讓行政的歸行政，司法的歸司法
——行政處罰與刑罰處罰的立法銜接

張 紅

一、現(xiàn)行法律中關(guān)于行政處罰與刑罰處罰銜接的規(guī)定及其問題

（一）現(xiàn)行法律中關(guān)于行政處罰與刑罰處罰銜接的規(guī)定

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行政處罰與刑罰處罰的立法配置有四種情況：其一，部分法律中沒有關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，如企業(yè)所得稅法、學(xué)位條例等；其二，針對(duì)某些違法行為，法律規(guī)定了行政處罰，但沒有規(guī)定刑罰，即無論違法行為情節(jié)多么嚴(yán)重，均不構(gòu)成犯罪，如吸毒、嫖娼；其三，法律規(guī)定了刑罰處罰，但沒有規(guī)定行政處罰，即無論行為情節(jié)如何，均已構(gòu)成犯罪，如《刑法》第329 條規(guī)定的竊取國有檔案罪；其四，既有行政處罰，又有刑罰。這種情況最為多見，表現(xiàn)為在規(guī)定行政處罰的單行法中附屬規(guī)定刑罰處罰的內(nèi)容，并由此引起行政處罰與刑罰處罰的銜接問題。

行政處罰與刑罰處罰以兩種方式共同存在于同一法律中。其一，單行法的“法律責(zé)任”一章中規(guī)定行政處罰，同時(shí)會(huì)增加一條援引性規(guī)則來銜接刑罰處罰，例如，《證券法》第219 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。采取這種規(guī)定方式的有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《出境入境管理法》《證券法》《防震減災(zāi)法》《科技進(jìn)步法》《水污染防治法》等。其二，單行法中規(guī)定行政處罰的相關(guān)條文，同時(shí)規(guī)定刑罰處罰。具體而言，又有以下三種方式。（1）單行法條文概括性規(guī)定刑罰處罰。即在具體條文中先規(guī)定行政處罰，后規(guī)定刑罰處罰，一般表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄?〕例如，《稅收征收管理法》第63 條規(guī)定：“對(duì)納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”（2）單行法條文援引性規(guī)定刑罰處罰。即在具體條文中列明應(yīng)當(dāng)援引的刑法條文?！?〕例如，《未成年人保護(hù)法》第52 條第2 款規(guī)定：“虐待未成年的家庭成員，情節(jié)惡劣的，依照刑法第182 條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！保?）單行法條文以準(zhǔn)用性規(guī)范銜接刑事罰則，即類推規(guī)定對(duì)某種行為比照刑法某一條款追究刑事責(zé)任。〔3〕例如，《國家安全法》第26 條規(guī)定：“明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供的……情節(jié)嚴(yán)重的，比照刑法第一百六十二條的規(guī)定處罰。”

（二）現(xiàn)行立法銜接方式及其問題

1.依附性的散在型立法方式

在法律體例中，行政處罰與刑罰處罰不是截然分開而是互相依存的，行政處罰與刑罰處罰之間體例上的一體化趨勢(shì)，在我國法律中十分明顯。首先表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)中規(guī)定刑事罰則，這種具有刑法性質(zhì)的法律規(guī)范稱為附屬刑法。附屬刑法依附于行政法規(guī)范而存在，它對(duì)于行政法的實(shí)施具有重要的保障作用。刑法理論上，把這種在行政法中設(shè)置刑法規(guī)范的立法方式稱為“散在型立法方式”。散在型立法方式可以分為依附性與獨(dú)立性兩種，我國現(xiàn)行單行法律中主要采用“依附性的散在型立法方式”。在依附性的散在型立法方式下，行政法規(guī)定了行政犯的構(gòu)成要件，而罪名與刑罰必須依附于刑法典。因此，此類行政法中的刑法規(guī)范必須依附于刑法典才有其存在的意義，離開刑法典，這些刑法規(guī)范就無從發(fā)揮作用?！?〕參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992 年第4 期。這一立法方式具有以下兩個(gè)明顯的缺陷。

一是單行法和刑法典之間經(jīng)常出現(xiàn)難以銜接的情況，主要表現(xiàn)在單行法中所規(guī)定的“依法追究刑事責(zé)任”的情形，許多在刑法典中并無對(duì)應(yīng)的罪名。例如，《草原法》第62 條規(guī)定：“截留、挪用草原改良、人工種草和草種生產(chǎn)資金或者草原植被恢復(fù)費(fèi)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?6 條規(guī)定：“非法開墾草原，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@些具體行為內(nèi)容在刑法典中找不到相應(yīng)的罪名，因?yàn)楝F(xiàn)行刑法典僅僅規(guī)定挪用公款罪、挪用資金罪及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、非法占用農(nóng)地罪，但沒有規(guī)定截留資金罪和非法開墾農(nóng)用地罪。

