以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪中未遂犯的認(rèn)定

任增亮

(吉林省人民檢察院鐵路運(yùn)輸分院，吉林 長(zhǎng)春 130028)

一、案情簡(jiǎn)介

2018年3月晚間，付某駕駛摩托車(chē)途經(jīng)某鐵路道口時(shí)，因見(jiàn)道口欄桿閉鎖，遂與道口工作人員發(fā)生肢體沖突，隨后將所騎摩托車(chē)橫置在鐵軌上，揚(yáng)言要讓工作人員下崗。工作人員上前阻止，并表明即將有火車(chē)通過(guò)，但付某仍然不聽(tīng)勸阻，幾番爭(zhēng)執(zhí)之下，工作人員終于在火車(chē)經(jīng)過(guò)前將摩托車(chē)從鐵軌上移走，未造成傷亡事故，但火車(chē)因此停車(chē)七分鐘。事后，鐵路安監(jiān)部門(mén)出具了一份書(shū)面證明，表示根據(jù)當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視頻來(lái)看，由于付某的摩托車(chē)在鐵軌上放置的位置特殊，所以即便這輛摩托車(chē)不被移走，火車(chē)頭也會(huì)將摩托車(chē)撞開(kāi)，并不會(huì)影響到火車(chē)的正常行駛，更不會(huì)有造成火車(chē)脫軌、傾覆的可能性。

本案中，關(guān)于付某的行為是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，存在以下三種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，付某的行為不構(gòu)成犯罪。根據(jù)鐵路安監(jiān)部門(mén)出具的證明材料來(lái)看，盡管付某有較為明確的危害公共安全的間接故意，但其將摩托車(chē)橫置在鐵軌上的行為不存在實(shí)際危險(xiǎn)性，即便工作人員未將摩托車(chē)移開(kāi)，也不會(huì)對(duì)火車(chē)的正常行駛產(chǎn)生任何的影響。也就是說(shuō)，付某的行為屬于方法不能犯，不具有可罰性，故不構(gòu)成犯罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，付某的行為屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，但由于未造成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以未達(dá)到既遂的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第114條的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于具體危險(xiǎn)犯，只存在既遂和不構(gòu)成犯罪兩種情況，不應(yīng)存在未遂，故付某的行為不構(gòu)成犯罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，付某的行為應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯。本案中，付某已著手實(shí)施犯罪行為，但由于客觀原因?qū)е路ǘǖ奈ｋU(xiǎn)狀態(tài)沒(méi)有產(chǎn)生，故其行為應(yīng)屬未遂犯，而非不能犯。

上述爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面：一是付某的行為屬于方法不能犯還是具體危險(xiǎn)犯；二是如果付某的行為屬于具體危險(xiǎn)犯，又是否存在未遂形態(tài)。筆者同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

二、方法不能犯與具體危險(xiǎn)犯的區(qū)分

不能犯從概念上理解，是指行為人主觀上追求犯罪結(jié)果，但其客觀上的實(shí)行行為顯然無(wú)法既遂的一種特殊未遂狀態(tài)。理論界一般將不能犯分為方法不能犯(又稱(chēng)手段不能犯、工具不能犯)、對(duì)象不能犯(又稱(chēng)客體不能犯)、主體不能犯三種類(lèi)型。[1]其中方法不能犯是指由于行為人采用的犯罪方法嚴(yán)重錯(cuò)誤，致使犯罪結(jié)果無(wú)法實(shí)現(xiàn)的一種未遂。比如，甲誤將白糖當(dāng)砒霜，投放到乙的水杯里，其殺人的目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，這就是一種典型的方法不能犯。

具體危險(xiǎn)犯，是一個(gè)與抽象危險(xiǎn)犯相對(duì)應(yīng)的刑法概念，前者指某一行為是否具有危險(xiǎn)性，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行分析判斷，如確定具有危險(xiǎn)性，則為具體危險(xiǎn)犯；而后者是根據(jù)社會(huì)傳統(tǒng)觀念擬制出的法定危險(xiǎn)，行為一經(jīng)作出，即認(rèn)定危險(xiǎn)的存在，無(wú)需再經(jīng)個(gè)案判斷。如我國(guó)《刑法》第116條規(guī)定：“破壞火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器，足以使火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摋l規(guī)定的破壞交通工具罪，就是一種具體危險(xiǎn)犯，它要求司法工作人員對(duì)行為人的行為結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行具體分析，來(lái)判斷是否存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。而《刑法》第122條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車(chē)的，處五年以上十年以下有期徒刑?！备鶕?jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，只要發(fā)生劫持船只、汽車(chē)的行為就會(huì)存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因此該條規(guī)定的劫持船只、汽車(chē)罪就是一種抽象危險(xiǎn)犯。

從概念可知，具體危險(xiǎn)犯與方法不能犯的相同之處在于行為人的客觀行為都未發(fā)生實(shí)害后果，而區(qū)別則在于是否存在法益遭受侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，如果存在，則屬于具體危險(xiǎn)犯，反之則為方法不能犯。目前學(xué)界對(duì)于判斷現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是否存在的標(biāo)準(zhǔn)存在很大爭(zhēng)議，總結(jié)來(lái)看大致可分為如下幾大學(xué)說(shuō)：

1.純粹主觀說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為只要行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)存在著明確的犯罪故意，即便結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，也一律不能認(rèn)定為不能犯，但迷信犯(比如將尸體當(dāng)成活人射擊，因?yàn)樾袨槿司哂袣⑷说姆缸锕室?，因此?yīng)當(dāng)以故意殺人未遂來(lái)定罪處罰)除外。這一觀點(diǎn)的不合理之處在于，一是將行為人的主觀故意等同于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，有明顯的主觀歸罪之嫌，這實(shí)際上是否定了不能犯的存在；二是它將迷信犯排除在外，與自身的觀點(diǎn)并不相符，難以自圓其說(shuō)。

2.印象說(shuō)。該學(xué)說(shuō)以社會(huì)公眾對(duì)行為的主觀感覺(jué)作為判斷危險(xiǎn)是否存在的唯一依據(jù)，如果公眾因?yàn)樾袨槿说目陀^行為產(chǎn)生了安全感的動(dòng)搖，那么其行為就屬于犯罪未遂。德國(guó)刑法就采用了這一觀點(diǎn)。該學(xué)說(shuō)以難以標(biāo)準(zhǔn)化的公眾感受作為判斷準(zhǔn)則，將不能犯的范圍大大縮小了，并不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑罰適用范圍，因此不應(yīng)適用。

3.抽象危險(xiǎn)說(shuō)(主觀危險(xiǎn)說(shuō))。該學(xué)說(shuō)是指以行為人在行為當(dāng)時(shí)所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，以社會(huì)普遍認(rèn)知作為判斷危險(xiǎn)有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)。如果按照原計(jì)劃，行為人的客觀行為具有危險(xiǎn)性，即成立犯罪未遂，反之則為不能犯。[2]該學(xué)說(shuō)目前被我國(guó)刑法學(xué)界普遍接受，它對(duì)行為人的客觀行為做了拆解分析，將一部分危險(xiǎn)性不大的行為歸納為不能犯。如甲認(rèn)為少量硫磺可以殺人，就打算將少量硫磺投放到乙的水杯里，結(jié)果一時(shí)失誤投放了白糖。甲的行為按照社會(huì)普遍認(rèn)知來(lái)看，并不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，即便按照原定計(jì)劃投放硫磺，也不會(huì)威脅到乙的生命安全，因此甲的行為應(yīng)屬方法不能犯。抽象危險(xiǎn)說(shuō)有一定的合理性，且判斷標(biāo)準(zhǔn)清晰、具體，易于被司法機(jī)關(guān)掌握。但本質(zhì)上這一觀點(diǎn)仍是印象說(shuō)的一種延續(xù)，只不過(guò)在印象說(shuō)的觀點(diǎn)中，社會(huì)公眾是對(duì)行為人的全部行為進(jìn)行感受，即除了行為人的計(jì)劃行為外，還包括實(shí)際的作出行為；而抽象危險(xiǎn)說(shuō)要求公眾僅對(duì)行為人的計(jì)劃行為進(jìn)行感受，從而判斷是否存在危險(xiǎn)性，這的確是一種進(jìn)步，但仍有較大的不足。比如按照抽象危險(xiǎn)說(shuō)，所有的對(duì)象不能犯都應(yīng)按照未遂犯處罰，只有部分危險(xiǎn)性小的方法不能犯才不具有可罰性。如甲闖入乙的房中，對(duì)著床上連開(kāi)數(shù)槍?zhuān)`把床上的枕頭當(dāng)成了乙，而且乙很久以前就不在此居住了。甲的行為屬于典型的對(duì)象不能犯，但按照抽象危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)，甲的計(jì)劃行為是對(duì)乙開(kāi)槍射擊，這在公眾看來(lái)具備危險(xiǎn)性，所以不應(yīng)屬于不能犯。這一結(jié)論顯然無(wú)法令人信服。

4.客觀危險(xiǎn)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)是站在事后判斷的角度，結(jié)合所有情況來(lái)科學(xué)、客觀地分析行為做出時(shí)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的可能性。[3]如果事后判斷當(dāng)時(shí)的行為根本不會(huì)造成危險(xiǎn)，那么該行為就屬于不能犯。但某一客觀行為沒(méi)有發(fā)生實(shí)害后果，除行為人主動(dòng)中止外，一定是出現(xiàn)了未能預(yù)料到的偶然因素。按照客觀危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)，這些偶然因素又都必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的不存在，也就是說(shuō)所有的未遂犯都不會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，這突破了社會(huì)公眾的心理安全底線，因此并不可取。

5.具體危險(xiǎn)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)是站在事前判斷的角度，以一般人的經(jīng)驗(yàn)來(lái)對(duì)客觀行為進(jìn)行分析。當(dāng)行為作出時(shí)，按照社會(huì)普遍認(rèn)知存在危險(xiǎn)的，應(yīng)屬于未遂犯，反之則為不能犯。這一觀點(diǎn)中判斷危險(xiǎn)存在與否的對(duì)象是行為人的實(shí)際作出行為，這也是該觀點(diǎn)與抽象危險(xiǎn)說(shuō)的最大不同。其不足之處與印象說(shuō)一樣，都沒(méi)有說(shuō)明社會(huì)普遍認(rèn)知采用何種判斷基準(zhǔn)，因?yàn)槭芙逃潭?、年齡、職業(yè)等各種因素的限制，不同的人對(duì)于同一行為是否具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性可能會(huì)得出不一樣的結(jié)論。

盡管上述學(xué)說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但它們對(duì)不能犯有一個(gè)共同的判斷步驟，即判斷現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是否存在，只不過(guò)在判斷對(duì)象是計(jì)劃行為還是實(shí)際作出行為、判斷角度是事前判斷還是事后判斷等方面上有所區(qū)別而已。那么接下來(lái)需要解決的問(wèn)題就是界定危險(xiǎn)的本質(zhì)，即危險(xiǎn)是以行為作出時(shí)行為人或社會(huì)一般人的主觀認(rèn)識(shí)為依據(jù)，[4]還是以事后對(duì)行為的科學(xué)判斷為依據(jù)。本文認(rèn)為危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是在行為作出時(shí)的一種主觀感受，如果站在事后角度去做客觀判斷，就會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪后果不能發(fā)生的“偶然性”中一定存在著某種“必然性”，因此以事后客觀判斷為依據(jù)并不適當(dāng)。

綜上所述，本文認(rèn)為在判斷客觀行為是否存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持事前判斷的前提下對(duì)犯罪結(jié)果未達(dá)成的原因進(jìn)行分析，通過(guò)考慮原因不出現(xiàn)的可能性大小來(lái)判斷行為是否具有危險(xiǎn)性。對(duì)于可能性較大的行為，盡管因?yàn)榕既灰蛩氐某霈F(xiàn)不會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果，但出于對(duì)公眾心理安全預(yù)期和社會(huì)穩(wěn)定性的保護(hù)，也仍應(yīng)認(rèn)定為具有危險(xiǎn)性。比如甲向乙開(kāi)槍射擊，但乙彎腰躲過(guò)了子彈，甲之所以沒(méi)有開(kāi)槍射中乙的原因是乙偶然性的彎腰，但乙沒(méi)有彎腰的可能性很大，即甲射中乙的可能性很大，所以甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。但如果甲沒(méi)有打中乙的原因是誤把山上的稻草人當(dāng)成乙，而乙本人并未在附近。由于此時(shí)乙出現(xiàn)在山上的可能性小，所以甲的行為應(yīng)屬于不能犯。再比如，甲在加油站與加油員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，一氣之下掏出打火機(jī)，想要點(diǎn)燃身旁的柴油加油槍?zhuān)还ぷ魅藛T及時(shí)阻止。柴油的燃點(diǎn)較高，且點(diǎn)燃需要達(dá)到一定的壓強(qiáng)，因此甲想用打火機(jī)在正常的環(huán)境下點(diǎn)燃柴油是不可能的。但甲只是隨機(jī)選擇了離自己最近的加油槍去點(diǎn)，并未有意識(shí)的加以選擇，也就是說(shuō)他選中其他可燃物品的可能性很大，是具備現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，所以甲的行為就不能認(rèn)定為不能犯。

具體到前文的案件中，付某將摩托車(chē)橫置于鐵軌中央，由于其摩托車(chē)放置位置特殊，所以也不具備造成法定危險(xiǎn)狀態(tài)的可能性。但通過(guò)生活常識(shí)我們可以判斷，摩托車(chē)“放錯(cuò)位置”的可能性是非常小的，換言之，由于摩托車(chē)的橫放造成火車(chē)脫軌、傾覆的可能性很大，這一行為是具備現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的。所以付某的行為不屬于不能犯，而是屬于具體危險(xiǎn)犯。

三、具體危險(xiǎn)犯的既遂與未遂

關(guān)于具體危險(xiǎn)犯是否存在未遂這一特殊形態(tài)，學(xué)界對(duì)此頗有爭(zhēng)議。一部分學(xué)者持否定觀點(diǎn)，他們認(rèn)為具備現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是具體危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成要件，即只有存在危險(xiǎn)，才有可能構(gòu)成犯罪；如不存在風(fēng)險(xiǎn)，也就不構(gòu)成犯罪，自然沒(méi)有既遂與未遂之分。其他學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)刑法當(dāng)中規(guī)定的危險(xiǎn)犯其實(shí)都是實(shí)害犯的未遂犯，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪行為的目的絕不僅僅只是為了造成危險(xiǎn)狀態(tài)，一定是為了尋求一個(gè)實(shí)害后果，如果將后果的產(chǎn)生看作既遂的話，那么法定危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)應(yīng)該都是未遂，只是刑法按照既遂來(lái)定罪。[5]

否定說(shuō)觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于將法律規(guī)定的“危險(xiǎn)”與具體危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”相混淆。具體來(lái)說(shuō)，前者是一種法定危險(xiǎn)狀態(tài)，如刑法中規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，要求行為人的客觀行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生類(lèi)似于放火、爆炸、決水、投毒等足以危害公共安全的危險(xiǎn)，這其中“足以危害公共安全的危險(xiǎn)”就是一種法定的危險(xiǎn)狀態(tài)，而具體危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)是指能夠阻卻危害后果發(fā)生的偶然因素出現(xiàn)可能性較小所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，這是一種需要根據(jù)個(gè)案來(lái)判斷的風(fēng)險(xiǎn)，與法定的危險(xiǎn)狀態(tài)是截然不同的，一般而言前者的危險(xiǎn)性要大于后者。

從我國(guó)《刑法》第114條、116條、117條、118條所規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，法律將足以危害公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生作為上述犯罪既遂的標(biāo)志，而實(shí)害后果的發(fā)生反而變成了加重處罰的情節(jié)。因此，如果我們將危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生擬定為一種犯罪結(jié)果的話，就不難發(fā)現(xiàn)具體危險(xiǎn)犯與其他實(shí)害犯相比在犯罪構(gòu)成上并無(wú)實(shí)際差別，即具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯一樣，都應(yīng)存在未遂形態(tài)。行為人犯罪行為的著手與犯罪結(jié)果(危險(xiǎn)狀態(tài))產(chǎn)生之間存在著時(shí)間上的先后，當(dāng)行為已經(jīng)著手，但由于行為人意志以外的原因致使犯罪結(jié)果(危險(xiǎn)狀態(tài))沒(méi)有產(chǎn)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。這種時(shí)間上的先后可能在具體個(gè)案中無(wú)限接近，但絕不會(huì)重合。因此，具體危險(xiǎn)犯應(yīng)存在未遂形態(tài)。

前文案件中，付某已經(jīng)將所騎摩托車(chē)橫置在了鐵軌上，即實(shí)行行為已經(jīng)著手，只是由于其意志以外的原因放在了一個(gè)特殊的位置，從而使得法定危險(xiǎn)狀態(tài)沒(méi)有發(fā)生，但其行為本身已具備一定的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此付某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具體危險(xiǎn)犯的未遂形態(tài)。

綜合上述分析，付某的行為在本質(zhì)上應(yīng)屬于具體危險(xiǎn)犯的未遂，而非方法不能犯。根據(jù)我國(guó)《刑法》第114條之規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”對(duì)付某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯。