論廣播組織權(quán)保護(hù)模式的困境與出路
——基于“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”進(jìn)路

趙迪雅

(西北政法大學(xué)，陜西西安 710000)

一、問題的提出

廣播在信息傳播以及承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)方面擔(dān)當(dāng)著重要角色。對廣播組織權(quán)進(jìn)行保護(hù)不僅有利于廣播行業(yè)的良性發(fā)展，同時(shí)也有助于公眾獲取更多信息。對廣播組織權(quán)進(jìn)行保護(hù)，首先需要明確廣播組織權(quán)的客體，而關(guān)于廣播組織權(quán)的客體大致有節(jié)目說與信號(hào)說兩種觀點(diǎn)。持節(jié)目說者認(rèn)為廣播組織權(quán)的保護(hù)對象是廣播組織傳輸?shù)膹V播節(jié)目[1]，持信號(hào)說者認(rèn)為廣播組織權(quán)的保護(hù)對象是組成傳輸過程的廣播信號(hào)[2]。節(jié)目說不僅混淆了著作權(quán)與鄰接權(quán)的價(jià)值功能，同時(shí)還會(huì)損害著作權(quán)人的利益。因此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)(SCCR)在2005年擬訂的《關(guān)于保護(hù)廣播組織的條約 經(jīng)修訂的合并案文第二稿》(《保護(hù)廣播組織條約》制訂過程中的系列文件之一)中規(guī)定廣播組織權(quán)的客體是廣播信號(hào)，要求采取以“信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”[3]，即廣播組織權(quán)的保護(hù)對象為廣播信號(hào)。

2020年4月，全國人大常委會(huì)公布《中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)》一審稿(以下簡稱“修正案草案一審稿”)，第四十五條明確廣播組織權(quán)的客體是“播放的載有節(jié)目的信號(hào)”[4]，但是該條第一款卻為廣播組織賦予了轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制以及復(fù)制權(quán)等。由于廣播信號(hào)稍縱即逝，廣播信號(hào)是不能被復(fù)制與錄制的，能被錄制的只有廣播節(jié)目。因此修正案草案一審稿第四十五條第一款所賦予廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，無疑指向的是廣播節(jié)目。這就造成在同一條文中出現(xiàn)了相互矛盾的情形，前半段廣播組織權(quán)的保護(hù)客體是廣播信號(hào)，而后半段廣播組織權(quán)的保護(hù)客體又指向了廣播節(jié)目。2020年11月11日，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》公布，新修訂的著作權(quán)法第四十七條又將廣播組織權(quán)的客體規(guī)定為“廣播、電視”[5]，回歸2010年著作權(quán)法對廣播組織權(quán)客體的規(guī)定。從中不難看出，立法者也認(rèn)識(shí)到修正案草案一審稿中關(guān)于廣播組織權(quán)的條款在內(nèi)容上自相矛盾。

權(quán)利的客體決定權(quán)利的內(nèi)容和范圍，但廣播組織權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定卻沒有遵循“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”。早在2005年，SCCR就規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號(hào)，但在2006年擬訂的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約 經(jīng)修訂的基礎(chǔ)提案草案》(《保護(hù)廣播組織條約》制訂過程中的系列文件之一)中卻規(guī)定廣播組織的權(quán)利內(nèi)容為轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、重播權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[6]。直到2017年，各國代表始終無法就廣播組織權(quán)的內(nèi)容達(dá)成一致意見，故SCCR在該年擬訂的《經(jīng)修訂的關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》(《保護(hù)廣播組織條約》制訂過程中的系列文件之一)中僅僅規(guī)定了轉(zhuǎn)播權(quán)[7]，此時(shí)廣播組織權(quán)的內(nèi)容才體現(xiàn)了“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”。信號(hào)本身是不可能固定的，故錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、重播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)對象并非廣播信號(hào)，而是廣播的最終形態(tài)——廣播節(jié)目。廣播組織權(quán)的保護(hù)模式由此分為兩種：第一種以廣播信號(hào)為保護(hù)對象，稱為信號(hào)保護(hù)模式，該模式基于“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”為廣播組織設(shè)定權(quán)利內(nèi)容；第二種以廣播節(jié)目為保護(hù)對象，稱為節(jié)目保護(hù)模式。在第二種保護(hù)模式中存在特殊情形，即正確認(rèn)識(shí)廣播組織權(quán)的客體應(yīng)為廣播信號(hào)，但權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定卻沒有遵循“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”，而是以廣播節(jié)目為保護(hù)對象。如修正案草案一審稿中規(guī)定，廣播組織權(quán)的客體為廣播信號(hào)，廣播組織的權(quán)利內(nèi)容為轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制以及復(fù)制權(quán)等。廣播組織權(quán)的客體為廣播信號(hào)，已被寫入SCCR組織擬訂的保護(hù)廣播組織相關(guān)文件，同時(shí)修正案草案一審稿也已作出相同規(guī)定。既然對信號(hào)說已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，那為何不能用“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織權(quán)的內(nèi)容，而將廣播節(jié)目作為保護(hù)對象呢？節(jié)目保護(hù)模式的缺陷何在？此外，從第二種保護(hù)模式中還衍生出第三種保護(hù)模式，即以廣播組織選擇和編排的、按時(shí)間順序排列的節(jié)目群[8]為客體構(gòu)建廣播組織權(quán)的內(nèi)容。這種保護(hù)模式與節(jié)目保護(hù)模式相比，增添了“線性”的特點(diǎn)，故本文稱之為線性節(jié)目保護(hù)模式①。線性節(jié)目保護(hù)模式的支持者希望避免節(jié)目保護(hù)模式面臨的困境，為廣播組織權(quán)尋找新的保護(hù)路徑，但是否能達(dá)成此目標(biāo)還需要進(jìn)一步探討。

