股東優(yōu)先購買權(quán)與間接收購的利益衡量

池文靜 武漢大學(xué)法學(xué)院

一、引言

一般認(rèn)為，股東優(yōu)先購買權(quán)為了維護(hù)公司的“人合性”而被賦予公司股東的一種權(quán)利。在早期的商業(yè)活動中，商人們通常直接以自然人的身份設(shè)立公司開展合作。因此，試圖維護(hù)公司股東之間“人合”特性的諸多公司法理論一般只作用于直接股東之間。但是隨著市場交易行為的日趨復(fù)雜，有限責(zé)任公司的股東結(jié)構(gòu)和層級也呈現(xiàn)出越來越復(fù)雜的狀態(tài)，股東與股東的“人合”關(guān)系亦愈加復(fù)雜。①如何理解有限責(zé)任公司的“人合性”成為困擾司法實踐的現(xiàn)實問題。2012年的“上海外灘地王案”②的一審判決中將股東優(yōu)先購買權(quán)自動“穿透”適用于合資公司頂層公司的股權(quán)變動的做法，更是引發(fā)了學(xué)界關(guān)于在股東優(yōu)先購買權(quán)的語境下，對如何理解股東優(yōu)先購買權(quán)的法定邊界的討論。

二、股東優(yōu)先購買權(quán)穿透效力的權(quán)屬限制

股東優(yōu)先購買權(quán)指當(dāng)有限責(zé)任公司的股東與第三人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，如果滿足法律規(guī)定的條件，其他股東享有優(yōu)先購買的權(quán)利。③《公司法》第71條對此只有概括式規(guī)定，具體內(nèi)容在2017年最高人民法院的發(fā)布《關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法解釋四》）中得到細(xì)化，例如對于如何理解通知其他所有股東的形式要求、同等條件、權(quán)力行使的期限以及對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力等內(nèi)容，《公司法解釋四》均進(jìn)行了明確規(guī)定。但時至今日，學(xué)理上對于如何界定股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)仍然莫衷一是，存在著“形成權(quán)”“期待權(quán)”和“請求權(quán)”等不同觀點。

1.形成權(quán)說。德國通說持該觀點。該說認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)在特別法上的具體運(yùn)用，法律效力為，如果優(yōu)先權(quán)人在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時主張優(yōu)先權(quán)，則其就可以按照同等條件優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)的優(yōu)先購買具有強(qiáng)制性。但實際上，無論是對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)還是對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，《公司法》并未賦予存續(xù)股東強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。轉(zhuǎn)讓股東為對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)而與第三人進(jìn)行磋商的階段，存續(xù)股東尚未享有介入其中而優(yōu)先購買的權(quán)利。因為，存續(xù)股東必須滿足“同等條件”這一限制才具備主張權(quán)利的前提資格。并且，根據(jù)《公司法司法解釋》第20條的規(guī)定，即使存續(xù)股東滿足了“同等條件”，轉(zhuǎn)讓股東也可以取消股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示。綜上，只靠優(yōu)先權(quán)人的單方意思表示并不能左右權(quán)利的行使，所以股東優(yōu)先購買權(quán)不具備形成權(quán)的特性。另外，從民法原則的角度分析，只要優(yōu)先權(quán)人想要行使權(quán)利，不經(jīng)轉(zhuǎn)讓股東同意就可以在優(yōu)先權(quán)人與轉(zhuǎn)讓股東之間強(qiáng)制形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，不僅違背了合同法平等自愿的原則，而且也破壞了現(xiàn)代民法的契約自由原則。

2.請求權(quán)說。依此學(xué)說，優(yōu)先購買權(quán)是權(quán)利人請求轉(zhuǎn)讓股東與自己進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的權(quán)利。和形成權(quán)說相比，請求權(quán)說未增添股東優(yōu)先購買權(quán)“強(qiáng)制”的一面。④但問題是，請求權(quán)需建立在債權(quán)的基礎(chǔ)之上，也就意味著優(yōu)先權(quán)人需要對轉(zhuǎn)讓股東存在債權(quán)基礎(chǔ)，方可行使優(yōu)先權(quán)。而《公司法》并未將存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系作為行使股東優(yōu)先權(quán)的條件之一。而且，按照請求權(quán)理論，此時優(yōu)先權(quán)人享有的是發(fā)出要約的權(quán)利，權(quán)利目的的實現(xiàn)還需要借助相對人的意思表示。權(quán)利人完全處于被動地位，轉(zhuǎn)讓股東對要約的拒絕將使得股東優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)，從而使該制度在訂約階段就落空。⑤

