論公平競爭審查的法制化建構(gòu)及其優(yōu)化方略

苗沛霖

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

建立并實施公平競爭審查制度，對于深化經(jīng)濟體制改革、全面推進依法行政、實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展的動力轉(zhuǎn)換、加快建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，具有至關(guān)重要的價值和意義。黨的十九屆四中全會更是從推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略高度，強調(diào)了“落實公平競爭審查制度”的重要地位和作用。在這一時代背景下，進一步加強和完善公平競爭審查的規(guī)范建構(gòu)與制度安排，不斷提升其權(quán)威效能和法制化水平①，建構(gòu)起內(nèi)容完備、邏輯嚴謹、功能互補的公平競爭審查法律規(guī)范體系，是建立統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的一項基礎(chǔ)性工作。

一、引言：公平競爭審查制度的市場邏輯

在一般意義上，公平競爭審查制度是指由競爭主管機構(gòu)或其他機構(gòu)通過分析、評價擬訂中或現(xiàn)行的公共政策可能或已經(jīng)產(chǎn)生的競爭影響，提出不妨礙政策目標實現(xiàn)且對競爭損害最小替代方案的制度②。在當下中國的法治語境中，公平競爭審查制度則是由特定主體按照法定的標準和方式，對政府影響競爭的相關(guān)規(guī)定和做法進行審查評估，從而保障各類市場主體公平參與市場競爭的制度安排。其主旨在于防范或矯正政府對市場的過度或不當干預(yù)，消除影響公平競爭、妨礙創(chuàng)新的各種制度束縛，激發(fā)市場主體的競爭活力與經(jīng)濟發(fā)展的創(chuàng)新動能，確保資源配置通過市場競爭機制實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化。

市場經(jīng)濟是以競爭為基本法則和運作邏輯的經(jīng)濟模式，競爭是市場經(jīng)濟的固有本性和內(nèi)在要求，正是競爭機制的有效運行才使市場經(jīng)濟成為迄今為止人類發(fā)展史上最有活力和效率的經(jīng)濟形態(tài)。然而，應(yīng)當看到，競爭并不總是那么美妙而崇高，如果競爭無序或失范則會使市場價格和行為受到扭曲，市場空間與活力受到壓抑，市場規(guī)則和秩序受到?jīng)_擊；只有公平有序的競爭，才能降低制度性交易成本，保障資源和要素自由流動，激發(fā)市場主體的積極進取精神，促進消費者福利和社會公共利益的整體提升?？梢哉f，公平競爭是市場經(jīng)濟的核心要義，是市場機制高效運行的前提和關(guān)鍵。

公平競爭誠然是令人向往的市場秩序，但市場本身并不會自發(fā)生成公平有序的競爭環(huán)境。公平競爭市場秩序的建立與維護，不僅需要避免經(jīng)濟組織通過壟斷形式對競爭機制的破壞和威脅，而且更要防止政府力量因?qū)κ袌龅倪^度干預(yù)、不當干預(yù)而對競爭的限制和扭曲。我國在建立現(xiàn)代市場體系的過程中，對市場機制的最大影響并非來自傳統(tǒng)意義上的企業(yè)行為，而是來自政府對市場的過度或不當干預(yù)；因政府的政策措施或立法規(guī)定而形成的地方保護、區(qū)域封鎖，以及行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷、差別化待遇，對建設(shè)全國統(tǒng)一市場和公平競爭造成嚴重危害。為此，必須運用法治思維和法治方式，通過規(guī)范化、常態(tài)化的法律制度和法律手段，對政府有關(guān)行為加以規(guī)制，對涉及市場主體經(jīng)濟活動的各種規(guī)范性文件和實際做法加以甄別審查、監(jiān)督評價，以確保政府對市場的干預(yù)符合公平競爭的內(nèi)在要求及運行規(guī)律，消除妨礙市場活力和創(chuàng)新動力的體制機制障礙，從而為營造公平競爭的市場環(huán)境提供堅實的制度保障。

二、公平競爭審查制度的法制雛形

改革開放以來，競爭在我國經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位與作用日益明晰和凸顯，競爭政策的確立、競爭機制的形成、競爭范圍的擴展、競爭程度的深化、競爭文化的倡導(dǎo)等，不僅推動著我國市場化改革不斷向縱深發(fā)展，而且也成為推動我國經(jīng)濟高速發(fā)展的重要動力源泉。在當前我國經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)的時代背景下，尤其需要通過公平競爭機制的法制化和規(guī)范化，推進政府職能轉(zhuǎn)變和法治政府建設(shè)，營造“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的市場環(huán)境，保障市場配置資源的決定性作用得以充分發(fā)揮。

（一）《反壟斷法》的初步探索及其局限

2008年實施的《反壟斷法》，開啟了我國競爭法制建設(shè)的新篇章，其目標任務(wù)不僅是預(yù)防和制止市場主體的壟斷行為，即對經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中所形成的經(jīng)濟性壟斷予以規(guī)制，而且還從原則性要求和具體性列舉兩個方面明確禁止行政機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織因濫用行政權(quán)力排除、限制競爭而形成的行政性壟斷，并明確強調(diào)“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。這表明了《反壟斷法》禁止行政性壟斷的鮮明態(tài)度，也蘊含著公平競爭審查制度的萌芽。

《反壟斷法》的頒布實施為反壟斷執(zhí)法提供了基本指引和依據(jù)，對推動我國市場經(jīng)濟法律體系的發(fā)展和完善發(fā)揮了重要的制度性作用。然而，也應(yīng)當看到，現(xiàn)行《反壟斷法》在全方位規(guī)制壟斷行為方面存在著明顯的立法缺漏。相較于經(jīng)濟性壟斷而言，《反壟斷法》對于行政性壟斷的規(guī)制力度明顯偏弱且存在立法上的空白，甚至沒有設(shè)置相應(yīng)的法律責任條款，致使其對此類壟斷缺乏法治意義上應(yīng)有的約束力和強制性。尤其是“對政府利用規(guī)范性文件間接干預(yù)市場破壞競爭的行為完全沒有規(guī)定，而對于行政機關(guān)濫用行政權(quán)力直接限制競爭行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有查處權(quán)和制止權(quán)，只有對其上級機關(guān)的建議權(quán)”③。此外，在規(guī)制階段，該法對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的情形只規(guī)定了事后的監(jiān)督和救濟措施而未涉及事前的預(yù)防和控制，這勢必以市場競爭受到實際損害為代價才能對違法行為予以糾正。同時，“濫用”是一個主觀色彩濃厚的模糊性概念，但該法對“濫用”的情形并未提供具有可操作性的認定標準；而且，對于政策性規(guī)定和措施而言，在很多情況下是很難用“濫用行政權(quán)力”這一要件去進行衡量和判斷的。因此，“反壟斷法對很多反競爭的政策難以有效適用”④。這些現(xiàn)狀表明，《反壟斷法》對經(jīng)濟性壟斷的規(guī)制和對行政性壟斷的規(guī)制存在明顯失衡，而我國當下亟待解決的恰恰正是行政性壟斷問題，對公平競爭沖擊最大的并非傳統(tǒng)意義上的商業(yè)行為，而是政府對市場的過度介入和干預(yù)。

為此，需要其他相關(guān)制度的銜接配套以對各種扭曲競爭的行為進行全面規(guī)制，尤其是對以規(guī)范性文件為載體的政府行為排除或限制公平競爭的行政性壟斷進行源頭性的防范和制止，因為這類行為具有普遍性、持續(xù)性、反復(fù)適用性等特征，對市場的沖擊和影響更為廣泛、長久、深刻且更難被克服和糾正。

（二）公平競爭審查制度的正式確立及其缺憾

為規(guī)范政府相關(guān)行為，確保政府依法、全面、正確履行職能，國務(wù)院于2016 年6 月發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）⑤，對建立公平競爭審查制度的總體要求、基本原則、重大意義以及審查對象、審查方式、審查標準、實施步驟、工作機制、保障措施等問題作了全面規(guī)定，強調(diào)“要按照加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的要求”，建立公平競爭審查制度，保障各類市場主體平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。凡是涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，都應(yīng)當對其進行公平競爭審查，只有經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，才可以出臺實施。《意見》同時在市場準入和退出、商品和要素自由流動、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本、影響生產(chǎn)經(jīng)營行為四個方面列舉了18項具體的審查標準，禁止設(shè)置不合理和歧視性的市場準入和退出條件以及沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批事項和程序，禁止實行歧視性價格、歧視性補貼政策、歧視性待遇或者給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策，禁止限定經(jīng)營、購買、使用特定的商品和服務(wù)或者排斥和限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動等，以最大限度地減少政府對微觀經(jīng)濟的直接干預(yù)，清理、廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，增強市場主體的經(jīng)濟自由度和市場競爭的公平度。

《意見》的出臺標志著我國公平競爭審查制度的正式確立，“是我國在市場經(jīng)濟體系特別是競爭機制建設(shè)中取得的最為重要的進步，也是迄今為止我國對政府與市場關(guān)系最為深刻的認識”⑥，同時也彌補了《反壟斷法》在規(guī)制行政壟斷方面的不足與缺憾。將規(guī)范性文件納入其中以及建立事先審查機制，可以從源頭上對各種涉及市場競爭的政策措施和相關(guān)立法進行審查，從而為防止和減少政府行為對競爭的限制或扭曲提供重要的制度平臺。2017 年10 月，國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、工商總局、國務(wù)院法制辦五部門聯(lián)合印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，對《意見》的相關(guān)內(nèi)容作了進一步細化解釋和規(guī)定。同時，在此前后有關(guān)部委和許多?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）也陸續(xù)發(fā)布了公平競爭審查制度的實施意見，或出臺了相關(guān)的地方性法規(guī)或規(guī)章⑦。這一系列配套措施和具體規(guī)定使得公平競爭審查制度在我國得以全面建立并進入實際操作階段，同時也初步形成了我國公平競爭審查制度的體系框架。

盡管公平競爭審查制度在我國已經(jīng)確立并取得明顯的階段性成效，但其實際運行中仍然面臨著很多困難和挑戰(zhàn)，制度建設(shè)也暴露出一些短板和薄弱環(huán)節(jié)，外部監(jiān)督的乏力、第三方評估機制的虛置、制度實效性的不彰等問題，都亟待解決。其中，“自我審查模式”的內(nèi)在局限尤受關(guān)注。按照《意見》的規(guī)定：對于政策增量，政策制定機關(guān)應(yīng)當在政策制定過程中，嚴格對照審查標準進行自我審查；對于政策存量，按照“誰制定、誰清理”的原則，由各級政府及所屬部門對照審查標準予以有序清理和廢除，由此確立了以政策制定機關(guān)為主的公平競爭自我審查模式。這一模式有其現(xiàn)實的合理性與必要性。然而，該模式得以充分發(fā)揮功效的前提在于審查主體自身的積極主動，一旦其消極應(yīng)付、懈怠敷衍的話，此項制度的實際效用必然會遠離人們的期待。同時，在政策制定機關(guān)既制定政策又審查監(jiān)督政策的情況下，又很容易陷入自己監(jiān)督自己的制度困境和邏輯悖論之中。

