行為共同說視角下片面共犯問題研究

楊賀凱

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院， 江蘇 蘇州 215006)

0 引言

筆者以“片面共犯”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共檢索到截至2020年7月的61篇相關(guān)裁判文書。其中涉及到的罪名，頻次由高到低分別為：開設(shè)賭場罪、尋釁滋事罪、綁架罪、搶劫罪、代替考試罪等?？梢钥闯?，片面共犯問題存在于各個領(lǐng)域的犯罪之中，實(shí)踐中不乏以行為人構(gòu)成片面共犯而予以定罪量刑的情況。例如在孫某某代替考試罪一案中，孫某某因沒有仔細(xì)確認(rèn)是否是其班級的學(xué)生在考試，放任了替考學(xué)生繼續(xù)替考。在替考生不知情的情況下，片面地幫助了考生作弊，最終被一審法院認(rèn)定為代替考試罪的片面幫助犯。①

我國刑法典中并沒有規(guī)定片面共犯的概念，片面共犯在理論上一般是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。[1]根據(jù)我國的傳統(tǒng)刑法理論，共同犯罪故意為共同犯罪成立的必要條件，這就使片面共犯理論在司法實(shí)踐中的適用陷入了困境。例如甲知道乙準(zhǔn)備盜竊丙家，便事先將丙的看門狗毒死，使乙的盜竊行為順利得手，而乙對此并不知情。在上述情形中，由于甲和乙之間不存在雙向的意思聯(lián)絡(luò)，很難以傳統(tǒng)的共犯理論對甲的行為進(jìn)行規(guī)制，但若不以共同犯罪論處，又無法適用我國刑法對甲的行為進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)。本文擬從案例角度對片面共犯相關(guān)問題進(jìn)行分析和探討，期冀為片面共犯問題的理論研究與司法適用貢獻(xiàn)綿薄之力。

1 片面共犯問題的理論紛爭

片面共犯包括“片面幫助犯”“片面教唆犯”以及“片面共同正犯”三種情形。關(guān)于片面共犯能否成立的問題，學(xué)術(shù)界主要存在著肯定說、否定說、部分肯定說三種觀點(diǎn)。

1.1 肯定說

持肯定說觀點(diǎn)的學(xué)者們完全肯定片面共犯的成立。例如陳興良教授認(rèn)為：“全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。或者說，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，沒有質(zhì)的差別。”[2]持肯定說的學(xué)者們多以行為共同說為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪中的行為人最終目的是為了達(dá)成自己的犯罪，他人的行為只是自己完成犯罪的輔助手段。所以，共犯的成立只需要行為人之間有共同行為的意思便已足夠，并不需要犯罪故意的共通，共犯者之間共同犯罪故意的存在，就不再是共同犯罪成立的必要條件。并且從共同犯罪的因果關(guān)系上來講，共犯之間對危害結(jié)果的發(fā)生具有共同加功的物理因果性，基于此也應(yīng)當(dāng)對片面共犯予以處罰。

1.2 否定說

持否定說觀點(diǎn)的學(xué)者們完全否定片面共犯的成立。共同犯罪強(qiáng)調(diào)的是犯罪的整體性，行為人主觀上具有“共同故意”為共同犯罪成立的必要前提，因此，“片面共犯”的提法與共同犯罪的定義在邏輯上是自相矛盾的。[3]如果承認(rèn)片面共犯的成立，那么對片面共犯人的處罰將缺乏法律依據(jù)，造成司法實(shí)踐的混亂。

1.3 部分肯定說

持部分肯定說觀點(diǎn)的學(xué)者肯定片面共犯三種情形中的之一或之二。(1)肯定片面幫助犯的成立。持此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，片面共犯是指對他人的犯罪行為進(jìn)行暗中幫助的情形，這種情況在社會生活中是客觀存在的。[1]片面幫助犯與行為人之間存在片面的意思聯(lián)絡(luò)，即使行為人不知道有人在暗中相助也不影響幫助人對犯罪加功的性質(zhì)。對于暗中相助者，一般可以按照共同犯罪中的從犯進(jìn)行處理，符合主客觀相統(tǒng)一的原則。(2)肯定片面幫助犯以及片面教唆犯的成立。持此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，教唆者是將自己的犯罪意圖傳達(dá)給被教唆者，不需要被教唆者必須認(rèn)識到教唆者的犯罪故意。而幫助的概念本身并不要求與實(shí)行犯存在意思聯(lián)絡(luò)，因此片面幫助犯及片面教唆犯是可以成立的。[4](3)肯定片面幫助犯以及片面共同正犯的成立。日本刑法學(xué)教授西田典之以因果共犯論為理論基礎(chǔ)，根據(jù)幫助人在犯罪中對結(jié)果的物理貢獻(xiàn)力大小劃分幫助犯與正犯之間的界限。他認(rèn)為，即使只有物理因果性，也可以按共犯處罰，故應(yīng)肯定片面幫助犯，但若幫助者在犯罪中起了重要作用，也可以認(rèn)定為片面共同正犯。[5]

2 “否定說”“部分肯定說”的適用困境

如上所述，持“否定說”觀點(diǎn)的學(xué)者，完全否定片面共犯的成立；持“部分肯定說”觀點(diǎn)的學(xué)者，則是對片面共犯中的某一種或兩種樣態(tài)持肯定態(tài)度。筆者擬通過以下三則案例對“否定說”和“部分肯定說”在適用中存在的問題進(jìn)行分析。

案例一:其甲看到經(jīng)常入室盜竊的朋友某乙欲翻墻進(jìn)入某丙家盜竊，便主動站在墻外為其望風(fēng)。此時(shí)，恰巧某丙回家。某甲趕緊將其拉住與其攀談，直至某乙得手離開，某甲才讓某丙回屋。

案例二：在某乙對某丙實(shí)施強(qiáng)奸之時(shí)，在沒有被某乙注意到的情況下某甲按住了某丙的腿使得某乙強(qiáng)奸得逞。

案例三：某甲持槍進(jìn)入某乙家欲實(shí)施搶劫，入室后發(fā)現(xiàn)手持刀具的某乙正在悄悄地接近行竊的某丙，某甲為了某丙能夠順利地實(shí)施盜竊行為，使用手槍控制住了某乙，不知情的某丙因此順利地盜得財(cái)物數(shù)萬元。

2.1 “否定說”的處理觀點(diǎn)及適用困境

持否定說觀點(diǎn)的學(xué)者完全否定片面共犯的成立，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑法對片面共犯這類情形作出專門規(guī)定后處理。[6]按照此種觀點(diǎn)，上述三則案例中的某甲都應(yīng)以無罪論處。但是從暗中幫助的行為人一方來看，其主觀上意識到自己是在和他人共同實(shí)施犯罪，對危害結(jié)果的發(fā)生是積極追求或放任的心理態(tài)度，且在客觀上也對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有原因力。若不以犯罪論處，顯然會出現(xiàn)處罰的漏洞，且片面共犯已經(jīng)真實(shí)存在并應(yīng)用于司法實(shí)踐之中，如果不能對其進(jìn)行規(guī)制，有可能導(dǎo)致放縱犯罪的情況出現(xiàn)。

也有持否定說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，片面共犯實(shí)質(zhì)上是將他人的犯罪行為作為自己實(shí)現(xiàn)犯罪目的工具，完全符合間接正犯的成立條件，直接以其所觸犯的罪名定罪沒有任何理論障礙。[7]按照此種觀點(diǎn)，上述三則案例中的甲都應(yīng)以間接正犯論處，分別構(gòu)成盜竊罪、強(qiáng)奸罪以及搶劫罪的間接正犯。但此種觀點(diǎn)的問題在于，片面共犯中不知情一方的行為一般構(gòu)成犯罪，而間接正犯是行為人利用主觀上沒有犯罪故意或不具備刑事責(zé)任能力的人去達(dá)成自己的犯罪目的，被利用人的行為一般不構(gòu)成犯罪。且按照此種觀點(diǎn)，在案例一中的某甲就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪的既遂，并按照正犯進(jìn)行處罰。但事實(shí)上，某甲并未實(shí)施盜竊罪中的構(gòu)成要件行為，將其定性為間接正犯明顯是不合理的。