3.期待權(quán)說。我國法律并未對期待權(quán)給出定性，學(xué)理上一般認(rèn)為期待權(quán)是指實現(xiàn)權(quán)利的部分要件以及滿足，只需另外的構(gòu)成要件成就即可現(xiàn)實享有權(quán)利。⑥依此分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)人不能事先向轉(zhuǎn)讓股東主張權(quán)利，該權(quán)利能否行使、何時行使具有不確定性。存續(xù)股東享有的只是某種期待利益。只有在具備股東資格、存在股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事實、優(yōu)先權(quán)人不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及同等條件等要件均滿足時，優(yōu)先權(quán)人方可實際行使該權(quán)利。賦予股東優(yōu)先購買權(quán)期待權(quán)屬性，實際上包含了存續(xù)股東對欲加入公司的第三人能否予以信賴的考量，在這種對人的期待和謹(jǐn)慎中維護(hù)公司股東之間的人身信賴關(guān)系，進(jìn)而更好的保護(hù)公司的人合性。在此意義上說，股東優(yōu)先購買權(quán)只能適用于直接股東之間。

三、間接收購下合同的概括轉(zhuǎn)移

《公司法》第71條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，依據(jù)文義解釋應(yīng)當(dāng)是股權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓。但是在商事實踐中，為了應(yīng)對越來越復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東層級，間接收購的模式被廣泛運(yùn)用，表面上目標(biāo)公司的直接股東并未發(fā)生改變，但實際上目標(biāo)公司直接股東的實際控制人已經(jīng)發(fā)生了改變，其核心就在于借助和法人股東的上層股權(quán)的交易行為來達(dá)到改變控制權(quán)的目的。

間接收購的產(chǎn)生一開始是為了逃避證監(jiān)會對收購活動的監(jiān)管，但在受到監(jiān)督管理后，間接收購仍然被廣泛運(yùn)用?？梢?，在面對日益復(fù)雜的市場活動與相對穩(wěn)定不變的法律規(guī)范的情況下，間接收購和項目公司作為市場自發(fā)產(chǎn)生的運(yùn)行模式，有其自身存在的商業(yè)價值。根據(jù)“合同集束”理論，公司是諸多合同的聯(lián)合，是合同權(quán)利的集合，也是各種類型合同的載體。間接收購這一交易方式便可以使公司作為合同載體而被概括性轉(zhuǎn)移。在這一模式下，直接法人股東仍然是一個獨(dú)立的法人及商業(yè)實體，變化的只是實際控制人。公司所訂立的眾多合同的當(dāng)事人并未改變，所以合同的正常履行不會受到影響。而且，由于并不是對目標(biāo)公司股權(quán)的收購，既免于履行紛繁復(fù)雜的行政審批流程，還可以避免遭到目標(biāo)公司管理層的聯(lián)合抵制，避開要約收購義務(wù)。同時與直接收購相比，需要披露的交易信息也較少，兼顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由和效力，符合商事交易降低成本、促進(jìn)資本流轉(zhuǎn)的要求。因此，在現(xiàn)代商業(yè)實踐中，母子公司被廣泛運(yùn)用，公司往往通過設(shè)置項目公司持有公司的資產(chǎn)或者通過快速轉(zhuǎn)移項目公司的股權(quán)來移轉(zhuǎn)項目公司持有的資產(chǎn)。

四、間接收購模式下不應(yīng)擴(kuò)張保護(hù)股東優(yōu)先購買權(quán)

基于維護(hù)有限責(zé)任公司的“人合性”的需要，似乎在商業(yè)活動中與優(yōu)先購買權(quán)制度相沖突的規(guī)則都要“靠邊站”。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到股東優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍并不是可以被無限放大的，無論是從法律解釋角度，還是根據(jù)利益衡量，股東優(yōu)先購買權(quán)的效力都不應(yīng)擴(kuò)展至間接收購模式之下。

（一）法律解釋角度

法律解釋的目的是對法律條文進(jìn)行客觀規(guī)范的解釋，根據(jù)解釋方法不同的位階，存在著六種解釋方法，文義解釋則是法律解釋的起點。⑦如果特定事實和法律規(guī)范清晰明了，法官只需要運(yùn)用簡單的三段論推導(dǎo)出結(jié)論。⑧但是在“外灘地王案”進(jìn)行判決時，法院認(rèn)為各被告“間接收購”行為的目的效果與“直接收購”相同，但通過該行為規(guī)避了《公司法》第71條的適用。為了保護(hù)遭到破壞的法益，因此將被規(guī)避的法律適用于該案例。不難看出，法院并未遵循法律解釋方法的先后位階，直接進(jìn)行了類推解釋。

依據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定，行使股東優(yōu)先購買權(quán)的前提是“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。從法律解釋的角度，“股東”“股東以外的第三人”“股權(quán)”三者的概念都清晰確定，只有對“轉(zhuǎn)讓”的界定不明。從廣義上來說，凡涉及股權(quán)所有人的變更均可以理解為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，照此理解，“轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)包括一切導(dǎo)致股東變更的行為。但是，優(yōu)先購買權(quán)的行使是有條件限制的。如果不是通過交易行為進(jìn)行股權(quán)變更，那么很難講股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價和同等條件確定下來，優(yōu)先權(quán)人也就無法擁有行使權(quán)利的機(jī)會。股權(quán)繼承、贈與被排除在股東優(yōu)先權(quán)的適用范圍之外，也正是基于此種原因。因此，股東優(yōu)先購買權(quán)的使用范圍并不是在各種均可以適用的。

（二）利益衡量角度

在保護(hù)股東優(yōu)先購買權(quán)和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之間何者優(yōu)先發(fā)生沖突時，面對究竟是保護(hù)有限責(zé)任公司的“人合性”還是保障股權(quán)自由流通的兩難選擇，需要深入探尋這兩種權(quán)利的內(nèi)在價值，然后在具體案件中去衡量優(yōu)先保護(hù)何者最能實現(xiàn)公平正義。具體分析而言：

1.有限責(zé)任公司的資合本質(zhì)。股東優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)立初衷是通過合理限制股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，避免新股東的加入對公司人合性的破壞，進(jìn)而維持公司成員結(jié)構(gòu)的相對穩(wěn)定，維護(hù)公司股東的內(nèi)部信賴。然而，不可否認(rèn)，有限責(zé)任公司本質(zhì)仍然是以營利為目的的商事主體，其實質(zhì)是在股份有限公司“單一資合性”和兩合公司“單一人合性”中尋找一種新的平衡，在維持資和特性的基礎(chǔ)之上，增強(qiáng)公司內(nèi)部股東彼此間的人身信賴。所以，有限責(zé)任公司的人合性建立在資和性的基礎(chǔ)之上。我國《公司法》對有限責(zé)任公司的規(guī)定，還是以資合為其本質(zhì)，人合性特征在法條上并沒有規(guī)定得很突出。⑨對資合性的維系，從宏觀角度講，體現(xiàn)在公司要始終嚴(yán)格貫徹資本三原則的規(guī)定；從微觀角度講，股東要依法足額履行出資義務(wù)，不履行或不完全履行出資義務(wù)時，需要承擔(dān)法律后果。而對人合性的維系則表現(xiàn)為股東虛假出資時的連帶責(zé)任，以及股東有優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)內(nèi)容。不難看出，和股東個人相比，《公司法》更加關(guān)注的是公司的經(jīng)濟(jì)實力。⑩雖然《公司法》在許多方面允許章程可做其他規(guī)定以維護(hù)公司的人合性。但很顯然《公司法》對于股東虛假出資的規(guī)定更具有強(qiáng)制性。

這一點從股東優(yōu)先購買權(quán)制度本身的規(guī)定也能看出來。一方面，依據(jù)愛森伯格教授的理論，就規(guī)范對象而言，公司法規(guī)范分為三種：（1）賦權(quán)型規(guī)范，即公司股東可以自由設(shè)定的具有當(dāng)然法律效力的規(guī)則；（2）補(bǔ)充或默認(rèn)性規(guī)范，只有在股東采納了其他規(guī)范時才不予以適用；（3）強(qiáng)制性規(guī)范，公司股東無法通過意思自治改變或排除。?如果以此標(biāo)準(zhǔn)分析，《公司法》第71條“另有規(guī)定，從其規(guī)定”的立法模式符合賦權(quán)型規(guī)范的內(nèi)涵。公司股東可以根據(jù)商業(yè)考量而在公司章程中自行規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。而且從我國《公司法》的立法沿革來看，《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度是從保守到開放的，并沒有嚴(yán)格地限制股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的立法例是有缺口的，目的就是為了保護(hù)股權(quán)的流通性。另一方面，即使存續(xù)股東愿意購買，《公司法解釋（四）》亦賦予了轉(zhuǎn)讓股東“反悔權(quán)”。這些均在一定程度上反映了《公司法》并不是充滿強(qiáng)制色彩的法律，對于財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，《公司法》仍然給予了應(yīng)有的尊重，甚至可以說《公司法》甘愿退居其次而僅充當(dāng)一個“護(hù)航者”的角色。因此，股權(quán)優(yōu)先權(quán)制度所強(qiáng)調(diào)的“人合性”利益在有限責(zé)任公司所構(gòu)建的整體利益框架中，并非處于一個需要重點保護(hù)的位置。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，有限責(zé)任公司的本質(zhì)特性仍是“資合性”，以“資合性”為更重要的考量因素。

2.減少交易成本。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，成本的高低影響著利潤的高低，因而人們會根據(jù)對交易成本高低的預(yù)判而采取不同的行為。但由于交易成本為零的在商業(yè)活動幾乎不存在，所以為了追求更大的利潤，就只能盡可能的降低交易成本。在符合法律的前提下，商主體選擇適用不同法律規(guī)定就是出于對不同法律規(guī)定所產(chǎn)生的不同交易成本的考慮。?法律的任務(wù)是對各種交易行為進(jìn)行引導(dǎo)，兼顧合法性與商事活動的目的，在最大范圍內(nèi)減少交易成本的產(chǎn)生，同時滿足對商事行為效率性的要求，進(jìn)一步提高各種資源的整體運(yùn)轉(zhuǎn)效率。在這一前提下，如果一味地要求股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓讓位于對人合性的保護(hù)，公司不僅增加了交易成本而且還喪失了可能獲得的收益，反而不利于公司的發(fā)展。具體表現(xiàn)在：在股東之間的信賴關(guān)系已經(jīng)遭到破壞的情況下，此時股東對于公司未來的發(fā)展方向如何可能并不能達(dá)成一致意見，如果仍以維護(hù)公司人合性為由限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司就會因不能及時抓住市場變化的時機(jī)，而呈現(xiàn)出越來越衰敗的態(tài)勢。另外，試想，如果股東優(yōu)先購買權(quán)可以“刺破”交易。那么結(jié)果就是，在并購活動中，收購方基于前車之鑒，不得不一一詢問擬收購公司中的子公司是否主張優(yōu)先購買權(quán)，對于股東數(shù)量龐大的大企業(yè)來說，這一過程費(fèi)時費(fèi)力，收購方是否愿意繼續(xù)收購暫且不論，只要有股東主張了優(yōu)先購買權(quán)，無論收購活動進(jìn)行到哪一個階段，收購方都必須退居于優(yōu)先權(quán)人之后。所導(dǎo)致的結(jié)果就是大量的交易成本被投入其中，卻沒有達(dá)到預(yù)期的目的。法律不強(qiáng)人所難，事實上，與一刀切的“刺破”交易的做法相比，由股東在章程中或股東協(xié)議中約定不得進(jìn)行實際控制權(quán)變更或禁止進(jìn)行并購的做法更具有針對性，對其他意欲收購的公司來說還避免了交易成本的無謂增加，在保護(hù)股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓與維護(hù)人合性之間達(dá)到了一種平衡。

五、結(jié)語

在股東優(yōu)先購買權(quán)與“間接收購”發(fā)生沖突時，法院更傾向于直接審查交易的實質(zhì)內(nèi)容。從維護(hù)公司人合性的角度分析，該做法具有一定的合理性，但是否在未來的審判實踐中遵循該裁判理念值得思考。如果過度維護(hù)有限責(zé)任公司的“人合性”，限制股東的各種行為，公司發(fā)展采取保守策略，對有限責(zé)任公司來說，無疑限制了其在未來靈活應(yīng)對快速變化的市場環(huán)境，獲得更好發(fā)展的可能性。追逐利益是商人的天性，法院需要做的應(yīng)該是尊重市場主體的自由意思，只有在商事行為違背了法律規(guī)定時，才予以調(diào)整和處罰，而不是對各種商主體的行為都要予以限制，這反而會抑制市場發(fā)展的活力。對于公司“人合性”的維護(hù)，并不需要此種略微強(qiáng)硬的手段，《公司法》賦予了公司維護(hù)自己利益的權(quán)利，通過在公司章程訂立禁止并購的條款或是在股東協(xié)議中禁止實際控制權(quán)的變更就可以達(dá)到為“人合性”維護(hù)的目的。

注釋

① 鄭彧：《股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的適用與限制》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。

② “浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司訴上海長燁投資管理咨詢有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”一審判決書，[上海市第一中級人民法院民事判決書（2012）滬一中民四（商）初字第23號]。

③ 唐豪臻：《公司資本流動的權(quán)利衡量與規(guī)制改進(jìn)——基于公司股東優(yōu)先購買權(quán)的法律分析》，載《求索》2016年第3期。

④ 辛雨靈、胡文韜：《股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)重述》，載《南方金融》2017年第9期。

⑤ 趙旭東：《股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。

⑥ 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第319頁。

⑦ 王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2015版，第41頁。

⑧ [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、許家馨譯，法律出版社2006年版，第121頁。

⑨ 彭冰：《理解有限公司中的股東壓迫問題—最高人民法院指導(dǎo)案例10號評析》，《北大法律評論》第15卷第1輯（2014年），北京大學(xué)出版社2014年版，第74-105頁。

⑩ 劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》2015年第4期。

? 羅新培：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第113-114頁。

? [美]羅納德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社 1997 年版，第6頁。