如今，網(wǎng)絡(luò)游戲直播迅速發(fā)展起來，不僅拉動(dòng)了經(jīng)濟(jì)增長，還帶活了大批網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，如斗魚直播、虎牙直播、熊貓直播、全民直播等，隨之而來的是網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件的數(shù)量直線上升。我國司法實(shí)踐中涌現(xiàn)出了大量涉及廣播組織權(quán)的案件，如“耀宇訴斗魚DOTA2網(wǎng)絡(luò)游戲直播案”“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”等。同時(shí)，體育賽事依托互聯(lián)網(wǎng)拓寬了傳播渠道，但體育賽事盜播案件頻發(fā)。在案件審判中，法官一般通過證明網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性或體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品來定分止?fàn)?，即尋求著作?quán)法的保護(hù)路徑。雖然網(wǎng)絡(luò)直播組織是否屬于著作權(quán)法規(guī)定的廣播組織還有待商榷，但廣播組織作為天然的傳播媒介，其傳播功能不容忽視。因此，明確廣播組織權(quán)的內(nèi)容，將有助于審理此類案件。

二、節(jié)目保護(hù)模式的困境

節(jié)目保護(hù)模式要求對廣播節(jié)目提供保護(hù)，而SCCR制訂《保護(hù)廣播組織條約》的目的是為了規(guī)制數(shù)字時(shí)代的信號(hào)盜播行為。隨著我國直播產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播侵權(quán)案件日益增多，對廣播節(jié)目提供保護(hù)能否規(guī)制上述行為，成為節(jié)目保護(hù)模式不可回避的問題。此外，廣播節(jié)目可能具有多種屬性，當(dāng)廣播節(jié)目是公共領(lǐng)域的作品，或是仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的作品時(shí)，如何平衡廣播組織與其他主體之間的利益關(guān)系，也是節(jié)目保護(hù)模式需要解決的問題。

(一)無法妥善規(guī)制信號(hào)盜播行為

防止信號(hào)盜播是制訂《保護(hù)廣播組織條約》的最大動(dòng)力[9]。那么采用節(jié)目保護(hù)模式是否可以妥善規(guī)制信號(hào)盜播行為呢？答案是否定的。因?yàn)樵诠?jié)目保護(hù)模式中，廣播組織權(quán)的保護(hù)對象是廣播節(jié)目，廣播節(jié)目的特點(diǎn)是可以被復(fù)制，即廣播節(jié)目具有被固定的可能性，因此廣播組織權(quán)的內(nèi)容圍繞廣播節(jié)目設(shè)置。而盜播行為發(fā)生在傳播過程中，此時(shí)只存在廣播信號(hào)，不存在可以被固定、被復(fù)制的廣播節(jié)目，因?yàn)閺V播節(jié)目還未形成。節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象是具有被固定的可能性的廣播節(jié)目，而盜播行為的指向?qū)ο髤s是一瞬即逝的廣播信號(hào)，故采用節(jié)目保護(hù)模式無法妥善規(guī)制信號(hào)盜播行為。

(二)與版權(quán)人的利益相沖突

在節(jié)目保護(hù)模式中，廣播節(jié)目是廣播組織權(quán)的保護(hù)對象。由于廣播具有信號(hào)與內(nèi)容不可分的特點(diǎn)，使得節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象指向廣播節(jié)目的內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上構(gòu)建廣播組織的權(quán)利框架，不可避免地要對廣播節(jié)目進(jìn)行賦權(quán)。但問題在于，廣播組織所廣播的廣播節(jié)目不僅包括廣播組織自己投資制作的廣播節(jié)目(此時(shí)廣播組織的身份為著作權(quán)人)，還包括仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的其他廣播節(jié)目。對廣播節(jié)目進(jìn)行賦權(quán)，不可避免地影響到著作權(quán)人的利益。Shyamkrishna Balganesh提出，將廣播節(jié)目作為廣播組織權(quán)的保護(hù)對象，相當(dāng)于將版權(quán)人的權(quán)利復(fù)制給廣播組織，而非將版權(quán)人的權(quán)利轉(zhuǎn)移給廣播組織[10]。換言之，在節(jié)目保護(hù)模式的語境中，當(dāng)廣播組織廣播仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的其他廣播節(jié)目時(shí)，將會(huì)有兩個(gè)主體對同一廣播節(jié)目享有權(quán)利：作者基于對作品獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作享有著作權(quán)；而廣播組織卻僅僅因?yàn)閷V播節(jié)目傳輸給公眾，就對廣播后仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的其他廣播節(jié)目享有權(quán)利。后者缺乏必要的正當(dāng)性。正如Lisa Mak所認(rèn)為的，由于廣播組織在轉(zhuǎn)換信號(hào)時(shí)不存在一絲絲的獨(dú)創(chuàng)性，故不應(yīng)將版權(quán)保護(hù)擴(kuò)大至廣播組織[9]。