二是在單行法律中，由于其在行為主體、內(nèi)容、方式以及對(duì)象等的具體描述與刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，如犯罪主體、客觀方面以及犯罪對(duì)象等方面存在著諸多的不協(xié)調(diào)、不配套、不對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致單行法中的刑事責(zé)任條款操作困難，形同虛設(shè)，既損害了單行法中刑事責(zé)任條款的權(quán)威性和獨(dú)立性，又削弱了刑法典的保障作用。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定：“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通，損害國家利益、社會(huì)公共利益或者其他人合法利益的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是，《刑法》第223 條關(guān)于串通投標(biāo)罪的犯罪主體限于投標(biāo)人、招標(biāo)人，而沒有規(guī)定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，從而使得招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)參與串標(biāo)的行為無法追究刑事責(zé)任。同樣的例子還存在于《反不正當(dāng)競爭法》《證券法》《稅收管理法》《對(duì)外貿(mào)易法》《電力法》等法律中。雖然這種“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法是其他部門法的保障法的規(guī)范屬性，但因?yàn)闆]有與現(xiàn)行刑法典對(duì)應(yīng)罪名的配套，使得這類條款變成了“稻草人條款”，嚴(yán)重影響了刑法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性?！?〕參見陳甦：《析“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”》，載《人民法院報(bào)》2005 年8 月10 日第5 版。

2. “先行政后司法”的立法方式

如前所述，在大量單行法的“法律責(zé)任”部分，現(xiàn)有的條款一般會(huì)“兩步走”：對(duì)于違法行為，先規(guī)定行政處罰措施；然后對(duì)構(gòu)成犯罪的，規(guī)定“依法追究刑事責(zé)任”。例如，《海關(guān)法》第91 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定進(jìn)出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蔽覀儗⒋烁爬椤跋刃姓笏痉ā钡牧⒎ǚ绞?。

至于為何單行法中會(huì)采用這種“先行政后司法”的立法方式，大致有以下理由：一是為實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)“最適管理”之目的，對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)秩序的行為進(jìn)行管理，宜以行政處罰優(yōu)先；二是基于比例原則、刑法謙抑及最后手段的理念，如果行政處罰足以達(dá)成管理之目的，則不應(yīng)直接適用刑罰規(guī)范。

當(dāng)然，在少數(shù)情況下，法律規(guī)定也會(huì)采用“先刑事后行政”的立法方式，即規(guī)定對(duì)于違法行為在不構(gòu)成犯罪的情況下方給予行政處罰。例如，《中國人民銀行法》第42 條規(guī)定：“偽造、變?cè)烊嗣駧?，出售偽造、變?cè)斓娜嗣駧?，或者明知是偽造、變?cè)斓娜嗣駧哦\(yùn)輸，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處十五日以下拘留、一萬元以下罰款。”

對(duì)于不同違法類型的案件采用“先行政后司法”的立法方式，可能會(huì)存在以下三方面的問題。一是在某些情況下，有可能會(huì)鼓勵(lì)相對(duì)人，特別是故意違法的相對(duì)人，在尚未受到刑罰處罰前，會(huì)比較行政處罰與不法利益大小而實(shí)施行政違法行為，造成助長行政違法的結(jié)果。二是客觀上可能會(huì)造成某些行為違法雖不可能達(dá)到刑罰處罰的嚴(yán)重程度，卻要面臨被處以刑罰的危險(xiǎn)，而有些行為本身違法性已經(jīng)很嚴(yán)重，應(yīng)被處以刑罰，卻有可能被行政機(jī)關(guān)處以行政處罰了之。這顯然與比例原則相違背。三是實(shí)踐中由于這種立法的方式人為產(chǎn)生許多行政處罰與刑罰處罰銜接的領(lǐng)域，同時(shí)又由于我國行政處罰與刑罰處罰銜接程序并不順暢，以及一些理論上的原因，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)以罰代刑、有案不移，公安機(jī)關(guān)有案不立等情況層出不窮。

二、行政處罰與刑罰處罰立法銜接問題的根源

行政處罰與刑罰處罰立法銜接上的問題，究其根源，可能在于立法時(shí)追求統(tǒng)一刑法典的威懾效應(yīng)、堅(jiān)守刑法的保障法地位，以及理論上對(duì)“附屬刑法”的誤解。

（一）追求統(tǒng)一刑法典的威懾效應(yīng)

從歷史的角度看，“依附性的散在型立法方式”是1997 年刑法典制定以后慢慢形成的。1979 年，全國人大頒布了第一部刑法典，結(jié)束了長期以來沒有刑法之常典而主要憑政策、司法解釋及幾部單行刑法治理犯罪的局面。然而，受當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)治安形勢(shì)以及理論研究水平等的限制，加上立法時(shí)間倉促，使得這部刑法典在觀念上比較保守，在內(nèi)容上失于粗疏，以至于在很短的時(shí)間內(nèi)便顯露出與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的諸多不適應(yīng)。特別是我國實(shí)行改革開放以后，社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，1979 年刑法典滯后于社會(huì)形勢(shì)的情狀日趨嚴(yán)重。因此，國家立法機(jī)關(guān)自1981 年至1997 年間又先后通過了25 部單行刑法，并在107 部非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范，對(duì)1979 年刑法典作了一系列的補(bǔ)充和修改?！?〕參見趙秉志：《改革開放30 年我國刑法建設(shè)的成就及展望》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009 年第2 期。由于立法思想的不統(tǒng)一、立法內(nèi)容的不協(xié)調(diào)、立法方式的紊亂，導(dǎo)致刑法規(guī)范之間出現(xiàn)大量沖突和矛盾，大大影響了刑法基本功能的發(fā)揮。因此，1997 年刑法典全面吸收了1979 年刑法典和既往各個(gè)單行刑法暨附屬刑法的合理內(nèi)容，在立法形式上取消了與刑法典并行而相互獨(dú)立的單行刑法和附屬刑法，實(shí)現(xiàn)了刑法的法典化，從而實(shí)現(xiàn)了我國刑法立法形式上的統(tǒng)一。此后，各單行法律中不再單獨(dú)規(guī)定刑法的罪名以及刑罰處罰，因此逐漸形成了“依附性的散在型立法方式”。

這一做法可能與立法指導(dǎo)思想有關(guān)。立法者或許認(rèn)為，只有形式刑法（刑法典）才有刑罰威懾效果，因?yàn)檫@類刑法規(guī)范在法律名稱上冠有“刑法”一詞，并且是專門針對(duì)犯罪的刑事法律規(guī)范，其刑罰的威懾效果比較大。而實(shí)質(zhì)刑法（附屬刑法）中的刑法規(guī)范由于“淹沒”于經(jīng)濟(jì)法律或者行政法律中，并非專門的刑事法律規(guī)范，因而會(huì)削弱或者影響刑罰的威懾效果，不能很好地起到預(yù)防犯罪之目的。〔7〕類似的立法指導(dǎo)思想，參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003 年版，第27 頁。但張明楷教授后來改變了這種觀點(diǎn)。參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006 年第4 期。

（二）堅(jiān)守刑法的保障法地位

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)和立法者來說，社會(huì)秩序是刑法的最高價(jià)值?！?〕參見康均心：《刑法基本價(jià)值的形式》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1997 年第2 期。社會(huì)秩序是人類社會(huì)共同體存在、運(yùn)動(dòng)、變化過程中，社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)活動(dòng)的相對(duì)穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的一種狀態(tài)。〔9〕參見曲新久：《論社會(huì)秩序的刑法保護(hù)與控制》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1998 年第4 期。社會(huì)秩序需要一整套普遍性的法律規(guī)則來建立?！?0〕參見［英］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990 年版，第38 頁。由于刑法具有廣泛性、補(bǔ)充性與嚴(yán)厲性，當(dāng)其他部門法提供的規(guī)制手段不足以確保社會(huì)秩序時(shí)，必須發(fā)動(dòng)嚴(yán)厲的刑罰來矯正失范行為。因此，刑法理論認(rèn)為，刑法在法律體系中具有保障法的地位，全部部門法所保護(hù)和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系都應(yīng)受到刑法的保護(hù)與調(diào)整?！?1〕參見張明楷：《刑法在法律體系中的地位：兼論刑法的補(bǔ)充性與法律體系的概念》，載《法學(xué)研究》1994 年第6 期。如果把其他部門法比作第一道防線，則刑法是第二道防線。〔12〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011 年版，第7、8 頁。也是在此意義上，盧梭將刑法稱為“一種特別法”，是其他一切法律的制裁力量?！?3〕參見［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，鐘書峰譯，法律出版社2012 年版，第50 頁?；谛谭ㄊ潜Ｕ戏ǖ挠^點(diǎn)，其他全部法律責(zé)任都天然地與刑事責(zé)任相關(guān)聯(lián)，自然也形成了行政處罰與刑罰銜接的問題。

在刑法是保障法的觀念主導(dǎo)下，為實(shí)現(xiàn)行政處罰與行政刑法所得共同追求的目的，“先行政后司法”的立法方式便成為必然選擇。

（三）對(duì)“附屬刑法”的誤解

學(xué)界普遍認(rèn)為，我國刑法中存在著附屬刑法的一個(gè)立法根據(jù)就是在有關(guān)非刑事法律中頻頻出現(xiàn)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，以致“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”變成了立法者的偏好用語，并能以一成不變的面孔反復(fù)躋身于法律條款當(dāng)中。

有學(xué)者認(rèn)為，這是對(duì)我國刑法淵源的誤讀。我們只是簡單地套用了外國刑法理論中“附屬刑法”的概念，但卻沒有“附屬刑法”的實(shí)質(zhì)。由于在我國非刑事法律中所設(shè)置的刑事責(zé)任條款并沒有自己的罪狀和法定刑，具體犯罪的確定和刑罰的裁量仍然需要借助刑法典的相關(guān)規(guī)定，所以，我國刑法從一開始就根本不存在真正意義上的附屬刑法?！?4〕參見吳情樹：《〈食品安全法〉中刑事責(zé)任條款的設(shè)定——以附屬刑法為研究視角》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008 年第6 期。因?yàn)橹挥性诜切淌路芍性O(shè)置了真正的罪刑規(guī)范，“附屬刑法”才是刑法的淵源。這些附屬于經(jīng)濟(jì)法律和行政法律中的刑事責(zé)任條款，僅僅表述為“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等規(guī)定方式，但毫無例外都沒有設(shè)置具體的罪狀與法定刑。有學(xué)者認(rèn)為，這種刑事責(zé)任條款的設(shè)定僅僅是一種提示性的規(guī)定，到底是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成什么罪，如何追究刑事責(zé)任等，仍需要依照刑法的規(guī)定來確定。因此，此類規(guī)定頂多具有某種宣示和提示的功能，但不具有規(guī)范適用上的意義，不能起到刑法規(guī)范的規(guī)制功能（評(píng)價(jià)機(jī)能與決定機(jī)能），并不是嚴(yán)格意義上的罪刑規(guī)范。〔15〕參見胡啟忠：《〈證券法〉中附屬刑事條款適用研究》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000 年第7 期。

三、獨(dú)立性的散在型立法方式的選擇

應(yīng)當(dāng)走出“附屬刑法”的理論誤區(qū)，采用獨(dú)立性的散在型立法方式，即在單行法中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。

（一）獨(dú)立性的散在型立法方式

獨(dú)立性的散在型立法方式是各國廣泛采用的一種立法方式，它在協(xié)調(diào)行政處罰與刑罰處罰方面具有重要作用，而且在立法權(quán)限之內(nèi)，完全可以在經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)中規(guī)定獨(dú)立性的刑法規(guī)范?！?6〕參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992 年第4 期。采用獨(dú)立性的散在型立法方式，即在單行法中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。

實(shí)際上，早在1997 年刑法修訂之前，就有不少學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)在附屬刑法中直接規(guī)定罪狀與法定刑，并使附屬刑法直接成為定罪量刑的根據(jù)?！?7〕參見陳興良：《經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)（總論）》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990 年版，第135 頁；張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995 年版，第337 頁。因此，為了能夠真正維護(hù)刑法典的穩(wěn)定，為了使今后的刑法典能夠真正垂范久遠(yuǎn)，我們要徹底拋棄以往制定一部“大而全的刑法典”的指導(dǎo)思想，僅僅將傳統(tǒng)的、嚴(yán)重的以及變化不大的犯罪類型（大部分是自然犯罪）規(guī)定在刑法典中，并合理地采用外國刑法理論中分散的立法模式，將有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪的具體罪狀和法定刑規(guī)定在附屬刑法中，形成真正意義上的附屬刑法?！?8〕參見吳情樹：《〈食品安全法〉中刑事責(zé)任條款的設(shè)定——以附屬刑法為研究視角》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008 年第6 期。

（二）選擇獨(dú)立性的散在型立法方式的理由

其一，獨(dú)立性的散在型立法方式靈活、適時(shí)，并能與所在的行政法規(guī)范融為一體。這種立法方式早在19 世紀(jì)末期就已產(chǎn)生，如美國1890 年的《謝爾曼反托拉斯法案》和德國1909 年的《不當(dāng)競業(yè)法》?，F(xiàn)在主要法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都采用獨(dú)立性的散在型立法方式，集中于經(jīng)濟(jì)類法律規(guī)定中。比如美國1934 年《證券交易法》〔19〕例如，美國《證券交易法》第32 條規(guī)定：“一旦定罪，即應(yīng)當(dāng)處以不超過500 萬美元的罰金、判處不超過20 年的監(jiān)禁，或者兩罰并處；上述人員不是非自然人的，應(yīng)當(dāng)被處以不超過2500 萬美元的罰金；但是，任何人員能證明其違反任何規(guī)則、條例時(shí)對(duì)該規(guī)則或者條例并不知情的，不應(yīng)當(dāng)因違反該規(guī)則或者條例而被判處本條項(xiàng)下的監(jiān)禁?！?、日本1947 年的《禁止私人獨(dú)占及確保公正交易法》、聯(lián)邦德國1966年的《競業(yè)限制法》、美國1974 年的《反托拉斯訴訟程序與處罰法》、聯(lián)邦德國《德意志聯(lián)邦共和國交易所法》〔20〕例如，《德意志聯(lián)邦共和國交易所法》第49 條規(guī)定：“違反本法第26 條第1 款，誘導(dǎo)他人從事或參與交易所投機(jī)交易者，可以被處以最多3 年的監(jiān)禁或被處以罰款。”等。

其二，獨(dú)立性的散在型立法方式更能發(fā)揮特殊預(yù)防功能。有學(xué)者認(rèn)為，從傳播效應(yīng)來看，附屬刑法更側(cè)重于對(duì)專業(yè)人員之一般預(yù)防，而普通刑法則很難被專業(yè)人員了解，采用附屬刑法模式直接設(shè)置罪刑規(guī)范更有利于經(jīng)濟(jì)犯罪這種特殊犯罪類型的預(yù)防?！?1〕參見閻二鵬、任海濤：《經(jīng)濟(jì)刑法立法模式之比較與選擇》，載《政治與法律》2008 年第5 期。而且，現(xiàn)代社會(huì)生活日新月異，經(jīng)濟(jì)犯罪和行政犯罪的類型將會(huì)越來越多，只有在附屬刑法中規(guī)定這類犯罪，才能隨著經(jīng)濟(jì)法律和行政法律的變動(dòng)而適時(shí)地修改有關(guān)附屬刑法，才能保證、實(shí)現(xiàn)普通刑法典的穩(wěn)定，才能提升附屬刑法的地位，發(fā)揮附屬刑法的機(jī)能。

