī)關(guān)對槍支定義時(shí)適用部門規(guī)范性文件的原因是《刑法》在對非法持有槍支罪空白罪狀指向性規(guī)定存在的爭議。解決該問題最有效的辦法是和《刑法》其他條文保持一致的角度出手，將第一百二十八條中的“違反槍支管理規(guī)定”改為“違反槍支管理法律”，這樣，從根本上把公安部門制定的《槍支鑒定判據(jù)》和《鑒定工作規(guī)定》排除在參照的法律之外，也提高了法律的適用水平。

作者簡介：王森森（1988—），男，漢族，湖南省平江縣人，在職法律碩士，單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院，研究方向：部門法理學(xué)。湖南 湘潭。