同時(shí)，以節(jié)目保護(hù)模式保護(hù)廣播組織還會(huì)形成一個(gè)奇特的現(xiàn)象，在廣播行為發(fā)生之前，廣播組織與著作權(quán)人是合同關(guān)系，因?yàn)橹鳈?quán)人將自身享有的廣播權(quán)授權(quán)給廣播組織，廣播組織才可以廣播著作權(quán)人的作品。廣播組織之所以可以廣播著作權(quán)人的作品，源于著作權(quán)人的許可。但是在節(jié)目保護(hù)模式中，廣播結(jié)束后，廣播組織就對著作權(quán)人的作品享有了排他性權(quán)利，廣播組織的權(quán)利屬性由相對權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榕潘麢?quán)，這是節(jié)目保護(hù)模式不能回避的問題。

或許有人認(rèn)為，同為鄰接權(quán)人的表演者與錄音制作者②也對表演活動(dòng)或錄音制品③享有排他性權(quán)利，即表演者權(quán)與錄音制作者權(quán)，這是否意味著表演者權(quán)與錄音制作者權(quán)也面臨與廣播組織權(quán)相同的問題？答案是否定的，原因就在于廣播屬于遠(yuǎn)程傳播，廣播組織的勞動(dòng)體現(xiàn)在傳播過程中，而對于傳播的最終形態(tài)即廣播節(jié)目是沒有絲毫貢獻(xiàn)的。而表演與錄音并不屬于遠(yuǎn)程傳播，表演與錄音的傳播過程與傳播的最終形態(tài)是統(tǒng)一的，即表演者與錄音制作者的勞動(dòng)直接表現(xiàn)為傳播的最終形態(tài)——表演或錄音，所以表演者與錄音制作者可以對其享有排他性權(quán)利即表演者權(quán)與錄音制作者權(quán)。

此外，按照節(jié)目保護(hù)模式，當(dāng)廣播組織廣播仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的其他廣播節(jié)目時(shí)，還會(huì)違背《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第十一條之二的規(guī)定：“除另有規(guī)定外，根據(jù)本條第一款的授權(quán)，不意味著授權(quán)利用錄音或錄像設(shè)備錄制廣播的作品。”[11]即當(dāng)著作權(quán)人授權(quán)廣播組織廣播其作品時(shí)，并不意味著廣播組織可以對廣播后形成的廣播節(jié)目享有獨(dú)立的復(fù)制權(quán)。

三、線性節(jié)目保護(hù)模式難逃節(jié)目保護(hù)模式的窠臼

線性節(jié)目保護(hù)模式是在節(jié)目保護(hù)模式的基礎(chǔ)上形成的，二者以廣播之后形成的廣播節(jié)目為保護(hù)對象。信號(hào)保護(hù)模式則是以傳輸過程中的廣播信號(hào)為保護(hù)對象。即信號(hào)保護(hù)模式保護(hù)的是廣播組織傳播過程中的即時(shí)利益，而線性節(jié)目保護(hù)模式與節(jié)目保護(hù)模式則保護(hù)傳播結(jié)束之后的延遲利益。節(jié)目保護(hù)模式不加區(qū)分地對廣播節(jié)目主張權(quán)利，易侵犯著作權(quán)人的利益。線性節(jié)目保護(hù)模式則試圖彌補(bǔ)此缺陷，僅對一套廣播節(jié)目主張權(quán)利。

節(jié)目保護(hù)模式的形成時(shí)間早于信號(hào)保護(hù)模式，因?yàn)槠涓蠘I(yè)界和普通公眾的直觀感受，更容易被接受[12]。Louis G.Caldwell在1932年撰寫的論文中列舉了廣播組織產(chǎn)生初期面臨的侵權(quán)行為，并提出應(yīng)對廣播組織傳輸?shù)膹V播節(jié)目提供保護(hù)[13]。這種將廣播節(jié)目作為保護(hù)對象的節(jié)目保護(hù)模式具有“洛克式”④特征。因?yàn)楣?jié)目保護(hù)模式的支持者認(rèn)為只要廣播組織廣播了節(jié)目，付出了勞動(dòng)，就可以對廣播節(jié)目享有權(quán)利，而不再討論廣播組織的勞動(dòng)具體體現(xiàn)在何處。換言之，節(jié)目保護(hù)模式將廣播行為視為一個(gè)新客體的產(chǎn)生，廣播組織對新客體享有權(quán)利。線性節(jié)目保護(hù)模式的支持者則認(rèn)為，廣播組織對一套廣播節(jié)目享有權(quán)利。這一點(diǎn)正是節(jié)目保護(hù)模式與線性節(jié)目保護(hù)模式的區(qū)別。節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象既可指廣播組織廣播的單個(gè)廣播節(jié)目，也可指廣播組織廣播的一套廣播節(jié)目。而線性節(jié)目保護(hù)模式僅對廣播組織廣播的一套廣播節(jié)目提供保護(hù)。但其對一套節(jié)目的保護(hù)又不同于著作權(quán)法對匯編作品的保護(hù)，因?yàn)檫@種保護(hù)模式不需要達(dá)到著作權(quán)法對匯編作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度。