其三，獨(dú)立性的散在型立法方式具有合法性。依照《憲法》第62 條和第67 條的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)制定包含附屬刑法的非刑事法律，并可以對(duì)刑法典進(jìn)行補(bǔ)充和修改，但不得同刑法典的基本原則相抵觸。從《憲法》和《立法法》對(duì)立法權(quán)限的安排來看，全國人大常委會(huì)在單行法律中直接規(guī)定真正意義上的罪刑規(guī)范具有合法性和正當(dāng)性。這種方式在我國也有先例。例如，我國1957 年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7 條規(guī)定：“如果因違反本條例和本條例實(shí)施規(guī)則而引起檢疫傳染病的傳播或者引起檢疫傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，人民法院可以根據(jù)輕重依法判處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1000 元以上5000 元以下罰金?！?/p>

四、減少行政處罰與刑罰相銜接的領(lǐng)域

如果將行政處罰體系與刑罰處罰體系視為公法制裁系統(tǒng)的兩個(gè)構(gòu)成單元，那么清楚劃定兩個(gè)單元的邊界，便能夠有效降低該系統(tǒng)的復(fù)雜性。因此，處理行政處罰與刑罰銜接的難題不僅應(yīng)從操作層面入手，更應(yīng)當(dāng)從系統(tǒng)設(shè)計(jì)的角度入手，也就是從立法上阻斷二者間不必要的聯(lián)系。立法上減少行政處罰與刑罰處罰相銜接的領(lǐng)域顯然是降低行政處罰與刑罰處罰銜接復(fù)雜性的有效手段，但法理上的理由是否充分，仍然需要做進(jìn)一步的檢討?；谝韵吕碛桑覀冋J(rèn)為減少行政處罰與刑罰相銜接是較為合理的選擇。

（一）行政處罰與刑罰處罰具有懲罰和預(yù)防的共同目的

由于行政處罰與刑罰的目的具有一致性，與其他法律責(zé)任相比，二者的關(guān)系更為密切。這可從兩大法系中行政處罰的發(fā)展歷史中得到證明。在以德國為代表的大陸法系中，行政處罰是從刑法中分離出來的。1949 年聯(lián)邦德國成立后，對(duì)犯罪行為與違反秩序行為規(guī)定了較為嚴(yán)格的界限。但是，在對(duì)某些案件的管轄方面，法院和行政機(jī)關(guān)的職責(zé)仍有待進(jìn)一步劃分，警察處罰某些違法行為，仍要通過法院認(rèn)定，導(dǎo)致法院負(fù)擔(dān)太重。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)才感到有必要通過立法手段把違反秩序行為與犯罪明確地區(qū)分開來。1952 年，聯(lián)邦議會(huì)制定了《違反秩序法》，把各個(gè)領(lǐng)域中的犯罪與違法行為的界限的管轄權(quán)作了劃分：犯罪行為，由法院定罪量刑；違法行為，由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定、處罰。〔22〕參見行政立法研究組赴德考察團(tuán)：《關(guān)于德國行政處罰制度的考察報(bào)告》，載《行政法學(xué)研究》1994 年第2 期。美國歷史上，當(dāng)社會(huì)中的一個(gè)主體被另一個(gè)主體所傷害，實(shí)施侵害行為的主體可能遭遇兩種基本卻不同的法律后果：刑事制裁或者民事救濟(jì)?！?3〕Kenneth Mann, “Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law” 101（8） YALE L. J 1799（1992）.行政處罰則是晚近才出現(xiàn)的。18 世紀(jì)，面對(duì)日益增加的各種類型的損害，美國法院和立法機(jī)關(guān)擴(kuò)大了法律救濟(jì)的范圍。伴隨著法律救濟(jì)范圍的擴(kuò)大，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為刑法太過復(fù)雜，對(duì)政治影響過于敏感，并且效率低下，不利于高效執(zhí)法，因此，授予行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的權(quán)力。這一做法也得到了法院的支持?！?4〕Kenneth Mann, “Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law” 101（8） YALE L. J 1853（1992）.19 世紀(jì)70 年代以來，被國會(huì)授予行政處罰權(quán)力的機(jī)關(guān)數(shù)量穩(wěn)步增長。因此，本質(zhì)上講，行政處罰與刑罰處罰的目的是一致的。

行政處罰之正當(dāng)性在于實(shí)現(xiàn)衡平責(zé)任的同時(shí)一并考量特別預(yù)防以及一般預(yù)防違規(guī)?！?5〕參見陳清秀：《行政罰法》，新學(xué)林出版股份有限公司2017 年版，第9 頁。特別預(yù)防功能是按照行為之個(gè)人人格標(biāo)準(zhǔn)處罰，以再社會(huì)化，警告以及排除危險(xiǎn)，所處處罰應(yīng)能防止違規(guī)行為人嗣后再犯之可能性；一般預(yù)防功能在于以儆效尤，要求按照社會(huì)需要之標(biāo)準(zhǔn)處罰，以使社會(huì)回復(fù)原狀，維持社會(huì)秩序不被破壞。一般預(yù)防功能又包括：（1）積極的一般預(yù)防：以使社會(huì)穩(wěn)定，防衛(wèi)法律秩序；（2）消極的一般預(yù)防：一般性的威嚇。筆者同意上述觀點(diǎn)，認(rèn)為行政處罰和刑罰處罰應(yīng)有相同的目的：懲罰和預(yù)防。但懲罰與預(yù)防并非并列關(guān)系，懲罰是對(duì)行政處罰的前提性限制，而預(yù)防是對(duì)行政處罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤?，后者可以表述為“為了”。正如德國學(xué)者所指出：懲罰的實(shí)施是因?yàn)橐呀?jīng)犯下的罪行，可是這個(gè)“因?yàn)椤辈皇钦嬲睦碛桑皇菓土P的近因。理由應(yīng)當(dāng)從后果中尋求，后果不在過去而在將來之中，懲罰是為了使犯罪者將來不再犯罪而由國家當(dāng)局施行在犯罪者身上的一種痛苦?！?6〕參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988 年版，第525 頁。因此，當(dāng)行政法規(guī)范提供的行政處罰措施能夠?qū)`反法律秩序的行為產(chǎn)生足夠的威懾效應(yīng)時(shí)，刑法便無須再對(duì)此類違法行為設(shè)定刑罰。

（二）刑法謙抑性

刑罰的謙抑性要求，“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須立即發(fā)動(dòng)刑罰?？赡艿脑?，最好能交給其他的社會(huì)統(tǒng)制手段?？梢哉f，只有在其他的社會(huì)統(tǒng)制手段并不充分時(shí)，或者其他的社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈而有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以發(fā)動(dòng)刑罰?！薄?7〕［日］平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972 年版，第47 頁；轉(zhuǎn)引自張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期。簡言之，如果對(duì)某種不法行為采取行政措施便足以保護(hù)法益，就不應(yīng)當(dāng)將這種行為當(dāng)作犯罪處理。因此，在處理刑事法律責(zé)任與其他法律責(zé)任時(shí)必須考慮刑罰的謙抑性要求。

具體到行政處罰與刑罰處罰的配置上，假如采用行政制裁手段即可有效地解決問題，則不必動(dòng)用刑罰處罰。因?yàn)樾姓`法的制裁手段，包括行政處罰及其他不利益處分，非常多樣，由行政機(jī)關(guān)即可自行作成，并且可由行政機(jī)關(guān)或法院執(zhí)行，其恢復(fù)合法行政秩序之效率，應(yīng)超過刑事處罰手段。反觀刑罰手段主要是自由刑和罰金刑，體系過于單一且缺乏針對(duì)性，不能充分對(duì)被破壞的行政管理秩序進(jìn)行恢復(fù)和補(bǔ)償，也無法充分實(shí)現(xiàn)保護(hù)公益之目的。如《刑法修正案（八）》擴(kuò)大了《刑法》第388 條“污染環(huán)境罪”的適用范圍，雖然對(duì)于懲治污染環(huán)境違法具有一定的積極作用，但由于我國的污染環(huán)境犯罪的主體以單位為主，而《刑法》對(duì)單位實(shí)施污染環(huán)境犯罪的刑罰僅有罰金刑一種且罰金數(shù)額沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，判處罰金數(shù)額具有較大隨意性，往往導(dǎo)致污染企業(yè)為追逐高額利潤而不懼罰金的威懾力，最終未能有效遏制污染環(huán)境的行為。以致有學(xué)者認(rèn)為刑法針對(duì)嚴(yán)重污染環(huán)境犯罪的特點(diǎn)，應(yīng)對(duì)嚴(yán)重污染環(huán)境犯罪的個(gè)人或者單位分別規(guī)定“剝奪從業(yè)資格”和“剝奪經(jīng)營資格”的資格刑?！?8〕參見李?；?、董文輝：《重大環(huán)境污染事故罪的立法修改研究》，載《法學(xué)雜志》2011 年第9 期。實(shí)際上，刑法增設(shè)資格刑并無必要，因?yàn)槠浞尚Ч耆梢员恍姓幜P中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等處罰種類所包含。因此在將來立法或修法時(shí)，不應(yīng)過度迷信刑罰的威懾力，輕易將違法行為規(guī)定為犯罪行為。

因此，立法者在制定法律、考慮行政處罰與刑罰處罰銜接問題時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵守刑法謙抑原則。一個(gè)違反法律義務(wù)的行為，如果以行政處罰的手段加以處罰，足以達(dá)到管理目的時(shí)，就沒有施以刑罰手段的必要性。此時(shí)如果立法者采取刑罰的手段來加以制裁，那只能說是刑法的濫用，違反了刑法謙抑原則。

（三）符合比例原則

比例原則被認(rèn)為是統(tǒng)攝公法領(lǐng)域的皇冠原則，〔29〕參見蔣紅珍：《比例原則的全球化與本土化——特集導(dǎo)讀》，載《交大法學(xué)》2017 年第4期。也應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)行政處罰與刑罰處罰配置的基本原則。具體而言，比例原則要求立法者考慮以下三個(gè)方面。

其一，需要考慮哪種處罰形式能夠達(dá)成規(guī)制的目的？應(yīng)當(dāng)要追問所選擇的處罰形式是不是實(shí)現(xiàn)該目的的適當(dāng)手段?？疾煳覈鴮?shí)際，行政法上的立法目的首要在于維持社會(huì)秩序。因此，立法者應(yīng)考慮將一違法行為規(guī)定為一般行政違法行為由行政機(jī)關(guān)處罰，是否能達(dá)到維持社會(huì)秩序的有效性與目的性？還是將該違法行為認(rèn)定為犯罪行為，由司法機(jī)關(guān)通過刑事司法程序處理更為有效？雖然在立法上對(duì)行政不法行為處以較重的刑罰的法律效果，可以憑借刑罰的威懾力來強(qiáng)化法律規(guī)定不容違反的權(quán)威性，但由于刑事訴訟更為嚴(yán)密的訴訟程序和嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)告發(fā)的案件往往被檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，在法院則作出無罪判決。這種情形下，行政機(jī)關(guān)不但難以達(dá)成其行政管理的目標(biāo)，且行政權(quán)也會(huì)因遭到司法機(jī)關(guān)的否定而被人民輕視。因此，在對(duì)行政違法立法或修法時(shí)，不應(yīng)過度迷信刑罰的威懾力，輕易將行政違法行為上升為犯罪行為，否則不但不利于達(dá)成規(guī)范目的，反而產(chǎn)生諸多弊端。

其二，需要考慮為了實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的，是否確實(shí)有必要采用刑罰這種嚴(yán)厲制裁？這種處罰是否屬于對(duì)該行為的過度對(duì)應(yīng)（侵害的必要性）？當(dāng)存在刑罰與非刑罰兩類措施時(shí)，如果非刑罰措施也大體能發(fā)揮作用，就應(yīng)當(dāng)采用非刑罰的方法。從比例原則的觀點(diǎn)來看，法律上的過咎如以民事?lián)p害賠償或行政制裁手段即可解決，就不必動(dòng)用刑事處罰手段。畢竟國家不應(yīng)濫用刑罰制度而作殘忍的示范。立法者必須衡量欲追求之立法目的與所采用之制裁手段是否合比例。屬于侵害國家法益或行政法益的不法行為，在沒有直接或僅有間接地侵害到國家法益與社會(huì)法益時(shí)，立法者如果采取刑罰這種最嚴(yán)厲的手段來加以制裁，那只能說是刑罰的濫用，違反了比例原則。〔30〕參見陳文貴：《談我國行政罰法制度下行政不法行為與刑罰之界限——行政法學(xué)與刑事法學(xué)的對(duì)話》，載《法學(xué)新論》2008年第4 期。

其三，在衡量設(shè)置行政處罰或者刑罰時(shí)，行為人所喪失的利益與所獲得的利益相比較，所獲得的利益是不是更大？從刑罰對(duì)受刑人的生命、人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，以及社會(huì)上名譽(yù)的負(fù)面評(píng)價(jià)來看，刑罰造成了受刑人心理上及身體上的痛苦。從犯罪學(xué)的“標(biāo)簽理論”來看，刑罰對(duì)于受刑人造成了負(fù)面的“烙印效果”，阻礙了受刑人回歸社會(huì)的一般正常生活觀。由于上述刑罰手段所不可避免的惡害效果之難以挽回，因此，國家僅在無其他的懲罰方式可以選擇的必要性考量之下，才有動(dòng)用刑罰這種處罰手段的正當(dāng)性基礎(chǔ)。〔31〕參見陳文貴：《談我國行政罰法制度下行政不法行為與刑罰之界限——行政法學(xué)與刑事法學(xué)的對(duì)話》，載《法學(xué)新論》2008年第4 期。

因此，在行政處罰與刑罰處罰立法原則方面，若行政處罰足以抑制某種行政違法時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)適用刑法；在行政處罰并不充分時(shí)，如果能夠立即完善行政規(guī)制手段，也不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法手段；即使在由于行政規(guī)制手段不完善而采用刑法手段時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注重行政規(guī)制手段的完善，并逐步放棄刑法手段?！?2〕參見張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期。

（四）執(zhí)法資源的有限性

國內(nèi)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是，目前中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，中國法治建設(shè)主要的任務(wù)就是法律的實(shí)施。堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦事，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，是社會(huì)主義法治原則的基本要求，是檢驗(yàn)和衡量執(zhí)法成效的基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，我國正處于各類違法犯罪活動(dòng)高發(fā)期，要有效遏制違法犯罪多發(fā)高發(fā)態(tài)勢(shì)，必須毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持嚴(yán)打方針，保持高壓威懾態(tài)勢(shì)，依法嚴(yán)厲打擊、集中整治各種違法犯罪活動(dòng)。〔33〕參見郭聲琨：《嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014 年11 月13 日第006 版。

長期以來，人們?cè)谔接懶姓幜P與刑罰的銜接問題時(shí)，不自覺地會(huì)有一個(gè)基本觀念，即對(duì)所有的不法行為應(yīng)當(dāng)采取零容忍的態(tài)度，所有的不法行為都應(yīng)當(dāng)受到懲罰。這一觀念直接影響到行政處罰與刑罰的立法層面。無論是國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，最高人民檢察院發(fā)布的一系列意見，還是各部委、各地方制定的涉及行刑銜接工作的規(guī)定，都不遺余力地試圖構(gòu)建一套行政執(zhí)法與刑事司法無隙縫無遺漏的銜接機(jī)制。這一要求事實(shí)上是基于這樣一項(xiàng)假設(shè)：執(zhí)法資源（包括行政執(zhí)法資源和刑事司法資源）非常充足。只有在無限的執(zhí)法資源支持下，所有的違法犯罪行為才可能被發(fā)現(xiàn)并被處理。但資源的有限性是經(jīng)濟(jì)學(xué)所公認(rèn)的基本原理，也是客觀的社會(huì)事實(shí)。因此，大量違法犯罪行為的存在與有限的行政執(zhí)法資源和刑事司法資源之間，似乎永遠(yuǎn)無法匹配。

因此，在執(zhí)法資源有限的情況下，需要放棄“對(duì)不法行為零容忍”的假設(shè)，應(yīng)當(dāng)基于“客觀上無法對(duì)所有不法行為進(jìn)行懲罰”這一理論起點(diǎn)來配置執(zhí)法資源。也就是利用有限的行政執(zhí)法和刑事司法資源，去解決一些重大違法涉嫌犯罪的案件。具體而言，應(yīng)當(dāng)考慮兩方面因素。

其一，執(zhí)法的成本。這是立法者在配置行政處罰和刑罰處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)主要考慮的因素。執(zhí)法成本包括縱向上為了法律準(zhǔn)確實(shí)施進(jìn)行的前期宣傳、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備、執(zhí)法監(jiān)督以及相關(guān)的具體行政行為等的投入；橫向上偵破、逮捕到懲罰，即罰款、監(jiān)禁過程的投入之間的成本?！?4〕參見程然：《執(zhí)法成本的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與價(jià)格》2015 年第12 期。顯然，同時(shí)適用行政執(zhí)法與刑事司法的成本顯然高于單一執(zhí)法方式。其次，通常情況下，刑事司法程序比行政執(zhí)法程序的規(guī)范性要求更高，程序復(fù)雜而效率低下，尤其是刑事犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)比行政違法的證明標(biāo)準(zhǔn)高，因此刑事司法的成本高于行政執(zhí)法成本。簡言之，由于執(zhí)法資源有限，在符合其他要求的情況下應(yīng)當(dāng)僅規(guī)定行政處罰或刑罰，并應(yīng)優(yōu)先考慮選擇行政處罰。立法者配置行政處罰與刑罰處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮效率因素，在其他條件相同的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇行政處罰。

其二，執(zhí)法的概率。執(zhí)法概率是違反犯罪行為被發(fā)現(xiàn)和處理的可能性。首先，執(zhí)法概率與執(zhí)法資源的分配相互影響。對(duì)于那些具有確定受害者的違法領(lǐng)域，由于受害者的舉報(bào)或訴訟，違法行為更容易被發(fā)現(xiàn)和處罰。在此類行政領(lǐng)域中，執(zhí)法概率較高。其次，在建立了私人執(zhí)法激勵(lì)機(jī)制的領(lǐng)域，由于私人執(zhí)法資源的投入，違法行為被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性也相對(duì)較高。再次，集體行動(dòng)難題較低領(lǐng)域的違法行為被查處的概率應(yīng)高于搭便車效應(yīng)、公地悲劇和組織難題較顯著的領(lǐng)域。在上述領(lǐng)域，由于執(zhí)法概率較高，在確保同等威懾水平的前提下，應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)厲性較低的制裁措施，也就是可優(yōu)先適用行政處罰。相反，在執(zhí)法概率較低的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先設(shè)定刑罰。

綜上所述，鑒于行政處罰與刑罰處罰共同目的都是為了維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)秩序，懲罰違反法律規(guī)定的行為。我們認(rèn)為，立法時(shí)在充分論證的基礎(chǔ)上科學(xué)配置行政處罰與刑罰處罰，盡量少采用“先行政后司法”的立法方式。只要行政處罰可達(dá)到懲戒的目的，便無配置刑罰處罰的必要；對(duì)于有些本身社會(huì)危害性較為嚴(yán)重的行為，可以直接適用刑罰處罰，不再配置行政處罰，盡量減少行政處罰與刑罰相銜接的領(lǐng)域。

五、結(jié)語

2013 年11 月，黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中將“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”作為全面深化改革的戰(zhàn)略部署之一。2014 年10 月，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出要“健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度，堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰與刑事處罰無縫銜接”。隨后，2015 年12 月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020）》再次強(qiáng)調(diào)了“健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”。然而，大家關(guān)注和研究的焦點(diǎn)主要集中于行政處罰與刑罰處罰的適用銜接、程序銜接等問題。殊不知，行政處罰與刑罰處罰的立法銜接方為問題的源頭。只有從源頭上厘清二者之間的關(guān)系，立法上盡量科學(xué)地配置行政處罰與刑罰處罰，方能減少二者之間銜接不暢的情況。