2.2 “部分肯定說”的處理觀點(diǎn)及適用困境

支持片面幫助、片面教唆可以成立的學(xué)者認(rèn)為，“片面共犯”概念來源于歐陸刑法學(xué)說，其“共犯”一詞在狹義上使用，只包括幫助犯、教唆犯，不包括實(shí)行犯。在片面共同實(shí)行的場合，因?yàn)閷?shí)行行為自身具有可罰性，各人的行為都能夠單獨(dú)成立犯罪，即使不認(rèn)定為共犯也能追究各人的刑事責(zé)任。[8]按照此種觀點(diǎn)，在案例一中的某甲構(gòu)成盜竊罪的片面幫助犯；案例二中的某甲不構(gòu)成犯罪；案例三中的某甲不構(gòu)成犯罪。此種觀點(diǎn)將片面共犯中的各行為人進(jìn)行了單獨(dú)定罪，忽視了行為人之間共同犯罪的性質(zhì)。如果將片面知情一方的犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)，有可能會出現(xiàn)該行為無法運(yùn)用我國刑法進(jìn)行規(guī)制的情況。例如在案例二的情形下，由于我國并沒有設(shè)置類似于德國刑法中的“強(qiáng)制罪”②，某甲單純按住被害人腿部的行為不屬于我國《刑法》分則中任何犯罪的實(shí)行行為，因此，某甲的行為不能夠被我國刑法所規(guī)制。

也有學(xué)者認(rèn)為“所謂片面共同正犯現(xiàn)象，在理論上根本不可能存在；目前所討論的所謂片面共同正犯，都應(yīng)當(dāng)是片面幫助犯”。[9]按照此種觀點(diǎn)，案例一中的某甲構(gòu)成盜竊罪的片面幫助犯；案例二中的某甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪的片面幫助犯；案例三中的某甲構(gòu)成盜竊罪的片面幫助犯。此種觀點(diǎn)存在兩個問題。首先，將“實(shí)行行為”混同為“幫助行為”是不恰當(dāng)?shù)?。幫助行為是指對?shí)行行為進(jìn)行加功，使實(shí)行行為更易實(shí)施的行為。而實(shí)行行為則是指我國《刑法》分則中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件行為，兩者之間存在著根本的區(qū)別。其次，按照此種觀點(diǎn)，案例三中的某甲將會構(gòu)成盜竊罪的片面幫助犯，這顯然是不合理的。在案例三中，對于片面知情的某甲來說，其將某丙的盜竊行為納入了自己的犯罪之中，擴(kuò)張了自己對犯罪結(jié)果的因果影響力范圍。某丙能夠順利竊得財(cái)產(chǎn)，得益于某甲對主人的控制，某甲能夠使得主人某乙的財(cái)產(chǎn)受損，也離不開某丙的行竊行為，某甲某丙兩人的行為相互作用，共同導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果的發(fā)生，因此某甲也應(yīng)當(dāng)對最終的財(cái)產(chǎn)損害后果承擔(dān)責(zé)任。且某甲在客觀上實(shí)施了用槍逼迫某乙不敢反抗的行為，這種行為已經(jīng)超出了盜竊罪的犯罪構(gòu)成，將某甲的行為評價(jià)為搶劫罪的片面共同正犯是更為合理的結(jié)果。

3 “肯定說”的提倡及證成

片面共犯是一種在司法實(shí)踐中客觀存在的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行刑法規(guī)制。雖然片面共犯中的一方犯罪人并不知道有人在配合其進(jìn)行犯罪，但是暗中幫助人卻了解整個犯罪過程，對自己的行為具有明確的認(rèn)識，理應(yīng)對全部的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如果將暗中幫助人的行為拋離出共同犯罪之外進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)，勢必會造成對行為整體危害性的誤判，進(jìn)而無法對犯罪人進(jìn)行準(zhǔn)確的定罪量刑。

片面共犯問題存有爭論的根本原因在于學(xué)者們對于共同犯罪本質(zhì)的理解存有“犯罪的共同”與“行為的共同”的差異?！胺缸锕餐f”強(qiáng)調(diào)共同犯罪的整體性，各行為人之間以共同的犯罪故意為指導(dǎo)，彼此協(xié)力實(shí)施犯罪行為。以“犯罪共同說”為理論基礎(chǔ)，原則上排斥片面共犯的成立。而“行為共同說”則認(rèn)為共同犯罪中的行為人是為實(shí)現(xiàn)自身的犯罪目的而實(shí)施各自的行為，最終也是對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，核心要素始終在于行為人自身，行為人之間的罪名不需要具有同一性。在主觀方面，行為人之間只要有共同實(shí)施犯罪行為的意思便足夠，不需要雙方進(jìn)行犯意的溝通，因此共同犯罪的成立只需要行為人一方具有共同犯罪的意思即可。筆者認(rèn)同行為共同說的觀點(diǎn)，以“行為共同說”為理論基礎(chǔ)可以更好地說明片面共犯能夠成立的問題。下面，筆者將對成立片面共犯的三種情形(片面幫助犯、片面教唆犯、片面共同正犯)分別予以論證。

首先，幫助犯的本質(zhì)在于幫助行為是否對犯罪結(jié)果的發(fā)生貢獻(xiàn)了自己的作用，幫助的因果性表現(xiàn)在對已有犯罪決意的人提供援助或者強(qiáng)化其犯罪意念，以促進(jìn)正犯行為的實(shí)行和完成。這種對正犯行為的促進(jìn)不一定要求介入正犯的心理，而完全可能是單純地通過對正犯行為的物理的促進(jìn)或影響而與違法結(jié)果產(chǎn)生因果關(guān)系。在片面幫助中，暗中幫助者在主觀上對于犯罪過程具有完整的認(rèn)識，在客觀上也對犯罪的結(jié)果的發(fā)生具有原因力。因此，即使正犯不知曉有人在幫助其完成犯罪，暗中幫助一方也可以構(gòu)成片面幫助犯?？隙ㄆ鎺椭傅某闪⒁呀?jīng)成為了學(xué)界的通說，筆者也就不在此贅述。

其次，在教唆犯罪中，行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)并非成立教唆的必要條件。成立教唆犯的關(guān)鍵在于被教唆人是否因教唆行為而產(chǎn)生了犯罪意圖，只要被教唆人因教唆行為而產(chǎn)生犯罪意圖便已成立教唆犯，并不要求被教唆人主觀上認(rèn)識到有人在教唆自己犯罪。換言之，教唆人在教唆過程中是否出現(xiàn)并不影響教唆犯的成立。在片面教唆中，教唆者故意教唆他人犯罪，雖然被教唆者沒有意識到自己已經(jīng)被教唆，但是被教唆者的主觀犯意確實(shí)是由教唆行為引起，教唆人對犯罪結(jié)果的影響是具有原因力的，因此，片面教唆犯是可以成立的。

最后，關(guān)于片面共同正犯能否成立的問題，理論界爭議頗多，即使是持“行為共同說”立場的部分學(xué)者也否定片面共同正犯的成立。例如，“持行為共同說”立場的黎宏教授認(rèn)為：“相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的人，無法形成共同的意思聯(lián)絡(luò)，也無法營造一種強(qiáng)化各個人的犯罪心理的內(nèi)部氛圍，不具備實(shí)行‘部分行為全部責(zé)任’條件，因而也不可能作為片面共同正犯加以處理?！盵9]437從黎宏教授的論述中我們可以看出，其否定片面共同正犯成立的主要原因是因?yàn)槠婀餐覆环稀安糠中袨槿控?zé)任”這一共犯原則的觸發(fā)條件。因此，要論證片面共同正犯能夠成立，首先要對“部分行為全部責(zé)任”原則與片面共同正犯之間的關(guān)系進(jìn)行梳理。