Louis G.Caldwell認(rèn)為，廣播組織的勞動(dòng)類似于電影制作者的勞動(dòng)，兩者都具有獨(dú)創(chuàng)性。電影制作者在電影中使用小說中的情節(jié)需要經(jīng)過版權(quán)人的同意，而電影一旦制作完成，電影制作者就對電影享有版權(quán)。即使電影中的內(nèi)容源自公共領(lǐng)域也同樣適用上述原則，只要電影具有獨(dú)創(chuàng)性的安排與編輯[13]。Louis G.Caldwell認(rèn)為廣播組織的勞動(dòng)同樣適用上述原則，原因在于廣播組織在廣播過程中不僅投入了人力、財(cái)力與物力，同時(shí)也安排、編輯了廣播節(jié)目之間的連接，這種勞動(dòng)與電影制作者的勞動(dòng)相似，故廣播組織有權(quán)對廣播節(jié)目享有權(quán)利。但是節(jié)目保護(hù)模式恰恰忽略了這一點(diǎn)，只有廣播組織廣播一整套廣播節(jié)目時(shí)，才存在獨(dú)創(chuàng)性的安排與編輯。當(dāng)廣播組織廣播單一廣播節(jié)目時(shí)，線性節(jié)目保護(hù)模式無法合理闡釋廣播組織獲得版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，即廣播組織作為傳播者，不能因傳播行為就對版權(quán)人的作品享有權(quán)利。而線性節(jié)目保護(hù)模式則明確了線性廣播節(jié)目(一套廣播節(jié)目)，與受著作權(quán)法保護(hù)的單個(gè)廣播節(jié)目之間的區(qū)別，似乎避免了節(jié)目保護(hù)模式的困境。線性節(jié)目保護(hù)模式的支持者認(rèn)為，廣播組織權(quán)的客體并非受著作權(quán)法保護(hù)的單一廣播節(jié)目，而是線性排列的受版權(quán)保護(hù)的廣播節(jié)目與不受版權(quán)保護(hù)的廣播節(jié)目的集合。

雖然線性節(jié)目保護(hù)模式試圖努力重塑節(jié)目保護(hù)模式，但筆者認(rèn)為線性節(jié)目保護(hù)模式仍然會(huì)面臨與節(jié)目保護(hù)模式相同的困境。原因在于，廣播具有信號(hào)與內(nèi)容不可分的特點(diǎn)，即使線性節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象是廣播節(jié)目之間的選擇與編排，并不對受著作權(quán)法保護(hù)的單一廣播節(jié)目享有權(quán)利，但對廣播節(jié)目之間的選擇與安排主張權(quán)利，不可避免地會(huì)對整個(gè)廣播節(jié)目主張權(quán)利。以匯編作品為例，當(dāng)他人使用匯編作品中受著作權(quán)法保護(hù)的作品或不受著作權(quán)法保護(hù)的信息時(shí)，匯編作品的著作權(quán)人無權(quán)制止。這樣可以實(shí)現(xiàn)匯編作品的著作權(quán)人、原作品的著作權(quán)人、社會(huì)公眾之間的利益平衡。但廣播組織權(quán)的保護(hù)對象恰恰不具有這種可分離的特性。即使廣播組織僅對廣播節(jié)目之間的安排與選擇主張權(quán)利，但由于在線性排列的廣播節(jié)目中，受著作權(quán)法保護(hù)的廣播節(jié)目與不受著作權(quán)法保護(hù)的廣播節(jié)目都在同一信號(hào)中，那么兩者之間的安排與選擇即線性節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象，也必然在同一信號(hào)中。然而廣播信號(hào)是不可分的，這就會(huì)使任何人在利用廣播節(jié)目(無論是單一廣播節(jié)目還是一套廣播節(jié)目)時(shí)都要經(jīng)過廣播組織的許可。即使廣播組織只想對一套廣播節(jié)目之間的選擇和編排主張權(quán)利，最終卻變成了對整個(gè)廣播節(jié)目主張權(quán)利。

同時(shí)，無法妥善規(guī)制信號(hào)盜播行為的問題在線性節(jié)目保護(hù)模式中同樣存在。因?yàn)榫€性節(jié)目保護(hù)模式的保護(hù)對象是一套節(jié)目，即廣播組織權(quán)的客體僅僅是廣播節(jié)目之間的選擇與編排。但問題在于盜播的對象并不一定是一套節(jié)目(只有盜播一套節(jié)目才涉及廣播節(jié)目之間的選擇與編排)，可能僅僅盜播單一的廣播節(jié)目——既可能是受版權(quán)保護(hù)的廣播節(jié)目，也可能是不受版權(quán)保護(hù)的廣播節(jié)目。按照線性節(jié)目保護(hù)模式，廣播組織的勞動(dòng)價(jià)值在于整合廣播節(jié)目，只有盜播一整套廣播節(jié)目才侵害廣播組織的權(quán)益。那么就會(huì)得出盜播單個(gè)廣播節(jié)目不侵犯廣播組織權(quán)益的結(jié)論。如第三方未經(jīng)授權(quán)盜播某衛(wèi)視正在播出的某節(jié)目，依據(jù)線性節(jié)目保護(hù)模式，該節(jié)目只是單個(gè)廣播節(jié)目而非一套廣播節(jié)目，由于單個(gè)廣播節(jié)目并不體現(xiàn)廣播節(jié)目之間的選擇與安排，也就沒有體現(xiàn)廣播組織的勞動(dòng)價(jià)值，所以這種行為不受著作權(quán)法規(guī)制。顯然，這一結(jié)論不符合常識(shí)，也與廣播組織的傳播功能相悖，其癥結(jié)在于線性節(jié)目保護(hù)模式混淆了作品的創(chuàng)作與傳播。廣播組織的非獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)體現(xiàn)在傳播過程中，任何未經(jīng)授權(quán)盜播廣播信號(hào)的行為都應(yīng)受到規(guī)制。

四、“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”評(píng)析

信號(hào)說已寫入SCCR擬訂的保護(hù)廣播組織的系列文本，我國著作權(quán)法的修正文本也作出了類似規(guī)定，但是對廣播組織適用何種保護(hù)模式一直存在爭議。如修正案草案一審稿為廣播組織規(guī)定了廣泛的排他性權(quán)利，此種賦權(quán)模式無疑體現(xiàn)了節(jié)目保護(hù)模式的特點(diǎn)，前文已經(jīng)證明節(jié)目保護(hù)模式無法保護(hù)廣播組織的傳播利益。信號(hào)保護(hù)模式以傳輸中的廣播信號(hào)為保護(hù)對象，同時(shí)運(yùn)用“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”賦予廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)，有助于保護(hù)廣播組織的傳播利益，促進(jìn)廣播行業(yè)的良性發(fā)展。

(一)“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”有利于平衡各方利益

在節(jié)目保護(hù)模式中，廣播組織權(quán)的客體是廣播節(jié)目，即廣播組織對廣播節(jié)目享有權(quán)利。廣播節(jié)目不僅包括仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的作品，還包括不構(gòu)成作品的信息以及處于公共領(lǐng)域的作品，而節(jié)目保護(hù)模式不加區(qū)分地全部予以保護(hù)無疑會(huì)打破各方主體間的利益平衡。Divyanshu Sehgal和Siddharth Mathur認(rèn)為，如此規(guī)定會(huì)使無線廣播組織與有線廣播組織對承載于信號(hào)之上的內(nèi)容有較大的控制力，而不論這些內(nèi)容是受版權(quán)或相關(guān)權(quán)利保護(hù)，還是處于公共領(lǐng)域中[14]。當(dāng)廣播組織廣播仍在著作權(quán)法保護(hù)期內(nèi)的作品時(shí)，等同于將版權(quán)人的權(quán)利復(fù)制給廣播組織，無疑有損版權(quán)人的利益。當(dāng)廣播組織廣播處于公共領(lǐng)域的作品時(shí)，該作品在廣播前具有公共屬性，廣播之后該作品就被廣播組織控制，公眾不得自由利用。著作權(quán)法的最終目的不是設(shè)定壟斷性權(quán)利，而是通過賦權(quán)促進(jìn)社會(huì)文化再創(chuàng)造，設(shè)定保護(hù)期限就是其中的一種方式。但是節(jié)目保護(hù)模式對于創(chuàng)作與傳播的混淆，將本處于公共領(lǐng)域的作品一并納入廣播組織權(quán)的控制范圍，顯然有損社會(huì)公眾的利益。對知識(shí)產(chǎn)品的保護(hù)不同于對傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)品不具有外在的形體，同時(shí)也由于知識(shí)產(chǎn)品不發(fā)生實(shí)際的消耗，邊際成本幾乎為零，因此對于知識(shí)產(chǎn)品的賦權(quán)屬于一種一定期限內(nèi)的壟斷性權(quán)利。這種壟斷性權(quán)利與物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然不同，是以促進(jìn)社會(huì)文化再創(chuàng)造為目的。在這個(gè)過程中至關(guān)重要的是平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益，否則社會(huì)公眾的再創(chuàng)造就會(huì)成為無源之水、無本之木。因此對于已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品，廣播組織不能僅因廣播這一行為就將其納入權(quán)利范圍，從而阻礙社會(huì)公眾的自由利用。

或許有人認(rèn)為，廣播組織對廣播節(jié)目享有權(quán)利僅僅針對一套廣播節(jié)目，而對于其中受著作權(quán)法保護(hù)的廣播節(jié)目，或是處于公共領(lǐng)域的廣播節(jié)目，廣播組織對其并不享有權(quán)利[15]，著作權(quán)人和公眾依然可以自由使用作品，而不受廣播組織的控制。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)可以歸入線性節(jié)目保護(hù)模式。前文已闡明，由于廣播具有信號(hào)與內(nèi)容不可分的特點(diǎn)，使得廣播組織對一整套廣播節(jié)目主張權(quán)利與對單一廣播節(jié)目主張權(quán)利并不存在區(qū)別，線性節(jié)目保護(hù)模式仍會(huì)面臨與節(jié)目保護(hù)模式相同的困境。而信號(hào)保護(hù)模式針對傳輸過程中的廣播信號(hào)，只賦予廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)?！侗Ｗo(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》(以下簡稱“《羅馬公約》”)將轉(zhuǎn)播定義為“一個(gè)廣播組織的廣播節(jié)目被另一個(gè)廣播組織同時(shí)廣播”[16]。廣播并不具有交互性特點(diǎn)，當(dāng)廣播組織廣播時(shí)，在傳輸過程中只有源源不斷的廣播信號(hào)，那么此時(shí)第三方轉(zhuǎn)播的對象自然也是廣播信號(hào)，因?yàn)閺V播節(jié)目還沒有形成?！读_馬公約》第三條規(guī)定了轉(zhuǎn)播行為的對象是廣播，而廣播一詞既可指廣播信號(hào)，也可指廣播節(jié)目。根據(jù)該公約對轉(zhuǎn)播的定義，此處的廣播指的應(yīng)是廣播信號(hào)。那么，“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”將轉(zhuǎn)播權(quán)賦予廣播組織，對于他人未經(jīng)授權(quán)的轉(zhuǎn)播行為，廣播組織自然有權(quán)規(guī)制。因?yàn)閺V播組織的勞動(dòng)價(jià)值正是體現(xiàn)于傳播過程。當(dāng)公眾接收廣播節(jié)目時(shí)，此時(shí)傳播過程已經(jīng)結(jié)束，廣播組織自然不再對其享有權(quán)利，著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益并不會(huì)受到侵犯。故“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容有助于平衡各方利益。

(二)“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”可明確廣播組織的價(jià)值功能

與信號(hào)保護(hù)模式不同的是，節(jié)目保護(hù)模式中認(rèn)定的廣播組織的勞動(dòng)足以形成一個(gè)新客體，即廣播節(jié)目。廣播屬于遠(yuǎn)程傳播，廣播組織的勞動(dòng)價(jià)值體現(xiàn)在傳播過程中，而不體現(xiàn)在傳播的最終形態(tài)——廣播節(jié)目中。顯然，節(jié)目保護(hù)模式混淆了作品的創(chuàng)作與傳播，同時(shí)也混淆了廣播組織作為傳播者的價(jià)值功能。

在保護(hù)廣播組織權(quán)的立法實(shí)踐中，這種混淆曾經(jīng)多次發(fā)生。如我國1991年的著作權(quán)法規(guī)定廣播組織權(quán)的保護(hù)對象是其制作的廣播節(jié)目。顯然，1991年著作權(quán)法混淆了廣播組織作為鄰接權(quán)人(即傳播者)與廣播組織作為著作權(quán)人之間的區(qū)別。廣播組織制作的廣播節(jié)目如果達(dá)到著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，那么廣播組織自然可以成為作品的著作權(quán)人。此外，在廣播組織對廣播節(jié)目之間的編排達(dá)到匯編作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度時(shí)，廣播組織自然也可以成為由廣播節(jié)目構(gòu)成的匯編作品的著作權(quán)人。當(dāng)廣播節(jié)目的編排并沒有達(dá)到匯編作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，以及廣播組織廣播并非由其制作完成的廣播節(jié)目時(shí)，廣播組織的身份為傳播者即鄰接權(quán)人。但節(jié)目保護(hù)模式對此并不加以區(qū)別，而是主張只要是廣播組織播出的廣播節(jié)目都是廣播組織權(quán)的保護(hù)對象。

節(jié)目保護(hù)模式最早形成于英美法系國家。 Louis G.Caldwell要求對廣播組織播出的廣播節(jié)目提供保護(hù)，是將廣播視為新客體(廣播節(jié)目)產(chǎn)生的創(chuàng)作過程。考慮到英國版權(quán)法對于作品的獨(dú)創(chuàng)性要求較低，同時(shí)沒有鄰接權(quán)制度，將廣播節(jié)目規(guī)定為保護(hù)客體，似乎符合英國版權(quán)法的規(guī)定，同時(shí)有利于保護(hù)廣播組織的利益。因?yàn)閺V播組織在廣播節(jié)目時(shí)，不僅負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)換信號(hào)，還包括排列廣播節(jié)目的順序，以及選擇或組合廣播節(jié)目等。英國版權(quán)法確認(rèn)這些勞動(dòng)具有獨(dú)創(chuàng)性，廣播可作為作品進(jìn)行保護(hù)，恰恰忽略了廣播組織并不總是廣播一整套節(jié)目。只有當(dāng)廣播組織廣播一整套廣播節(jié)目時(shí)，才存在英國版權(quán)法意圖保護(hù)的廣播過程中的獨(dú)創(chuàng)性(廣播節(jié)目之間的選擇與安排)。美國版權(quán)法對于作品的獨(dú)創(chuàng)性要求也較低，其版權(quán)法沒有對廣播組織提供保護(hù)，而是在電信法中規(guī)定了廣播組織的權(quán)利與義務(wù)。原因就在于當(dāng)廣播組織廣播單一廣播節(jié)目時(shí)，廣播組織付出的只是轉(zhuǎn)換信號(hào)等沒有獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)。而美國自Feist案⑤后，就在版權(quán)法中確立了最低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。由此也就可以理解，為何美國代表在SCCR召開的制訂《保護(hù)廣播組織條約》的會(huì)議上，主張廣播組織權(quán)的內(nèi)容只包括轉(zhuǎn)播權(quán)[17]。當(dāng)SCCR在2006年擬訂的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約 經(jīng)修訂的基礎(chǔ)提案草案》中賦予廣播組織廣泛的排他性權(quán)利后，Lisa Mak就在其論文中批判了此種賦權(quán)模式，認(rèn)為不加區(qū)分地對廣播節(jié)目予以保護(hù)，在某些情形下將損害版權(quán)人的利益。Lisa Mak認(rèn)同廣播組織在廣播節(jié)目的過程中可能存在獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，但并不認(rèn)同廣播組織在廣播所有類型的廣播節(jié)目時(shí)都存在獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約 經(jīng)修訂的基礎(chǔ)提案草案》并沒有對這種賦權(quán)模式設(shè)置前提條件，等于將廣播組織廣播單一廣播節(jié)目不存在獨(dú)創(chuàng)性的情形也納入保護(hù)范圍，這是Lisa Mak不能認(rèn)同的。同時(shí)，Lisa Mak也認(rèn)為，如果賦予廣播組織類似版權(quán)人的權(quán)利，不符合美國版權(quán)法中的最低創(chuàng)造性原則[9]。

由于廣播具有信號(hào)與內(nèi)容不可分的特點(diǎn)，使得線性節(jié)目保護(hù)模式依然會(huì)造成版權(quán)人與廣播組織之間的利益沖突，面臨與節(jié)目保護(hù)模式相同的困境，混淆著作權(quán)與鄰接權(quán)的界限。傳播功能是鄰接權(quán)客體的核心功能，傳播功能的彰顯能夠促進(jìn)鄰接權(quán)制度的發(fā)展[18]。而線性節(jié)目保護(hù)模式強(qiáng)調(diào)在廣播組織對廣播節(jié)目之間的編排達(dá)不到匯編作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度時(shí)，廣播組織依然可以對整套廣播節(jié)目主張權(quán)利，只要整套廣播節(jié)目體現(xiàn)出廣播組織在編排節(jié)目時(shí)付出了勞動(dòng)即可。事實(shí)上線性節(jié)目保護(hù)模式混淆了廣播組織作為傳播者的價(jià)值目標(biāo)。在廣播節(jié)目之間的編排沒有達(dá)到匯編作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度時(shí)，此時(shí)廣播組織對于廣播節(jié)目之間的選擇與編排，僅僅是為了更好地實(shí)現(xiàn)傳播目的。比如錄音制作者的錄音過程，錄音制作者只會(huì)錄制流暢的音質(zhì)，而不會(huì)錄制其中的雜音，但不能因此就認(rèn)為錄音制作者除了實(shí)現(xiàn)傳播目的外，在音質(zhì)的編排上也具有獨(dú)創(chuàng)性。故線性節(jié)目保護(hù)模式所要保護(hù)的勞動(dòng)僅僅是為了更好地實(shí)現(xiàn)傳播目的。

總之，線性節(jié)目保護(hù)模式與節(jié)目保護(hù)模式都混淆了作品的創(chuàng)作與傳播。廣播組織廣播后形成的廣播節(jié)目，事實(shí)上在廣播之前就已經(jīng)存在，廣播組織只是將其傳播給公眾。在傳播過程中，廣播組織需要將作品轉(zhuǎn)變?yōu)橐纛l信號(hào)發(fā)射出去，廣播組織的勞動(dòng)成果體現(xiàn)為傳播過程中源源不斷的廣播信號(hào)。廣播信號(hào)代表著廣播組織在傳播作品過程中付出的勞動(dòng)，而“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，賦予廣播組織以轉(zhuǎn)播權(quán)，是對廣播組織的傳播利益的保護(hù)。因?yàn)樵谧髌穫鞑ミ^程中，廣播節(jié)目尚未形成，此時(shí)只存在源源不斷的廣播信號(hào)，因此未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)播行為無疑侵犯了廣播組織的利益。故只有“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，方能體現(xiàn)出廣播組織的傳播功能和勞動(dòng)價(jià)值。

五、對我國廣播組織權(quán)保護(hù)模式的評(píng)析

我國著作權(quán)法自2001年第一次修正以來，廣播組織權(quán)的客體一直表述為“廣播、電視”，但“廣播、電視”究竟指的是廣播信號(hào)還是廣播節(jié)目，并不明確。廣播組織權(quán)的內(nèi)容應(yīng)圍繞“廣播、電視”設(shè)定，由于法律未明確“廣播、電視”的具體含義，無法從條文本身得知我國著作權(quán)法采用的是節(jié)目保護(hù)模式還是信號(hào)保護(hù)模式，但通過對廣播組織權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行分析可以提供相關(guān)線索。我國著作權(quán)法賦予廣播組織的權(quán)利包括轉(zhuǎn)播權(quán)、復(fù)制權(quán)、錄制權(quán)。錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)指向的是廣播結(jié)束后形成的廣播節(jié)目，因?yàn)樵趥鞑ミ^程中，只有源源不斷的廣播信號(hào)，廣播節(jié)目還未形成。而《羅馬公約》對“轉(zhuǎn)播”的定義是“同時(shí)廣播”，那么轉(zhuǎn)播行為必然發(fā)生在傳播過程中，“轉(zhuǎn)播權(quán)”針對的自然是廣播信號(hào)。換言之，轉(zhuǎn)播權(quán)體現(xiàn)了信號(hào)保護(hù)模式，而錄制權(quán)與復(fù)制權(quán)體現(xiàn)的是節(jié)目保護(hù)模式。由于著作權(quán)法未明確“廣播、電視”的具體含義，導(dǎo)致同一條款中的內(nèi)容相互沖突，即“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建的信號(hào)保護(hù)模式與節(jié)目保護(hù)模式同時(shí)存在于同一條文中。

為了回應(yīng)學(xué)界關(guān)于廣播組織權(quán)客體的爭論，同時(shí)明確著作權(quán)法中“廣播、電視”的具體含義，修正案草案一審稿規(guī)定廣播組織權(quán)的客體為廣播信號(hào)，但同時(shí)又將廣播信號(hào)等同于廣播節(jié)目。暫且不論修正案草案一審稿對作品創(chuàng)作與傳播的混淆，畢竟其已將廣播組織權(quán)的客體規(guī)定為廣播信號(hào)，那么修正案草案一審稿是否按照“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”設(shè)置廣播組織的權(quán)利內(nèi)容呢？答案是否定的，修正案草案一審稿為廣播組織規(guī)定了轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)。只有轉(zhuǎn)播權(quán)遵循了“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”，而錄制權(quán)與復(fù)制權(quán)指向的依然是廣播節(jié)目。可以說，修正案草案一審稿雖然明確了2001年第一次修正的著作權(quán)法中“廣播、電視”的具體含義，但廣播組織的權(quán)利內(nèi)容卻沒有變化?？腕w的意義不僅僅在于確定權(quán)利的保護(hù)對象，還體現(xiàn)在對權(quán)利內(nèi)容和范圍的界定。修正案草案一審稿顯然忽視了信號(hào)說，并沒有采用信號(hào)保護(hù)模式設(shè)置廣播組織的權(quán)利內(nèi)容。其原因還是立法者沒有明晰廣播組織的傳播過程與其他鄰接權(quán)人傳播過程的區(qū)別，一直遵循的是鄰接權(quán)的傳統(tǒng)賦權(quán)思路。如果表演者與錄音制作者的傳播過程與傳播的最終形態(tài)合二為一，傳播的最終形態(tài)體現(xiàn)了表演者與錄音制作者在傳播過程中的勞動(dòng)與利益，他們自然可以直接對傳播最終形態(tài)享有權(quán)利。但廣播屬于遠(yuǎn)程傳播，在傳播的最終形態(tài)中并沒有體現(xiàn)出廣播組織將廣播節(jié)目傳播給公眾付出的勞動(dòng)與財(cái)力。因此，應(yīng)“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，如此方可體現(xiàn)廣播組織的勞動(dòng)價(jià)值。我國新修訂的著作權(quán)法將廣播組織權(quán)的客體修正為“廣播、電視”，此舉雖然可以回避修正案草案一審稿中廣播組織權(quán)相關(guān)條款內(nèi)容的自相矛盾，但是對廣播組織權(quán)客體的規(guī)定又回歸2010年著作權(quán)法，廣播組織權(quán)的客體依然不太明確。

為了充分保護(hù)廣播組織的傳播利益，使廣播組織的權(quán)利內(nèi)容真正圍繞傳播利益設(shè)定，建議：一是應(yīng)以“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”賦予廣播組織以轉(zhuǎn)播權(quán)；二是避免為廣播組織賦予廣泛的排他性權(quán)利,以免損害著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，著作權(quán)法應(yīng)刪除賦予廣播組織復(fù)制權(quán)及錄制權(quán)的相關(guān)內(nèi)容；三是著作權(quán)法應(yīng)刪除有關(guān)廣播組織保護(hù)期限的規(guī)定。根據(jù)《羅馬公約》對于轉(zhuǎn)播的定義，轉(zhuǎn)播特指實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，著作權(quán)法有關(guān)廣播組織保護(hù)期限的規(guī)定實(shí)屬多余。只有真正統(tǒng)一廣播組織權(quán)的客體與權(quán)利內(nèi)容的保護(hù)對象，用“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”構(gòu)建廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，而不只是流于條文表面，才能真正促進(jìn)廣播行業(yè)的良性發(fā)展。

注釋：

①線性節(jié)目保護(hù)模式并非學(xué)界通稱，而是筆者對在節(jié)目保護(hù)模式基礎(chǔ)上形成的新模式的稱謂。

②由于《羅馬公約》及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中規(guī)定的鄰接權(quán)人都只涉及錄音制品制作者，不包括錄像制品制作者，故本文在論及鄰接權(quán)人時(shí)同樣只涉及錄音制品制作者，而不包括錄像制品制作者。

③我國著作權(quán)法對錄音制品制作者權(quán)的客體表述為錄音制品，但事實(shí)上并非指承載錄音的載體，而是指錄音。

④約翰·洛克是英國哲學(xué)家，依據(jù)其勞動(dòng)價(jià)值論，在某一事物上添加了自己的勞動(dòng)后，此物便屬于勞動(dòng)者。

⑤Feist案在美國版權(quán)法中的意義在于拋棄了“額頭出汗”原則，確立了最低創(chuàng)造性原則。