既然公平競爭審查的對象是政府制定的相關(guān)政策措施，那么，審查監(jiān)督主體就應(yīng)當外在于政策制定機關(guān)且具有更高的法律地位。因為，按照正常的監(jiān)督邏輯，只有在監(jiān)督者與被監(jiān)督者相對分離且監(jiān)督者更有權(quán)威的情況下，監(jiān)督才能發(fā)揮出應(yīng)有的實效。然而，《意見》作為現(xiàn)階段構(gòu)建公平競爭審查制度的權(quán)威性依據(jù)，也只能在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立起“自我審查模式”。這是因為，《意見》僅僅是國務(wù)院發(fā)布的一個指導(dǎo)性文件，其無權(quán)對國家機關(guān)之間的相互關(guān)系以及監(jiān)督制約問題作出安排。同時，按照《意見》的規(guī)定，審查對象不僅包括各級政府機關(guān)制定的“涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”，而且還包括國務(wù)院制定的“行政法規(guī)和其他政策措施”。這就意味著作為審查的規(guī)范依據(jù)應(yīng)當具有高于行政法規(guī)的效力。而從效力層級看，《意見》充其量相當于國務(wù)院的行政法規(guī)，低于全國人大及其常委會制定的法律，其能否約束同層級的行政法規(guī)尚存疑問，更不用說更高層次的法律了，這樣，當需要對法律或行政法規(guī)進行公平競爭審查時，《意見》便無能為力了。此外，從規(guī)范形式看，《意見》并非具有規(guī)范性和強制力的法律或行政法規(guī)，因此，“無法作為法定依據(jù)在市場監(jiān)管實踐中予以直接援引和實施，不具有可訴性、不符合法定程序要求而且無直接對應(yīng)的法律責任”⑧。而且，即使《意見》對規(guī)章及規(guī)章之下的規(guī)范性文件和其他政策措施具有一定拘束力，其對行政法規(guī)和國務(wù)院制定的其他政策措施尤其是其他更高層級的立法性文件，則完全不具備作為審查依據(jù)的上位法資格。

總之，雖然《意見》和《反壟斷法》初步形成了我國公平競爭審查的制度框架，對于營造公平競爭的市場環(huán)境發(fā)揮了積極作用，但總體上尚難以完全滿足建立統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的時代需求。因此，進一步提升公平競爭審查的法制化水平，優(yōu)化相關(guān)的制度設(shè)計和立法格局，推進該制度從柔性的政策文件轉(zhuǎn)化為剛性的法律規(guī)范，仍然是全面深化改革和全面依法治國進程中的一項未竟的時代課題。

三、公平競爭審查制度的“融入式”方案之評析

為了提升公平競爭審查制度的立法層次和規(guī)范效力，一種較為流行和普遍的觀點是建議在修訂現(xiàn)行《反壟斷法》時增加相關(guān)內(nèi)容，將競爭政策基礎(chǔ)地位以及公平競爭審查制度納入該法加以確認，建立起這方面基本的法律依據(jù)，然后再由國務(wù)院制定實施條例去設(shè)定具體的規(guī)則；并認為“這種選擇更為可行，也利于形成以《反壟斷法》為核心的競爭政策體系”⑨。將公平競爭審查制度融入《反壟斷法》之中，推進《反壟斷法》的優(yōu)化和公平競爭審查制度法制化，從根本上破解現(xiàn)有的公平競爭審查制度和《反壟斷法》各自都無法有效規(guī)制行政壟斷的困局，“既可以實現(xiàn)對政府干預(yù)市場的剛性約束，又有利于進一步樹立《反壟斷法》的經(jīng)濟憲法地位，還有利于節(jié)約立法資源、減少執(zhí)法成本和守法成本，從而減少制度成本”⑩。的確，《反壟斷法》與公平競爭審查制度的目標定位和價值取向有著高度的契合，將二者融為一體具有相當?shù)睦碚撜f服力和立法上的可操作性。

學界的呼吁得到了有關(guān)部門的積極回應(yīng)，國家市場監(jiān)督管理總局于2020 年1 月公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）增加規(guī)定，“國家建立和實施公平競爭審查制度，規(guī)范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施”，并明確要求“在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行公平競爭審查”。這標志著《征求意見稿》文本正式吸納了公平競爭審查制度，由此使得公平競爭審查制度的建構(gòu)問題再次成為一個立法重點和學術(shù)熱點。然而，這種“融入式”方案的合理性和可行性如何？《反壟斷法》能否容下公平競爭審查制度？這些立法中的關(guān)鍵問題都應(yīng)當在此法案醞釀起草階段被認真研究、仔細斟酌，這對于保證立法的科學性、實效性至關(guān)重要。

對市場經(jīng)濟而言，扭曲和破壞競爭的典型行為就是形形色色的壟斷，反壟斷由此成為國家競爭政策的核心內(nèi)容和重要目標，并常常以明確的立法形式予以體現(xiàn)和確認。任何損害自由公平競爭的行為，都將面臨著《反壟斷法》責任追究的不利后果。迄今為止，世界上已經(jīng)有130 多個國家以立法形式確立了反壟斷制度，從而使其成為保障公平競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展的“標配制度”?。可以說，反壟斷法擔負著促進和維護公平競爭的法治使命，是建立和維護現(xiàn)代市場體系的基礎(chǔ)性法律制度，故而常被視為經(jīng)濟領(lǐng)域的基本法，甚至有著“經(jīng)濟憲法”“自由企業(yè)大憲章”?之美譽。然而，盡管反壟斷法對市場經(jīng)濟意義重大，但其能否容納公平競爭審查的制度框架和功能使命卻令人存疑。

（一）從反壟斷法的制度功能看反壟斷法的目標定位

反壟斷法肇始于20 世紀初市場機制已日臻成熟的西方發(fā)達國家，當時的資本主義社會正經(jīng)歷著從自由競爭向壟斷時期的過渡。此時，對市場競爭和社會公共利益的最大威脅就是各種形式的托拉斯、卡特爾、辛迪加，它們對市場秩序和整體經(jīng)濟發(fā)展的巨大破壞，加之弱肉強食的叢林法則所造成的馬太效應(yīng)，讓人們對自由放任的市場競爭心懷恐懼和憂慮。為此，西方國家相繼制定了被奉為“市場經(jīng)濟守護神”的反壟斷法，其直接針對的就是大公司、大企業(yè)的壟斷行為。早在一百多年前《謝爾曼法》誕生之時，這一開啟經(jīng)濟法先河的法典作者謝爾曼就曾經(jīng)告誡世人：“我們不能忍受專制政治的國王，也不能忍受控制生產(chǎn)、運輸、銷售生活必需品的國王。”?所以，對來自私有領(lǐng)域的壟斷行為加以規(guī)制以克服市場自身的缺陷和弊端，是反壟斷法最初的動機和目標。

生長于中國土壤的《反壟斷法》當然在本質(zhì)上與西方國家的反壟斷法有著很大不同，其制度構(gòu)造、運行邏輯、功能使命也與西方國家的反壟斷法有著很大差異，但在矯正企業(yè)等市場主體的破壞競爭行為方面卻面臨著相同或類似的任務(wù)。因為，不管在何種社會制度下，基于對利益的強烈渴望與熱切追求，市場主體基于逐利的本能往往會采取各種不正當手段來規(guī)避競爭法則、設(shè)置競爭障礙、破壞競爭秩序，以攫取盡可能多的市場份額和壟斷利潤，由此使得市場機制優(yōu)化資源配置、增進經(jīng)濟效率的正面意義被大打折扣。而且在我國，由于市場經(jīng)濟尚不成熟，市場體系尚不健全，加之競爭文化和規(guī)則意識的薄弱，經(jīng)營者有意無意排除和限制競爭的情況可能更為突出和普遍。為克服自生自滅的市場行為對公平競爭的沖擊和破壞，就需要政府通過強制性的法律手段對市場競爭進行有效的規(guī)范和引導(dǎo)，對市場主體的非理性行為加以約束和矯正，以在法治的基礎(chǔ)上建立起意思自治、契約自由、機會均等、交易公平的競爭環(huán)境。因此，傳統(tǒng)意義上的來自市場主體的壟斷行為，仍然無可置疑地應(yīng)當是我國《反壟斷法》關(guān)注的重點。

（二）從審查對象看公平競爭審查制度的核心關(guān)切

市場經(jīng)濟運行的經(jīng)驗和實踐已充分證明，政府對市場的介入和干預(yù)有其正當性與必要性。因外部性影響而產(chǎn)生的公共產(chǎn)品供給不足，信息不對稱而導(dǎo)致的市場自我調(diào)節(jié)滯后，市場的自發(fā)性、盲目性所造成的供求失衡和資源浪費等市場失靈現(xiàn)象，都需要政府對市場的積極干預(yù)和監(jiān)管。然而，由于公權(quán)力內(nèi)在地具有擴張與濫用的可能性，政府對市場的干預(yù)并非總是那么積極有效，作為彌補市場失靈的政府之手在有些情況下對競爭的損害甚至較市場主體更甚。政府可以憑借其公共利益代表者的身份凌駕于市場之上，利用其掌握的權(quán)力資源通過公共政策或立法的形式設(shè)置不平等的競爭資格、競爭條件、競爭機會，通過稅收優(yōu)惠、價格管制、財政補貼、政府采購等行政手段對資源配置進行干預(yù)，從而使得特定的市場主體獲得特殊的競爭優(yōu)勢或受到歧視性的特別限制。這不僅同樣會產(chǎn)生形成市場壁壘、扭曲市場競爭、壓抑市場活力的嚴重后果，而且對市場競爭的損害往往更為嚴重也更難糾正，同時還很容易滋生權(quán)力的尋租和腐敗現(xiàn)象，從而產(chǎn)生私有領(lǐng)域壟斷所難以產(chǎn)生的政治危害和社會危害。因此，對公平競爭秩序的維護，不僅要關(guān)注來自市場主體的經(jīng)濟性壟斷，而且更要重視政府對競爭的限制或扭曲。在一般情況下，政府對資源配置和微觀經(jīng)濟的干預(yù)愈直接、廣泛，就愈容易產(chǎn)生損害競爭的行政性壟斷和政府失靈的潛在風險。

我國在建立現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的過程中，強調(diào)對政府干預(yù)市場的權(quán)力進行規(guī)范和制約具有獨特的歷史根源和重要的現(xiàn)實意義。我國市場經(jīng)濟的孕育、形成和發(fā)展過程有著迥異于西方的內(nèi)在機理與演進路徑，政府不僅是推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的原初性動力，也是促進市場化改革的主導(dǎo)性力量，政府在經(jīng)濟發(fā)展和市場形成中的作用極其重要。同時，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的強大慣性、市場本身發(fā)育的不成熟、政府“經(jīng)濟人”的趨利性、片面追求GDP 的政績觀，以及“摸著石頭過河”的經(jīng)驗主義思路和實用主義邏輯，使得行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域有著巨大的支配性影響和作用空間，也使得政府與市場之間的內(nèi)在張力與矛盾日漸突出并呈現(xiàn)出一幅極為復(fù)雜的現(xiàn)實圖景：一方面，全國統(tǒng)一市場和公平競爭環(huán)境正在逐步形成；另一方面，政府機關(guān)掌控乃至壟斷資源和要素配置的現(xiàn)象仍屢見不鮮，利用行政手段實行地方保護、違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等情況依然存在，權(quán)力在市場大潮中越位、缺位、錯位以及由此而生的異化變質(zhì)現(xiàn)象尚未得到根除，過度干預(yù)、不當干預(yù)以至于限制扭曲市場競爭的行政性壟斷問題仍然備受人們關(guān)注。由此不僅對統(tǒng)一市場和公平競爭產(chǎn)生了不可低估的危害，更對政府形象和治理能力產(chǎn)生了消極的負面影響。

因此，需要通過相應(yīng)的法律制度對政府權(quán)力加以規(guī)制，以防止和減少其對市場競爭造成損害，確保競爭結(jié)果來自獨立、完整、自由與公平的競爭過程而非政府刻意為之的任性選擇，而這正是我國公平競爭審查的邏輯起點和制度初衷。

（三）《反壟斷法》能否兼容公平競爭審查制度

在明晰前述問題之后，自然就可以得出結(jié)論：《反壟斷法》難以兼容公平競爭審查制度。盡管市場主體的經(jīng)濟性壟斷和因濫用行政權(quán)力而形成的行政性壟斷，都屬于壟斷且是壟斷的兩種典型表現(xiàn)，都會造成扭曲和破壞競爭的后果，但二者的實施主體、形成機理、行為性質(zhì)明顯存在巨大差異，對它們的規(guī)制原則和方式、責任追究的類型和路徑也應(yīng)該按照不同的規(guī)則分別處理和矯正。如果將這兩種性質(zhì)不同的壟斷糅合在同一部法典之中，勢必會造成該法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)的失衡和邏輯體系的紊亂，并最終影響其實施效果。

事實上，現(xiàn)行《反壟斷法》對行政性壟斷規(guī)制乏力、效果不彰的重要原因，似乎不僅在于制度設(shè)計上的疏漏或空白，更在于《反壟斷法》能否承擔起對行政性壟斷進行規(guī)制的重任?！盁o論是研究者還是執(zhí)法機構(gòu)都深知，一旦涉及政府行為或行政壟斷，制度的執(zhí)行難度就會大增?！?而形成這種困境的首要原因，或許就在于行政壟斷并非“反壟斷法上之壟斷”，不屬于《反壟斷法》所界定的“壟斷行為”之范疇，也無法適用現(xiàn)行《反壟斷法》所設(shè)立的實施機制和程序。同樣，公平競爭審查制度也“超越了傳統(tǒng)反壟斷法的功能范疇”，“通過反壟斷法規(guī)制行政壟斷是低效甚至無效的”?。同時，規(guī)制行政性壟斷的根本在于控制行政權(quán)力的濫用，而按照《反壟斷法》的規(guī)定，該法的執(zhí)法主體為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或經(jīng)其授權(quán)的省級人民政府的相應(yīng)機構(gòu)。由同為行政機關(guān)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)去解決行政權(quán)力濫用的問題，不僅與權(quán)力監(jiān)督制約的內(nèi)在邏輯相悖，容易陷入自己監(jiān)督自己的制度悖論，而且當面臨規(guī)范性文件或政策措施存在排除、限制競爭的情形時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根本無能為力，因為它無權(quán)審查更無權(quán)改變或撤銷違法或不當?shù)某橄笮姓袨椤Ｔ谖覈膽椃w制中，這項權(quán)力應(yīng)當由全國人大常委會或相應(yīng)的地方人大常委會來行使?。而這樣的權(quán)力關(guān)系格局顯然已經(jīng)遠遠超出《反壟斷法》的容量范圍。此外，《反壟斷法》關(guān)注的重點是違法行為發(fā)生之后的事后追究與制裁，而公平競爭審查則不僅關(guān)注事后的矯正，而且還強調(diào)政策制定過程中的事先預(yù)防和審查，力圖在源頭上避免反競爭效果的政策措施出臺。如果把作用場域并不相同的兩種制度糅合進一部法典之中，勢必會給法律規(guī)范的統(tǒng)一、和諧帶來困惑和挑戰(zhàn)。

透過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，《反壟斷法》是矯正市場主體扭曲、限制競爭的制度工具，而公平競爭審查制度則是防范公權(quán)力主體侵蝕市場機制的利器。盡管《反壟斷法》和公平競爭審查制度都以規(guī)制壟斷、促進競爭為目標，但二者形似而神異，各有自己獨特的調(diào)整對象、適用范圍、運作機制和功能定位，在《反壟斷法》的規(guī)范體系內(nèi)很難有機兼容公平競爭審查制度。正因如此，“如果把公平競爭審查制度作為反壟斷法的一部分，則反壟斷法可能難承其重亦難容其大”?。盡管《征求意見稿》導(dǎo)入了公平競爭審查制度，在“總則”和“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”等章節(jié)分別設(shè)置了相應(yīng)條款，但并未就此規(guī)定具有剛性約束力的法律責任以及具有可操作性的實施機制，這也決定了相關(guān)條款的宣示性意義可能大于其實際效果，也預(yù)示著“融入式”方案未必是值得追求的優(yōu)化選擇。

四、公平競爭審查法制體系的合理建構(gòu)與完善

公平競爭審查制度不是一個微觀的市場監(jiān)管或具體的反壟斷執(zhí)法問題，而是涉及政府與市場之間的關(guān)系定位以及國家權(quán)力的配置格局及其運作邏輯。如此重大甚至是全局性的制度安排，顯然是《反壟斷法》力不能及的。雖然“預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”是《反壟斷法》的目標定位，但這一目標的實現(xiàn)顯然不是《反壟斷法》能夠獨自完成的，也不是任何一部單項法律所能夠勝任的，而是需要不同法律部門從不同角度和領(lǐng)域分別加以調(diào)整和規(guī)制，從而構(gòu)建起有機結(jié)合、互為補充、協(xié)調(diào)推進的制度體系，以形成制度的合力，發(fā)揮制度的整體效用。

（一）公平競爭審查制度的憲法屬性及其確認

自憲法在近代社會誕生以來，經(jīng)濟生活歷來是各國憲法所關(guān)注的重點。國家的基本經(jīng)濟體制、經(jīng)濟秩序基本原則的根本規(guī)定，更是憲法要明示規(guī)定的重要內(nèi)容?。公平競爭直接關(guān)系到政府權(quán)力介入市場領(lǐng)域的范圍、邊界及方式，關(guān)系到市場主體經(jīng)濟自由、經(jīng)濟民主權(quán)利的實現(xiàn)與保障等一系列憲法性問題，自然應(yīng)當成為憲法上的一項重要制度從而獲得憲法規(guī)范的權(quán)威與效力?。

現(xiàn)代市場體系成熟的標志就在于競爭機制的有效運行和公平競爭環(huán)境的形成，建設(shè)市場體系必然要求國家通過制度建設(shè)來促進和保障公平競爭。而對政府的各類公共政策和立法規(guī)定以是否影響公平競爭為標準進行審查評價，這本身實質(zhì)上體現(xiàn)了對政府和市場關(guān)系的認識與定位，是力圖在市場自治與政府干預(yù)之間尋求一種合理的平衡。政府與市場之間的關(guān)系是一個恒久而常新的話題，歷史上眾多的思想家對其進行了相當精彩而深邃的思考與解答，不同國家在不同時期也進行了不懈的實踐探索并形成了不同的制度模式，憲法觀念史上關(guān)于政府有為與有限的諸多理論學說實際上也一直是圍繞這一主線展開的。政府和市場關(guān)系的實質(zhì)，說到底就是在資源配置中究竟是由市場起決定性作用還是由政府起決定性作用。如何處理好政府和市場的關(guān)系，同樣始終是我國經(jīng)濟體制改革的核心與關(guān)鍵。我國經(jīng)濟體制不斷改革和完善的過程，在一定意義上就是對政府和市場關(guān)系的認識不斷深化和定位愈加科學的過程。黨的十八屆三中全會強調(diào)“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，這是關(guān)于政府和市場關(guān)系理論認識的重大突破和實踐探索的經(jīng)驗結(jié)晶。公平競爭審查制度實質(zhì)上就是通過合理界定市場作用的空間和政府干預(yù)的邊界，力圖在市場決定資源配置的基礎(chǔ)上約束和優(yōu)化政府干預(yù)，使市場作用和政府作用相互結(jié)合、相互促進、相輔相成，從而推動市場經(jīng)濟體制與國家治理體系的不斷發(fā)展和完善。對于這樣一種重大的制度性安排，自然需要在憲法層面上作出回應(yīng)和確認。

我國《憲法》雖然沒有關(guān)于公平競爭的直接規(guī)定，但這一缺失可以通過對憲法文本的文義解釋予以彌補。既然公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，那么，《憲法》第十五條第一款關(guān)于“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的宣示性規(guī)定自然內(nèi)含著保障公平競爭的規(guī)范意蘊?？梢哉f，《憲法》上的這一條款“是我國的最高競爭政策”?。在這一總括性條款的引領(lǐng)之下，在“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控”（第二款）的過程中，當然應(yīng)當秉持市場經(jīng)濟所必然要求的促進公平競爭的價值取向；“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”（第三款）的規(guī)定，當然包括禁止任何限制、扭曲市場競爭的行為。因此，我國《憲法》已經(jīng)為公平競爭審查制度的建立提供了根本的規(guī)范依據(jù)，任何關(guān)于市場經(jīng)濟的法律規(guī)范與制度建構(gòu)都應(yīng)當符合憲法的原則和精神。當然，鑒于我國深厚的成文法傳統(tǒng)，尤其是《憲法》解釋制度尚未進入實際操作層面的現(xiàn)實?，可以考慮在條件成熟的情況下通過修憲的方式，在《憲法》第十五條第一款“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”之后，增加規(guī)定“建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系”，這樣可以進一步凸顯競爭政策的憲法地位及其與市場經(jīng)濟之間的內(nèi)在聯(lián)系，有助于把公平競爭的價值理念更直接地貫穿于相關(guān)法律制度之中，同時這也可以為審查各種立法規(guī)定和政策措施的競爭性安排是否合憲提供具有最高權(quán)威性的憲法依據(jù)。

（二）公平競爭審查制度的立法思路與架構(gòu)

由于《憲法》作為國家根本法的性質(zhì)與地位，其對公平競爭的保護不管是明確規(guī)定還是默示指引，都只能是原則性、概括性的宣示，公平競爭的現(xiàn)實推進和具體實施還需要相關(guān)法律法規(guī)的承接與細化。為此，可以考慮在充分的經(jīng)驗積累和理性認知的基礎(chǔ)上，對公平競爭的立法建構(gòu)進行前瞻性的制度創(chuàng)新，將《意見》中行之有效的主要內(nèi)容和制度安排上升到法律的層面，由最高國家立法機關(guān)制定公平競爭審查方面的基本法，對公平競爭的基本原則、重要制度、實施機制作出全面系統(tǒng)的法制化規(guī)定，從而為公平競爭審查制度的合理建構(gòu)和有效運行提供具有足夠權(quán)威性和涵蓋性的規(guī)范依據(jù)。

公平競爭法的建構(gòu)有著自己相對獨立而自洽的立法宗旨、基本原則、調(diào)整對象、適用范圍、規(guī)范體系、邏輯結(jié)構(gòu)，其與《反壟斷法》及其他經(jīng)濟部門法應(yīng)當是平行并立而非包容涵蓋的關(guān)系。例如，在基本原則方面，公平競爭法應(yīng)當確立競爭中性、競爭優(yōu)先原則。所謂競爭中性原則就是國家應(yīng)當保障各類市場主體依法平等使用各類生產(chǎn)要素和依法平等享受支持政策；在市場準入、經(jīng)營運行、要素獲取、政府采購和招標投標等方面，對各類所有制企業(yè)包括內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)、國有企業(yè)和民營企業(yè)、大企業(yè)和中小企業(yè)應(yīng)當平等對待、一視同仁，確保各類市場主體參與市場競爭的機會平等、權(quán)利平等、規(guī)則平等。所謂競爭優(yōu)先原則，就是在整個經(jīng)濟政策體系中，競爭政策應(yīng)當居于基礎(chǔ)性和優(yōu)先性的地位，其他的產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策、消費者政策等的制定與實施，都需要將公平競爭理念貫穿其中。當公平競爭政策與其他政策發(fā)生沖突時，應(yīng)當以公平競爭作為各類政策之間進行衡量和協(xié)調(diào)的重要標準。顯然，這些原則是現(xiàn)行任何一個單行法律都沒有涵蓋的內(nèi)容。在適用范圍上，凡是涉及市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、經(jīng)營行為、資質(zhì)標準等市場主體經(jīng)濟活動的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件和政策措施，都應(yīng)當進行公平競爭審查。這就把《意見》的審查對象從“規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”擴展到法律法規(guī)等更高層次的立法文件，因為這些效力位階更高的立法文件同樣會涉及公平競爭的問題，而且其規(guī)定甚至是全局性的頂層設(shè)計，也更需要契合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和發(fā)展規(guī)律。在審查主體和審查方式方面，應(yīng)當超越《意見》所確立的“自我審查模式”，將公平競爭審查納入整個法治監(jiān)督體系中統(tǒng)籌規(guī)劃、通盤考慮，引入合憲性審查、合法性審查、備案審查機制，增強審查的權(quán)威性和實效性。

當然，一部法律的制定絕非輕而易舉之事，從立法規(guī)劃、法案起草、調(diào)研論證，到征求意見、審議討論、付諸表決，其間不僅需要深入細致的反復(fù)論證、仔細推敲，而且還伴隨著錯綜復(fù)雜的利益博弈與衡量。因此，本文僅僅是提出一個籠統(tǒng)的立法設(shè)想，而形成一部系統(tǒng)完備的法律文本則遠遠超出筆者的能力和本文的容量。

（三）公平競爭審查法制模式的整體性建構(gòu)及其未來發(fā)展

公平競爭審查制度作為支撐市場體系建設(shè)的基礎(chǔ)性制度，必然涉及市場經(jīng)濟的各個環(huán)節(jié)、各個層面、各個領(lǐng)域，涉及競爭政策與財政、稅收、金融、外貿(mào)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等其他各種經(jīng)濟政策之間的銜接協(xié)調(diào)。無論是市場主體的自主經(jīng)營、自由競爭，消費者的自由選擇、自主消費，還是市場的充分開放、商品和要素的自由流動，都與公平競爭息息相關(guān)。因此，公平競爭審查法制體系應(yīng)當是一個開放、多元的復(fù)合型體系，公平競爭審查法只是其中的有機組成部分而不可能是它的全部。故即使公平競爭審查法得以面世，它也不可能涵蓋或取代其他相關(guān)法律的存在價值和作用空間。實際上，宏觀調(diào)控領(lǐng)域的財政補貼、政府采購、稅收立法等，市場規(guī)制領(lǐng)域的反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、價格法等，也都在不同領(lǐng)域、從不同角度擔負著促進和維護公平競爭的職能。

在整個公平競爭法制體系中，公平競爭審查法與反壟斷法無疑有著獨特的密切關(guān)聯(lián)，二者同為保障公平競爭的專門法和基本法，共同承擔著通過規(guī)制壟斷而保護競爭的目標任務(wù)。區(qū)別在于公平競爭審查法著力解決公權(quán)力領(lǐng)域的扭曲、限制競爭問題，與之相平行的反壟斷法則集中精力專門解決來自市場主體的經(jīng)濟性壟斷問題。二者既各司其職、分工明確，又緊密配合、相互協(xié)作，共同構(gòu)成競爭法制體系的骨骼和主干。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等規(guī)范性文件，可分別以實施細則的形式對公平競爭審查法、反壟斷法的相關(guān)規(guī)定進一步加以具體化，由此在維護和促進公平競爭方面形成憲法之下“一體兩翼”之立法格局，從而建構(gòu)起以憲法為統(tǒng)領(lǐng)，以公平競爭審查法、反壟斷法等為骨干的層次清晰、結(jié)構(gòu)完整、邏輯嚴謹、內(nèi)容科學、運行有效的公平競爭審查法律規(guī)范制度體系。

總之，公平競爭審查制度的建立是一項復(fù)雜系統(tǒng)的長期性工程，其法制化建構(gòu)同樣不可能畢其功于一役，而需要立足現(xiàn)實、著眼長遠、整體謀劃、有序推進，在制度創(chuàng)新與實踐探索的基礎(chǔ)上，綜合判斷多重政策目標和價值取向的選擇與實現(xiàn)，分階段、有步驟地做好法律規(guī)范的立、改、廢、釋工作，加強法律制度之間的銜接協(xié)調(diào)和配套完善，不斷提高公平競爭審查法制化的權(quán)威和效能。

注釋：

①本文所討論的主要是公平競爭審查制度的規(guī)范化合理建構(gòu)問題，而非動態(tài)意義上的制度實施問題，故而使用的是靜態(tài)意義上的“法制”一詞，而非價值意蘊和實踐內(nèi)涵更為豐富的“法治”概念。

②張占江：《中國法律競爭評估制度研究》，《法學》2015年第4期。

③⑩孫晉：《新時代確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的現(xiàn)實意義及其法律實現(xiàn)》，《政法論壇》2019年第2期。

④王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟斷戰(zhàn)略》，《中國市場監(jiān)管研究》2016年第12期。

⑤在此之前，2015年3月，中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于深化體制機制改革 加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》中曾明確要求“探索實施公平競爭審查制度”。這是在中央文件中首次正式提出“公平競爭審查制度”。

⑥侯璐：《我國公平競爭審查機制的構(gòu)建及其完善》，《價格理論與實踐》2016年第7期。

⑦如2016 年7 月，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于貫徹落實〈關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見〉委內(nèi)工作程序的通知》；2016年12月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于同意建立公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度的函》等。

⑧黃勇：《深入推進公平競爭審查制度貫徹落實》，2018年1月26日《中國經(jīng)濟時報》，第7版。

⑨王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟斷戰(zhàn)略》，《中國市場監(jiān)管研究》2016年第12期；《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，《華東政法大學學報》2020年第2期。

?侯利陽：《大歷史視角下的反壟斷法與本土化移植》，《交大法學》2018年第4期。

?美國大法官馬歇爾曾說過，反托拉斯法（《謝爾曼法》），“總體上是自由企業(yè)的憲章，對于保證經(jīng)濟自由以及我們的自由企業(yè)體系而言，它們的重要性堪比保護根本的個人自由的《權(quán)利法案》”。參見[美]格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012 年版，第134頁。關(guān)于反壟斷法是否屬于經(jīng)濟憲法的觀點綜述與評析，可參見金善明：《反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”定位之反思》，《江西社會科學》2015年第11期。

?轉(zhuǎn)引自林越堅：《重識經(jīng)濟民主：波蘭尼視角與經(jīng)濟法的社會建構(gòu)邏輯》，《政法論壇》2017年第6期。

?張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。

?金善明：《〈反壟斷法〉文本的優(yōu)化及其路徑選擇——以〈反壟斷法〉修訂為背景》，《法商研究》2019年第2期。

?域外的一些制度和經(jīng)驗可以提供有益的啟示，如《意大利競爭法》第24條規(guī)定：如果競爭主管部門認為議會立法或政府規(guī)范性文件影響了市場的正常運行或?qū)Ω偁幵斐闪伺で?，且這種影響或扭曲并非基于公共利益，就有權(quán)向議會或者政府部門發(fā)出通報，并可以就如何消除不利影響向議會提出意見或建議。這實際上是反壟斷機構(gòu)將審查權(quán)限提交給了更高層次的立法機構(gòu)，其所起的作用只是參與立法過程、提出立法建議，以確保法律的制定符合公平競爭的原則和方向，但基于維護自身權(quán)威或特殊利益的考量，議會或者政府部門并不會輕易接受競爭主管部門的改進建議或方案。

?張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，《華東政法大學學報》2020年第2期。

?吳秀明：《競爭法研究》，元照出版有限公司2010年版，第134—216頁。

?例如，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第34條規(guī)定：“不允許進行旨在壟斷和不正當競爭的經(jīng)濟活動?！薄犊肆_地亞憲法》第49條也規(guī)定：“國家保證所有企業(yè)家在市場上的平等法律地位。禁止濫用法律所界定的壟斷地位?！薄度鹗柯?lián)邦憲法》第96條規(guī)定：“聯(lián)邦得制定法律抵制企業(yè)聯(lián)合對經(jīng)濟或社會造成的損害性結(jié)果及其他形式的限制競爭行為。”

?史際春、趙忠龍：《競爭政策：經(jīng)驗與文本的交織進化》，《法學研究》2010年第5期。

?正因如此，目前對我國《憲法》所蘊含的公平競爭理念，更多的是學者們從法理上和邏輯上所作的一種學理性解讀，官方對此尚未作過權(quán)威性的正式憲法解釋。代表性觀點如張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，《政治與法律》2017 年第11期；《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，《華東政法大學學報》2020年第2期。