根據(jù)“行為共同說”的觀點(diǎn)，對共犯的處罰并不是借用他人的可罰性，也不要求共同犯罪的行為人之間有共同的責(zé)任。之所以處罰共犯，是因?yàn)樾袨槿藶閷?shí)現(xiàn)自身犯罪目的，利用了他人的犯罪行為，擴(kuò)張了自己對犯罪結(jié)果的因果影響力范圍，[10]從而對構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有物理因果性和心理因果性。顯然，從共犯的處罰根據(jù)上來說，“部分行為全部責(zé)任”原則與因果共犯論緊密聯(lián)系。正如松宮孝明教授所言：“關(guān)于部分實(shí)行全部責(zé)任的根據(jù)，行為共同說并非從這種共同實(shí)行的意思中探求，而是不僅謀取于自己的行為，而且謀求于通過他人的心理來對行為產(chǎn)生影響，并據(jù)此對結(jié)果形成因果關(guān)系。包括心理要素在內(nèi)，因果性是全部責(zé)任的根據(jù)?！盵11]

對于片面共同正犯而言，行為人實(shí)施了構(gòu)成要件行為，對最終的結(jié)果具有物理因果性，這一點(diǎn)不言自明。重點(diǎn)在于，由于欠缺意思聯(lián)絡(luò)或者說只有單方面意思聯(lián)絡(luò)的場合，片面知情的一方是否因共同犯罪強(qiáng)化了犯罪心理，對其犯罪起到了鼓勵、促進(jìn)的作用。筆者認(rèn)為，這種單向的意思聯(lián)絡(luò)也會對片面行為人的心理起到強(qiáng)化的作用。以一個例子進(jìn)行說明：一個人在深夜回家的路上被人尾隨，內(nèi)心充滿了恐懼與不安，但突然發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)走到了警察局的門前，出于對警察的信任，內(nèi)心的緊張情緒會立刻得到緩解，盡管警察局內(nèi)值班的警察并不知道門前所發(fā)生的一切。犯罪亦是如此，當(dāng)知道有人可以與自己共同行動時(shí)，自然會形成一種心理的強(qiáng)化，即便是單方面的意思聯(lián)絡(luò)也會對片面共同正犯的心理起到一個強(qiáng)化的作用。心理的因果關(guān)系本身通過作用于他人的心理而得以肯定，所以即便沒有相互之間的“意思的疏通”亦可以肯定。[12]因此，對于片面知情者而言，其為達(dá)成自己的犯罪目的，將他人的犯罪行為作為完成自己犯罪目的的手段，擴(kuò)張了其行為對結(jié)果的因果影響力范圍，片面知情的一方應(yīng)當(dāng)對整個犯罪過程導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，片面共同正犯的成立無需雙方具有共同的犯罪故意，只需要片面知情的一方有和他人共同實(shí)施犯罪行為的意思即可，因?yàn)榧词故菃畏降囊馑悸?lián)絡(luò)，也能夠強(qiáng)化片面知情一方行為人的犯罪心理。片面知情的行為人一方將他人的犯罪行為作為自己完成犯罪的工具或?qū)⑺说姆缸镄袨榧{入自己的行為之中，也就擴(kuò)張了自己對犯罪結(jié)果的因果影響力范圍，應(yīng)當(dāng)對全部的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

4 結(jié)語

片面共犯作為一種特殊的共同犯罪形態(tài)，對于片面知情的一方來說，其在主觀上對自己的行為以及被幫助的行為的性質(zhì)具有明確的認(rèn)識，并在客觀上將他人的犯罪行為納入自己的行為之中，擴(kuò)張了自身行為對危害結(jié)果的因果影響力范圍，對于整個犯罪的過程以及結(jié)果具有掌控力，理應(yīng)對全部的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。若否定片面共犯的成立，勢必會造成對行為性質(zhì)的錯誤評價(jià)。

注釋：

①參見山西省翼城縣人民法院(2018)晉1 022刑初41號刑事判決。

②《德國刑法典》第240條規(guī)定：非法用暴力或以明顯的惡行相威脅，強(qiáng)制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑。