文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用例外規(guī)范的體系化設(shè)置*

楊 娟

0 引言

跨過信息聯(lián)合的Web1.0時(shí)代、人與人互動(dòng)的Web2.0時(shí)代，我們正處于個(gè)性化與智能化并存的Web3.0時(shí)代。從海量信息中提取目標(biāo)信息造就了新型經(jīng)濟(jì)形式——數(shù)字經(jīng)濟(jì)。文本與數(shù)據(jù)挖掘(Text and Data Mining，TDM)是其中非常重要的類型，但法律爭(zhēng)議不斷，并引發(fā)了世界性的研究熱潮與立法修正。立法上，雖然各國(guó)明確禁止商業(yè)目的的TDM，但又在探索如何借用著作權(quán)傳統(tǒng)合理使用制度予以開放，以調(diào)節(jié)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新之間的關(guān)系。毋庸諱言，發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)走在前列，其最新成果是2019年3月26日歐盟通過的《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》(Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下簡(jiǎn)稱“2019年《版權(quán)指令》”)。該法最引人注目的部分之一是增加了著作權(quán)“例外”條款，擴(kuò)大了合理使用制度的適用范圍，目的在于減少成員國(guó)間版權(quán)制度的差異，使在線訪問歐盟數(shù)字作品的廣泛性、普遍性成為可能[1]。不無遺憾的是，類似立法規(guī)范在我國(guó)現(xiàn)行立法和《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)中尚未出現(xiàn)，而學(xué)術(shù)研討尚處于初期階段。比較一致的呼聲是國(guó)家應(yīng)當(dāng)在科學(xué)研究、教育教學(xué)、文獻(xiàn)傳遞等領(lǐng)域?yàn)門DM提供可操作的空間，但相關(guān)法理、立法規(guī)范及規(guī)范體系設(shè)置等問題依然缺乏針對(duì)性的研討。實(shí)務(wù)中，部分圖書館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)已采購(gòu)TDM 技術(shù)裝備為用戶提供相關(guān)服務(wù)，面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。就此，本文以規(guī)范分析方法為基礎(chǔ)研究方法，結(jié)合比較法方法，對(duì)此議題進(jìn)行探討。

1 文本與數(shù)據(jù)挖掘之概念與意義認(rèn)知

1.1 概念認(rèn)知

TDM 泛指利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)資源從海量文獻(xiàn)中有目的性地發(fā)現(xiàn)信息和數(shù)據(jù)的技術(shù)。TDM 概念界定分歧較大。英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為TDM 是“從機(jī)器的可讀資料中提取有價(jià)值信息的過程，涉及對(duì)資料的大量復(fù)制、數(shù)據(jù)的提取以及數(shù)據(jù)的整合，從而識(shí)別出特定模式”[2]。歐盟2016年《數(shù)字版權(quán)指令草案》和2019年《版權(quán)指令》均采用開放性定義，統(tǒng)稱為“自動(dòng)分析技術(shù)”(the automated computational analysis)，即能夠?qū)σ詳?shù)據(jù)形式的信息進(jìn)行自動(dòng)分析的技術(shù)，分析的對(duì)象包括文本、聲音、圖像或數(shù)據(jù)。其最典型的技術(shù)形式是TDM。可見立法者更傾向于將各種可能符合立法規(guī)制的包括TDM 在內(nèi)的自動(dòng)分析技術(shù)包含在內(nèi)。學(xué)術(shù)界概念分歧更大。有人認(rèn)為，廣義的TDM 是指從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機(jī)的實(shí)際應(yīng)用數(shù)據(jù)中提取隱含在其中的但又是潛在有用的信息和知識(shí)的過程；狹義的TDM 僅指對(duì)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)、無結(jié)構(gòu)的文本或半結(jié)構(gòu)化的文本的分析[3]。也有人認(rèn)為，TDM 是指“基于計(jì)算機(jī)從文本或數(shù)據(jù)中提取、組織數(shù)據(jù)的過程；通過大量復(fù)制素材、提取數(shù)據(jù)并重組其識(shí)別模式、趨勢(shì)和假設(shè)；或通過一定的方式重組挖掘信息”[2]。這類概念更側(cè)重于技術(shù)手段，縮小了內(nèi)涵，幾乎將TDM 與數(shù)據(jù)挖掘等同。也有觀點(diǎn)認(rèn)為TDM 是指“為了獲取模式、趨勢(shì)、相關(guān)關(guān)系等信息而對(duì)數(shù)字格式的文本與數(shù)據(jù)采取的任何自動(dòng)化分析手段”[4]。這類定義側(cè)重于強(qiáng)調(diào)文本與數(shù)據(jù)挖掘的目的性與指向性。另一類觀點(diǎn)認(rèn)為，TDM 是指“利用自動(dòng)分析技術(shù)分析文本與數(shù)據(jù)的模式、趨勢(shì)以及其他有價(jià)值的信息，是以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的、從文本或數(shù)據(jù)導(dǎo)出或組織信息的過程”[5]；或認(rèn)為TDM 是“對(duì)以指數(shù)速度增加的數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)進(jìn)行分析并提取新的見解和知識(shí)的重要技術(shù)”[6]，其將視線聚焦在文本與數(shù)據(jù)挖掘結(jié)果的有用性上。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，TDM 是“大數(shù)據(jù)時(shí)代開發(fā)和研究數(shù)據(jù)的一種新型工具，包括多個(gè)復(fù)雜的計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理環(huán)節(jié)，涉及對(duì)文本內(nèi)容和數(shù)據(jù)的提取、解構(gòu)、重組，以及對(duì)分析挖掘結(jié)果的傳播與轉(zhuǎn)移(出售、出租、贈(zèng)與、銷毀等)，還與版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)置與規(guī)避相關(guān)聯(lián)”[7]，其主要著眼于TDM 技術(shù)使用的合法性。不難看出，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)TDM 的認(rèn)知有差異，但是總體上來說均承認(rèn)其具有3個(gè)方面的特性：其一，TDM 是一種新的知識(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)，即以海量互聯(lián)網(wǎng)信息為對(duì)象，從中提取相關(guān)信息的技術(shù)；其二，它的目的在于尋求特定信息之間的某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，如模式、趨勢(shì)等，并以此為基礎(chǔ)生成或提出新的知識(shí)、見解、方案、路徑等；其三，此種技術(shù)是一種智能化為基礎(chǔ)的自動(dòng)化技術(shù)，運(yùn)作將呈現(xiàn)為一個(gè)過程。

1.2 意義認(rèn)知

現(xiàn)如今，大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能、區(qū)塊鏈、虛擬現(xiàn)實(shí)、共享經(jīng)濟(jì)等技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的融合將顛覆傳統(tǒng)發(fā)展模式，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供全新機(jī)遇[8]。TDM也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，作為一種新型的知識(shí)發(fā)現(xiàn)方式，不僅應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)發(fā)展，更應(yīng)在理論層面闡發(fā)其時(shí)代意義。

1.2.1 TDM的技術(shù)意義

TDM技術(shù)產(chǎn)生于1980年代后期，起源于數(shù)據(jù)倉(cāng)庫(kù)(data warehouse)概念。數(shù)據(jù)倉(cāng)庫(kù)是對(duì)數(shù)據(jù)集合的一種處理方式，不同于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)，它的特性在于聯(lián)機(jī)事務(wù)處理，即為數(shù)據(jù)分析與決策提供分析處理服務(wù)?！叭祟愓恍畔⒀蜎]，卻渴望知識(shí)?！盵9]數(shù)據(jù)云集導(dǎo)致傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)查詢與搜索已經(jīng)不能滿足用戶數(shù)據(jù)處理的需求，就此多維數(shù)據(jù)庫(kù)和多維分析的概念得以誕生。在這一過程中，TDM被設(shè)計(jì)成“人和應(yīng)用程序”，即在提取數(shù)據(jù)的同時(shí)依次對(duì)數(shù)據(jù)加以分析處理，其過程大致可以描述為：(1)對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)予以清理、集成后形成數(shù)據(jù)倉(cāng)；(2)對(duì)目標(biāo)數(shù)據(jù)予以選擇變換，通過諸如模糊方法、粗糙集理論、云理論、證據(jù)理論、遺傳算法等種種數(shù)學(xué)方法形成數(shù)據(jù)的分類、聚類、回歸、關(guān)聯(lián)、序列、偏差等模式；(3)經(jīng)過評(píng)估、比較或聚合形成新知識(shí)?？梢姡谇笆鯰DM 程序中，因算法方案的不同其技術(shù)效果也千差萬別。此外，TDM 技術(shù)的有效性還與數(shù)據(jù)存儲(chǔ)技術(shù)、去冗降噪技術(shù)、新型表示技術(shù)、融合技術(shù)等等相互關(guān)聯(lián)。本質(zhì)上，無論是云服務(wù)還是區(qū)塊鏈都是數(shù)據(jù)處理技術(shù)。不過，云服務(wù)因利用大量計(jì)算資源而遭受是否安全的質(zhì)疑。這推動(dòng)了中心化數(shù)據(jù)服務(wù)商向身份可驗(yàn)證的合法服務(wù)商方向發(fā)展，產(chǎn)生了clourdvisor、Intel SGX 等新技術(shù)。然而這并未消除公眾的擔(dān)憂。借由區(qū)塊鏈(公有鏈)完全去中心化的分布式平臺(tái)來去除節(jié)點(diǎn)控制以構(gòu)建新的云服務(wù)——區(qū)塊鏈即服務(wù)(Baas)，已經(jīng)得到高度重視。公有鏈自有其弊端，比如速度較慢，于是私有鏈和聯(lián)盟鏈得以誕生。在私有鏈下，授權(quán)才能加入的特點(diǎn)使得數(shù)據(jù)服務(wù)未能完全去中心化，但是此種犧牲獲得了運(yùn)算上的高效。至于聯(lián)盟鏈則是多個(gè)機(jī)構(gòu)共同參與的私有區(qū)塊鏈，是更高級(jí)的形態(tài)。數(shù)據(jù)安全與處理高效似乎始終是一對(duì)矛盾。在公有鏈為基礎(chǔ)的云服務(wù)中，數(shù)據(jù)高度安全，但數(shù)據(jù)處理必然變慢；而在私有鏈和聯(lián)盟鏈為基礎(chǔ)的云服務(wù)中，部分犧牲數(shù)據(jù)安全性和公共性卻換取了數(shù)據(jù)處理的高效。不管是云服務(wù)還是區(qū)塊鏈，各類數(shù)據(jù)還存在眾多的領(lǐng)域、壁壘和收集難題，跨庫(kù)TDM 技術(shù)的發(fā)展有望在這些領(lǐng)域取得突破，從而具有重大的應(yīng)用意義。

1.2.2 TDM的經(jīng)濟(jì)意義

TDM 既是應(yīng)商業(yè)需求而生，也最先被商業(yè)領(lǐng)域所采用。尤其是在金融、電信、保險(xiǎn)、零售、交通等領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用。在人工處理數(shù)據(jù)洪流已經(jīng)變得不可行且過于昂貴的當(dāng)下，效率與耗費(fèi)在客觀上促使TDM 成為必須行動(dòng)的項(xiàng)目。當(dāng)前，TDM面臨2個(gè)經(jīng)濟(jì)方面的矛盾：一方面，在數(shù)據(jù)即財(cái)富理念的支配下，數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)服務(wù)已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的壁壘化跡象。在單個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)之內(nèi)各商家在防止數(shù)據(jù)外流(安全)的同時(shí)，追求以特定的算法來設(shè)計(jì)屬于自己的數(shù)據(jù)檢索、提取和分析的技術(shù)方案。在單個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)之內(nèi)云計(jì)算可能已經(jīng)足夠應(yīng)付而無需TDM 的進(jìn)一步開發(fā)。另一方面，基于競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)在需求，數(shù)據(jù)外聯(lián)行動(dòng)亦已在各商家之間展開。不過，數(shù)據(jù)服務(wù)商總是秉持對(duì)外保守而對(duì)自己開放的策略。直言之，TDM技術(shù)對(duì)于數(shù)據(jù)寡頭而言具有非常大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，將進(jìn)一步強(qiáng)化其數(shù)據(jù)攫取動(dòng)能。在本文看來，受經(jīng)濟(jì)利益格局的影響，后者已經(jīng)成為矛盾的主要方面。可以預(yù)見，適應(yīng)公有鏈、私有鏈和聯(lián)盟鏈的發(fā)展，未來TDM 技術(shù)也許將呈現(xiàn)出大眾化、個(gè)性化、特定化的多重發(fā)展局勢(shì)。大眾化的TDM設(shè)備將具有較高程度的普適性，但速度慢；而個(gè)性化的TDM 將運(yùn)用針對(duì)性的算法設(shè)計(jì)服務(wù)于有特別需求的圖書館、情報(bào)館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)；至于特定化的TDM 將成為數(shù)據(jù)寡頭的特殊設(shè)備，主要服務(wù)商業(yè)需求，這使得以數(shù)據(jù)服務(wù)為目標(biāo)的各類TDM技術(shù)將迎來廣闊的應(yīng)用市場(chǎng)。

1.2.3 TDM的法理意義

不管TDM 技術(shù)在未來呈現(xiàn)出何種面貌，原則上來說，法理只關(guān)注其運(yùn)作行為的法律意義。TDM 的核心含義是按照特定算法挖掘并分析行為人所需要的目標(biāo)數(shù)據(jù)，而不問該數(shù)據(jù)是否被特定法律法規(guī)所保護(hù)。之所以如此，是因?yàn)槠渖婕暗闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)個(gè)體實(shí)在太多，使得任何TDM算法的設(shè)計(jì)者均不可能在其算法規(guī)則中針對(duì)各主體所申明保護(hù)的數(shù)據(jù)設(shè)計(jì)特別規(guī)則。撇開技術(shù)可行性不談，事實(shí)上，已知的數(shù)據(jù)保護(hù)方案可以通過特定技術(shù)給挖掘行動(dòng)設(shè)定門檻。在未來的發(fā)展過程中，類似于搜索服務(wù)領(lǐng)域中具有法律規(guī)制效力的Robots協(xié)議不僅可以加以利用，而且也會(huì)升級(jí)。數(shù)據(jù)挖掘并不會(huì)始終處于自然狀態(tài)。由此，對(duì)TDM 技術(shù)的法理分析應(yīng)切換到普遍意義上的挖掘行為是否屬于法律容忍的范疇，且此種容忍是否應(yīng)當(dāng)存在特定的領(lǐng)域。這顯然已經(jīng)為當(dāng)下的法學(xué)研究所不斷涉及。

2 文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用例外規(guī)范國(guó)際立法例考察及其經(jīng)驗(yàn)

發(fā)達(dá)國(guó)家和國(guó)際組織已經(jīng)放棄通過事先許可的方式來限制TDM 的運(yùn)用。之所以如此，最主要的原因就在于TDM 所作用的對(duì)象實(shí)在過于廣泛，既無合適的權(quán)益代表人，也無可行的操作方案。這使得在立法中構(gòu)建“窄通道”的合理使用例外規(guī)范，成為解決問題的唯一通道。

2.1 合理使用例外規(guī)范之國(guó)際立法例

2.1.1 英國(guó)立法例

2014年11 月18 日，修改后的英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法(1988)》共設(shè)計(jì)了11項(xiàng)版權(quán)例外。TDM 包括在“Text and Data Analysis”之內(nèi)，是對(duì)第29條(非商業(yè)研究的文本與數(shù)據(jù)分析復(fù)制件)所增加的例外，具體包括5項(xiàng)內(nèi)容：(1)如下合法獲取作品的人所制作的作品復(fù)制件不構(gòu)成侵權(quán)：該復(fù)制件的形成出于非商業(yè)的純粹研究目的；且該復(fù)制件附有致謝(除非沒有必要)。(2)非經(jīng)版權(quán)人授權(quán)的以下情況下視為侵權(quán)：將副本轉(zhuǎn)讓給任何其他人，或?qū)⒏北居糜诜巧虡I(yè)的純粹研究以外的目的。(3)制作的復(fù)制件涉嫌為交易目的而形成的可被認(rèn)定為侵權(quán)交易復(fù)制件。(4)“交易”是指出售或出租，或是相應(yīng)的提供行為。(5)如果私人合同中存在阻止或限制制作作品復(fù)制件，而根據(jù)本條不會(huì)侵犯版權(quán)，則該條款不適用①。英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的解釋是，只有在合法訪問作品和非商業(yè)研究目的的前提下，研究人員為了計(jì)算分析才可以制作版權(quán)作品的部分復(fù)制件，而不是這篇作品的復(fù)制件。此外，該法賦予出版商和內(nèi)容提供商基于網(wǎng)絡(luò)安全性或穩(wěn)定性的干預(yù)權(quán)[10]，但實(shí)際上是一種監(jiān)督權(quán)。

2.1.2 德日法等國(guó)立法例

2013年3 月22 日，德國(guó)著作權(quán)法修改草案意外地為TDM 開了一道很小的豁口，即搜索引擎服務(wù)提供商和新聞聚合服務(wù)提供商在使用“個(gè)別詞語”和“最小文本片段”時(shí)，無需向報(bào)刊出版社付費(fèi)。但是該法因保護(hù)報(bào)刊出版者權(quán)的實(shí)質(zhì)意圖而受到了強(qiáng)烈反對(duì)，被視為是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的立法倒退[11]。此后法國(guó)、比利時(shí)、西班牙等也曾有類似動(dòng)議，但后來迅速轉(zhuǎn)向，紛紛修改立法擁抱TDM 技術(shù)。2016年10月7日，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》在第L122-5條和第L342-3條分別加入了針對(duì)于作品著作權(quán)和數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)的TDM例外，適用于科學(xué)相關(guān)的文獻(xiàn)；2017年1月1日修訂生效的《愛沙尼亞著作權(quán)法》第19 條第3 款規(guī)定TDM 例外不以來源合法為條件，但要求使用人盡可能地注明作品的作者和來源。2017 年6 月30日修改的《德國(guó)著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第60d條進(jìn)一步擴(kuò)大，不僅挖掘所得數(shù)據(jù)的使用不限于復(fù)制，而且還增加了兩類傳播行為例外：(1)在合作科研中向合作伙伴傳播；(2)為監(jiān)督科學(xué)研究的質(zhì)量而傳播至特定的第三方。日本也改變了1978年著作權(quán)法禁止以任何方式復(fù)制作品的嚴(yán)厲態(tài)度，于2009年修改后的文本規(guī)定：在不損害作品正常使用和危害作者合法利益的前提下，信息分析者在必要限度內(nèi)有權(quán)對(duì)作品進(jìn)行緩存或者改編；但數(shù)據(jù)庫(kù)的利用不適用這一規(guī)則[12]。

2.1.3 歐盟立法例

歐盟立法主要起督促作用?！?019年版權(quán)指令》第3、4、5、6條分別規(guī)定了4種TDM規(guī)范。

第一種類型是以科學(xué)研究為目的的TDM 規(guī)范，是基本規(guī)范。其構(gòu)造為：(1)合法獲取作品或其他內(nèi)容；(2)以適當(dāng)?shù)陌踩燃?jí)存儲(chǔ)；(3)著作權(quán)人有權(quán)在必要限度內(nèi)采取措施來確保承載權(quán)利作品的網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫(kù)的安全性和完整性。

第二種類型是TDM 例外規(guī)范，其構(gòu)造為：(1)成員國(guó)立法有義務(wù)允許科學(xué)研究性的TDM；(2)TDM結(jié)果可以保留到必要時(shí)為止；(3)只要著作權(quán)人沒有明確作品及其內(nèi)容的保留使用權(quán)即可進(jìn)行TDM；(4)本規(guī)范不影響以科學(xué)研究為目的的TDM規(guī)范的適用。

第三種類型是數(shù)字和跨境教育TDM 規(guī)范，其構(gòu)造為：(1)成員國(guó)立法應(yīng)允許非商業(yè)和教學(xué)說明目的的數(shù)字和跨境教育TDM，但該行為須在教育場(chǎng)地內(nèi)且安全的電子場(chǎng)合下由學(xué)生、教學(xué)人員進(jìn)行，并盡可能附有來源說明；(2)成員國(guó)可以設(shè)置限制(許可協(xié)議)，但該協(xié)議必須方便教育機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)和應(yīng)用；(3)限制許可協(xié)議只在該教育機(jī)構(gòu)所在地的成員國(guó)內(nèi)生效；(4)成員國(guó)立法可規(guī)定相關(guān)行為人向權(quán)利人補(bǔ)償。

第四種類型是文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)例外規(guī)范，即成員國(guó)文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)出于保存目的可以任何格式或載體復(fù)制任何由其永久收藏的作品或內(nèi)容②。

2.1.4 國(guó)際立法例之經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

首先，開放TDM 是例外，保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益是基礎(chǔ)。從上述國(guó)際相關(guān)立法例的基本結(jié)構(gòu)來看，基本構(gòu)造分為3個(gè)層面：第一層面是保護(hù)著作權(quán)人的復(fù)制專有權(quán)，即原則上禁止任何形式的復(fù)制。第二層面是考慮與國(guó)際公約銜接。因?yàn)椤恫疇柲峁s》《世界版權(quán)公約》、Trips協(xié)議均允許成員國(guó)在控制性前提下對(duì)著作權(quán)設(shè)置合理使用制度。第三層面才是控制性原則指導(dǎo)下的TDM例外規(guī)范。換言之，TDM例外規(guī)范表面上表現(xiàn)出開放性，但因附加有諸多限制性條件，因而整體上呈現(xiàn)了保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的封閉性結(jié)構(gòu)特征。

其次，設(shè)置TDM 規(guī)范的最佳方案是設(shè)置著作權(quán)合理使用例外規(guī)范。在TDM 規(guī)范設(shè)計(jì)上，大陸法系國(guó)家基本上采用嚴(yán)格的限制性合理使用例外規(guī)范方案；而英美法系國(guó)家采取開放式規(guī)范，判斷是否侵權(quán)時(shí)主要采用四要素檢驗(yàn)法，即考察：(1)使用行為的目的和性質(zhì)。(2)受保護(hù)作品的性質(zhì)。(3)作品使用的數(shù)量及其比重。(4)使用行為的市場(chǎng)影響、實(shí)際效果等。為協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)各國(guó)法律體系的差別，歐盟立法既規(guī)定成員國(guó)的開放義務(wù)，同時(shí)又規(guī)定了成員國(guó)立法不得超越的邊界，總體上依然呈現(xiàn)出封閉式例外規(guī)范體系的特征。

最后，TDM例外規(guī)范的核心在于邊界控制。從各國(guó)立法例來看，大都以大陸法系國(guó)家的著作權(quán)合理使用制度為基礎(chǔ)，同時(shí)糅合了英美法系國(guó)家的四要素檢驗(yàn)法和轉(zhuǎn)換性使用理論。TDM 例外規(guī)范的核心在于邊界控制，即既要限制主體，也要限制客體；既要控制行為，也要規(guī)制目的；甚至還賦予了著作權(quán)人基于網(wǎng)絡(luò)安全的干預(yù)權(quán)。

3 對(duì)設(shè)置文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用例外規(guī)范的體系性思考

國(guó)家立法是一種嚴(yán)密的邏輯性活動(dòng)，既需要考慮利益平衡，也需要考慮立法規(guī)范本身的性質(zhì)；既需要考慮風(fēng)險(xiǎn)控制，也需要精巧的、具體的制度體系設(shè)計(jì)。設(shè)置TDM 例外規(guī)范也離不開此種體系性的思維模式。

3.1 文本與數(shù)據(jù)挖掘的法理重塑

3.1.1 文本與數(shù)據(jù)挖掘的利益再平衡

對(duì)于TDM 例外規(guī)范的利益平衡，國(guó)內(nèi)研討主要局限于TDM 行為人、著作權(quán)人和公眾之間的利益平衡。然而，現(xiàn)有學(xué)理研究在相當(dāng)大的程度上忽略了TDM 利益主體擴(kuò)大化的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)。從線性地來看，TDM 可以分為上游市場(chǎng)和下游市場(chǎng)。上游市場(chǎng)是TDM 技術(shù)市場(chǎng)，下游市場(chǎng)才是TDM行為市場(chǎng)。TDM立法規(guī)范將對(duì)上游市場(chǎng)產(chǎn)生根本性的影響，是決定一國(guó)相關(guān)立法是否成功的關(guān)鍵。而上游市場(chǎng)的技術(shù)研發(fā)瞄準(zhǔn)的又是下游應(yīng)用市場(chǎng)，因?yàn)橄掠问袌?chǎng)是技術(shù)的應(yīng)用者，故而立法還必須兼顧下游市場(chǎng)主體的利益。目前來看，TDM 主要有兩種形態(tài)：一是以大型IT企業(yè)為主體的商業(yè)市場(chǎng)，這主要涉及人工智能(AI)、新聞聚合、深度學(xué)習(xí)等領(lǐng)域；二是以教育教學(xué)和科學(xué)研究為目的的公共文化服務(wù)市場(chǎng)，主要涉及各類學(xué)校，圖書館、文化館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)。

與資本主義國(guó)家之個(gè)體本位主義優(yōu)先相比較，我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家的集體主義本位觀決定了國(guó)人應(yīng)當(dāng)更多讓利于公共利益，這也是我國(guó)數(shù)字經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力依然較弱而亟待鼓勵(lì)的現(xiàn)實(shí)所決定的。我國(guó)正處于民族復(fù)興的關(guān)鍵時(shí)期，故而立法導(dǎo)向上適度以國(guó)家利益優(yōu)先是可取的。而從TDM 本身看，決定行為人是否侵權(quán)的往往并不是行為人本身，而是TDM算法。TDM屬于大數(shù)據(jù)研究，“大數(shù)據(jù)研究不同于傳統(tǒng)的邏輯推理研究，而是對(duì)數(shù)量巨大的數(shù)據(jù)做統(tǒng)計(jì)性的搜索、比較、聚類、分類等分析歸納”[13]。其基本功能是尋找2個(gè)或2個(gè)以上變量取值之間的規(guī)律性，這在統(tǒng)計(jì)學(xué)上稱之為相關(guān)性或關(guān)聯(lián)性研究。上游市場(chǎng)是特定TDM 算法的設(shè)計(jì)者，而下游市場(chǎng)的TDM行為人只是實(shí)施者。那么TDM算法設(shè)計(jì)者是否是共同侵權(quán)行為人呢？法學(xué)界對(duì)此并未加以討論。

目前有關(guān)TDM 的法學(xué)研究關(guān)注的是結(jié)果，并不是過程。在技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)日趨白熱化的當(dāng)下，我國(guó)TDM 立法利益平衡應(yīng)優(yōu)先考慮國(guó)家利益，公眾利益次之。就此，國(guó)家立法為保護(hù)國(guó)家利益應(yīng)當(dāng)全面開放TDM 上游市場(chǎng)，以鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，為大數(shù)據(jù)研究提供足夠的法律空間。對(duì)上游市場(chǎng)的規(guī)制主要應(yīng)通過下游市場(chǎng)的技術(shù)應(yīng)用來間接予以引導(dǎo)。故而對(duì)下游市場(chǎng)之TDM 應(yīng)用的立法規(guī)制成為牽一而動(dòng)全身的關(guān)鍵。

3.1.2 文本與數(shù)據(jù)挖掘的性質(zhì)

國(guó)外有觀點(diǎn)認(rèn)為TDM 是閱讀權(quán)的再現(xiàn)，或是其自然內(nèi)容。比如開放存取開放知識(shí)基金會(huì)工作組(Open Knowledge Foundations Working Group on Open Access)認(rèn)為“有權(quán)閱讀即有權(quán)挖掘”。歐洲研究圖書館協(xié)會(huì)也持類似觀點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為：“既然著作權(quán)不保護(hù)思想，那么在表達(dá)和討論時(shí)讀者就可以用自己原創(chuàng)的方式重新使用論著中所蘊(yùn)含的思想”；“TDM 活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被允許，就像自然人閱讀作品無權(quán)得到版權(quán)人事先許可一樣，機(jī)器閱讀合法接近的作品也無需許可”[14]。當(dāng)然，還有一些其他觀點(diǎn)：

(1)雖然“數(shù)據(jù)”本身不能受到版權(quán)法的保護(hù)，但是把數(shù)據(jù)按照既定原則挑選出來，并依據(jù)相關(guān)方法予以聚合而形成的聚合物——“數(shù)據(jù)庫(kù)”則可能涉嫌侵權(quán)。因?yàn)樵摗皵?shù)據(jù)庫(kù)”一旦在選擇和編排上體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性則受到版權(quán)法的保護(hù)[15]。此種觀點(diǎn)并不成立。因?yàn)槿绻騎DM 而形成新的“數(shù)據(jù)庫(kù)”，那么此種“數(shù)據(jù)庫(kù)”的使用者恰恰是其創(chuàng)作者本人。不過，反向侵權(quán)行為成立的可能性還是存在的。運(yùn)用TDM 技術(shù)所形成的文本或數(shù)據(jù)本身很可能是從未授權(quán)作品中按任意指令提取而來的，而TDM 可能并沒有新增或極少新增其他內(nèi)容。如此一來，必然會(huì)形成巨額篇幅的他人作品的自動(dòng)匯編文本，而此種文本顯然不具有獨(dú)創(chuàng)性。此時(shí)，TDM 涉嫌侵犯被復(fù)制作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

(2)TDM在運(yùn)作中存在對(duì)數(shù)據(jù)的獲取、分析、整理、持有、傳播，從而可能形成對(duì)被復(fù)制作品著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利的侵犯；如果以數(shù)據(jù)庫(kù)為挖掘?qū)ο螅瑒t涉嫌對(duì)擷取權(quán)(Extraction)、反復(fù)利用權(quán)(Utilization)的侵犯[16]。這種觀點(diǎn)放大了TDM的侵權(quán)可能性。如果在合法接近作品的前提下，TDM 行為人只是為個(gè)人欣賞、科學(xué)研究、教育教學(xué)而運(yùn)用，則因合理使用制度的合法阻卻而并不構(gòu)成侵權(quán)。本文贊同如下觀點(diǎn)：“用于TDM目的的內(nèi)容訪問，提取和復(fù)制都是偶然的階段，最終不會(huì)導(dǎo)致對(duì)作品的可保護(hù)(表達(dá)性)部分的外部重復(fù)使用?！盵17]

再回到TDM 是法律權(quán)利的觀點(diǎn)。本文對(duì)此持懷疑態(tài)度：第一，閱讀權(quán)是自然人欣賞、品味作品的智力活動(dòng)，而行為人通過TDM 所獲得的信息其本人并不一定閱讀，甚至根本無精力來閱讀。第二，閱讀權(quán)的行使以合法接近作品為前提，但是TDM 并不一定具備這一前提。比如開放校園網(wǎng)絡(luò)中，非本校人員可以用該校人員的賬戶即可登錄圖書館購(gòu)買的數(shù)據(jù)庫(kù)，利用其服務(wù)并挖掘相關(guān)電子文獻(xiàn)資料。第三，閱讀權(quán)的作用對(duì)象是作品全部或部分，但是TDM 只提取作品中的指定信息，甚至是特定長(zhǎng)篇論著中的極少片段。故而TDM 只是信息獲取行為，其本身并不具有閱讀權(quán)的性質(zhì)。閱讀意味著可以挖掘，但挖掘并不意味著閱讀。正是在此種意義上，無合法接近之前提且沒有得到著作權(quán)人許可或法律授權(quán)的TDM涉嫌侵權(quán)行為。

那么TDM 屬何種行為呢？本文認(rèn)為屬于新型復(fù)制行為。理由如下：第一，TDM 是復(fù)制行為。所謂復(fù)制，傳統(tǒng)上即指作品載體數(shù)量的增加。誠(chéng)然，增加復(fù)制品的意義并不在于增加復(fù)制品的載體，而是在于增加含有作品內(nèi)容的載體。換而言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的復(fù)制本質(zhì)上是對(duì)作品及其內(nèi)容的復(fù)制。顯然，TDM 是通過新的技術(shù)方式提取作品及其內(nèi)容，自然屬于復(fù)制行為。第二，TDM是新型復(fù)制行為。TDM本質(zhì)上是復(fù)制了他人作品或其中的某些信息。在這一新技術(shù)條件下，復(fù)制并不以載體數(shù)量增加為必要要件。TDM過程既存在緩存，也存在結(jié)果的拷貝。其提取的結(jié)果信息既可以復(fù)制在不同載體上，也可以大量復(fù)制在同一載體上，甚至只是存在于提取過程中的緩存中。此種與傳統(tǒng)復(fù)制存在巨大區(qū)別的復(fù)制行為顯然屬于新型復(fù)制行為。

3.1.3 文本與數(shù)據(jù)挖掘的風(fēng)險(xiǎn)控制

理論上來說，TDM 帶來的風(fēng)險(xiǎn)主要在于外部溢出，即TDM結(jié)果的對(duì)外傳播。TDM獲取的信息量往往非常龐大，其結(jié)果僅作為自然人應(yīng)用時(shí)受速度、效率和信息使用能力的限制，很難導(dǎo)致大面積的侵權(quán)效應(yīng)。不過，在群體、團(tuán)體合作的境況下這種局面將變得不可控。故而國(guó)際立法例在設(shè)置TDM 例外規(guī)范時(shí)，非常突出的一點(diǎn)就是對(duì)TDM 結(jié)果的溢出予以設(shè)限。這也是四要素檢驗(yàn)法中第四項(xiàng)所特別關(guān)注的內(nèi)容。在本文看來，此種溢出風(fēng)險(xiǎn)控制主要涉及兩個(gè)方面：一是TDM技術(shù)的溢出，二是TDM結(jié)果的溢出。前者是指特定機(jī)構(gòu)面向特定或不特定的主體提供某種TDM 技術(shù)，這使得普通人員無需掌握復(fù)雜的相關(guān)技術(shù)即可便捷地應(yīng)用。在不支付對(duì)價(jià)的前提下，TDM 技術(shù)的溢出比較少發(fā)生。因此風(fēng)險(xiǎn)控制集中在結(jié)果溢出方面，主要涉及主體邊界和適用范圍邊界2個(gè)問題。嚴(yán)格來說，合法實(shí)施TDM的特定單個(gè)組織內(nèi)部之間的TDM 結(jié)果傳播不屬于溢出，因?yàn)榇朔N傳播不產(chǎn)生交換價(jià)值，對(duì)于著作權(quán)人的權(quán)益影響較小。而外向傳播所產(chǎn)生的影響則要考量接收主體的性質(zhì)、數(shù)量、接收目的以及與傳播人的關(guān)系等。如果此種傳播基于交換考慮，不管交換的利益為何和大小，原則上應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償著作權(quán)人；即便傳播行為本身并不基于交換利益的考慮，如果接收主體眾多，或接收主體將其用于商業(yè)活動(dòng)，或?yàn)楂@得對(duì)價(jià)而接收，或接受容易導(dǎo)致著作權(quán)人作品收益明顯受損，則原則上也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償著作權(quán)人。

在挖掘結(jié)果不向外傳播的情形下，預(yù)防TDM侵權(quán)受信息不對(duì)稱的限制顯然不太現(xiàn)實(shí)。再者，對(duì)不產(chǎn)生交換價(jià)值的TDM 結(jié)果內(nèi)部傳播行為，著作權(quán)人也極難主張權(quán)利。從主張TDM 侵權(quán)最為積極的國(guó)際出版商的態(tài)度來看，其主要目的在于防止TDM 的商業(yè)運(yùn)用和希望通過事先許可建立由其控制的平臺(tái)等方式來限制TDM 在科學(xué)研究中的運(yùn)用。然而，這既無法操作，也因損害知識(shí)自由獲取權(quán)而遭到以此為使命的圖書館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的強(qiáng)烈反對(duì)。據(jù)此，規(guī)制TDM 最為有效的方式是在下游市場(chǎng)予以概括性的控制，即在原則禁止的基礎(chǔ)上設(shè)定其合理例外，例內(nèi)由法律授權(quán)，例外屬于侵權(quán)。

3.2 文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用例外規(guī)范體系化構(gòu)建

我國(guó)應(yīng)繼續(xù)修改《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)，通過TDM 主體、目的、客體、行為等4個(gè)層面形成體系性的封閉式許可例外規(guī)范體系。

3.2.1 體系結(jié)構(gòu)

首先，在主體上，應(yīng)當(dāng)采取擴(kuò)大化的態(tài)度，以適應(yīng)相關(guān)實(shí)務(wù)、國(guó)家利益和公共利益以及國(guó)際趨勢(shì)的需要，即TDM 行為人應(yīng)當(dāng)包括自然人、任務(wù)型科學(xué)研究團(tuán)隊(duì)、科學(xué)研究組織、科學(xué)研究機(jī)構(gòu)、圖書館為主體的文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)等幾類特定主體。其中任務(wù)型科學(xué)研究團(tuán)隊(duì)、科學(xué)研究組織、科學(xué)研究機(jī)構(gòu)、文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)之所以被納入，是為了更多的照顧科技發(fā)展之國(guó)家利益。

其次，在目的上，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家利益優(yōu)先兼顧公共利益。眾所周知，限制主體并不等于限制行為。TDM 例外規(guī)范的國(guó)際立法例都將交換目的排除在外。本文認(rèn)為，對(duì)TDM 行為人進(jìn)行主觀方面的限制應(yīng)采取如下方案：對(duì)于自然人而言，TDM 只能限于個(gè)人學(xué)習(xí)、教學(xué)和研究之目的。對(duì)于任務(wù)型科學(xué)研究團(tuán)隊(duì)、科學(xué)研究組織和科研機(jī)構(gòu)的TDM 應(yīng)限制在純粹科學(xué)研究目的范疇之內(nèi)。而對(duì)于圖書館、文化館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的TDM，則應(yīng)適度予以擴(kuò)大，即限制在：(1)為保存或保留文獻(xiàn)資料。(2)向特定用戶提供個(gè)人學(xué)習(xí)與研究，教育教學(xué)、非商業(yè)的科學(xué)研究服務(wù)范疇之內(nèi)。尤其值得特別說明的是，圖書館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)基于公益目的向特定主體提供TDM 工具服務(wù)，且所獲TDM 信息不得用于外向傳播或交換獲利目的。其中特定對(duì)象是指相關(guān)文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)基于本身屬性所對(duì)應(yīng)的用戶。比如公共圖書館向本區(qū)域用戶提供公益服務(wù)，高校圖書館向本單位職工、學(xué)生與科研團(tuán)隊(duì)提供本職服務(wù)。

再次，在客體上，TDM 作用對(duì)象應(yīng)限制在已經(jīng)合法獲得或接近的文獻(xiàn)資料與數(shù)據(jù)庫(kù)范疇之內(nèi)。相反，如果前述主體能夠在無限制的行為客體范疇內(nèi)為TDM，那么將意味著著作權(quán)人的作品及其內(nèi)容在非常大的范圍內(nèi)被無償使用，最終削弱著作權(quán)人的創(chuàng)造動(dòng)力。何況，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，許多作品本身是職務(wù)作品，而且《公共圖書館法》《普通高等學(xué)校圖書館規(guī)程》等規(guī)定了有利于文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的出版物繳存制度。同時(shí)文獻(xiàn)資料的數(shù)據(jù)庫(kù)也處于一家獨(dú)大的局面。如果科研人員可以免費(fèi)使用相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)實(shí)施TDM，則可以免費(fèi)提取幾乎絕大多數(shù)現(xiàn)有電子文獻(xiàn)資料中的信息。顯然，這將導(dǎo)致合法接近作品之前提條件的實(shí)質(zhì)性破壞，著作權(quán)人幾乎將無法從其作品的出版中獲得足夠的收益。故而立法設(shè)置合法獲得或接近文獻(xiàn)資料與數(shù)據(jù)庫(kù)是必要的。

最后，在行為上，應(yīng)從復(fù)制行為、傳播行為和分析行為3個(gè)層面對(duì)TDM予以必要的限制。從國(guó)際立法例來看，復(fù)制行為非常復(fù)雜，涉及復(fù)制載體、復(fù)制對(duì)象、復(fù)制方式、復(fù)制時(shí)間等諸多問題。學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)此均存在爭(zhēng)議。目前相對(duì)一致的看法是復(fù)制必須實(shí)現(xiàn)“固定”③，不具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的復(fù)制和時(shí)間極短的緩存并不構(gòu)成復(fù)制。對(duì)于TDM 中的傳播，目前各界相對(duì)一致的共識(shí)是原則上應(yīng)禁止挖掘結(jié)果向外傳播，但是特定研究群體內(nèi)部之間或?yàn)榱吮４嫦嚓P(guān)信息的傳播因不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而屬于例外。本文認(rèn)為，此種情形本質(zhì)上不是著作權(quán)法上的傳播行為，而是無獨(dú)立法律意義的傳送或保存，甚至在特定場(chǎng)合下是必然發(fā)生的中間行為。不過，TDM 過程中所發(fā)生的分析行為很少被關(guān)注。從實(shí)務(wù)來看，分析行為已經(jīng)突破了Mining 本身，已經(jīng)發(fā)展到自動(dòng)聚合、聚類、比較和整合的高級(jí)智能階段。對(duì)此，建議單次挖掘結(jié)果所形成的文獻(xiàn)或數(shù)據(jù)資料不能超過同一來源文獻(xiàn)的5%，且不得公開出版。

3.2.2 對(duì)《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)的修改建議

從《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)來看，第11 條規(guī)定的復(fù)制權(quán)與現(xiàn)行規(guī)定相比發(fā)生巨大變化，即將固定在載體上的數(shù)字化作品納入了該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)范疇。這意味著緩存狀態(tài)的臨時(shí)復(fù)制不受該法的保護(hù)。這一技術(shù)中立主義值得贊賞。換而言之，立法者意圖維持對(duì)傳統(tǒng)復(fù)制行為的打擊目的，而為合理接近作品不可或缺的“自發(fā)復(fù)制”開了一道綠燈，進(jìn)而為TDM 留存了一道很窄的空間。本文也認(rèn)為臨時(shí)性的“自發(fā)復(fù)制”不具有與合法有形復(fù)制競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)，不會(huì)從根本上損害著作權(quán)人的利益。不過，這并不意味著《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)已經(jīng)認(rèn)可了TDM。從整部文本來看，相關(guān)基礎(chǔ)性規(guī)范依然處于缺漏狀態(tài)。這集中體現(xiàn)在《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)中的合理使用制度并沒有為TDM提供合適的空間。

眾所周知，我國(guó)著作權(quán)法依然維持集束式立法方案?！吨鳈?quán)法》(修改草案第三稿)也不例外，其第四章專章集合合理使用規(guī)范，總共分為8 條。其中最適合設(shè)計(jì)TDM 例外規(guī)范的當(dāng)屬第42條第1款第1項(xiàng)、第6項(xiàng)和第8項(xiàng)。第1項(xiàng)將個(gè)人為學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片段設(shè)置為例外；第6項(xiàng)將為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，設(shè)置為例外，但不得出版；第8項(xiàng)規(guī)定將文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)，如圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品設(shè)置為例外。然而，此3項(xiàng)均存在缺憾，沒有考慮TDM實(shí)務(wù)，容易造成TDM侵權(quán)。其一，第1項(xiàng)規(guī)定只是規(guī)定復(fù)制片段，沒有容納被復(fù)制作品的全部?jī)?nèi)容，很容易造成自然人TDM侵權(quán)。其二，第6項(xiàng)規(guī)定存在3點(diǎn)缺陷：一是在主體上有所缺漏，沒有容納臨時(shí)或?qū)ｍ?xiàng)任務(wù)型的科研組織、科研團(tuán)隊(duì)和常設(shè)科研機(jī)構(gòu)的TDM 結(jié)果傳播行為，容易造成TDM 結(jié)果內(nèi)部傳播行為侵權(quán)；二是沒有對(duì)諸如聚類、合成、自動(dòng)分析等作品內(nèi)容提取行為作出規(guī)范，容易造成TDM 結(jié)果侵權(quán)；三是沒有對(duì)已有作品的相關(guān)鄰接權(quán)、匯編權(quán)、改編權(quán)設(shè)置針對(duì)TDM的例外。其三，第八項(xiàng)的范疇過窄。

為適用TDM 實(shí)務(wù)和未來發(fā)展，《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)第42條第1款中的相關(guān)例外規(guī)范可以作如下修改：(1)第1項(xiàng)修改為：“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制、挖掘或以自動(dòng)化分析技術(shù)方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”(2)第6項(xiàng)修改為：“為學(xué)校課堂教學(xué)或科學(xué)研究之公益目的，在已經(jīng)合法獲取或合法接近并盡可能說明來源的前提下，翻譯、少量復(fù)制、挖掘或以自動(dòng)化技術(shù)方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者經(jīng)國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的任務(wù)型科學(xué)研究團(tuán)隊(duì)、科學(xué)研究組織和科研機(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員使用，但不得出版，且應(yīng)盡可能附有來源說明和致謝。前述單次行為所形成的文獻(xiàn)或數(shù)據(jù)資料內(nèi)容不能超過同一來源文獻(xiàn)的5%?！?3)第8項(xiàng)修改為：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)為陳列或者保存版本的需要，或基于公共服務(wù)目的以本單位收藏的作品，自建數(shù)據(jù)庫(kù)或購(gòu)買的數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)可以向特定用戶、國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的任務(wù)型科學(xué)研究團(tuán)隊(duì)、科學(xué)研究組織和科研機(jī)構(gòu)提供復(fù)制、挖掘或自動(dòng)化分析技術(shù)服務(wù)，但不得因此收費(fèi)。前述主體通過本項(xiàng)規(guī)定的方式獲取的信息不得向外傳播，并盡可能附有來源說明和致謝。”

4 結(jié)語

秩序因想象而被構(gòu)建[18]。信息技術(shù)與想象連接加速了人工智能。在2019年8月29日召開的世界人工智能大會(huì)上，馬斯克直言人工智能研究已經(jīng)找到了高效的腦機(jī)連接方法，未來世界的人工智能機(jī)器看人可能是像人類看大猩猩一樣的幼稚可笑。TDM 也正在不斷智能化，這正是其“恐怖”之處。然而，“《世界人權(quán)公約》賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義，揭示了現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度關(guān)于專有權(quán)利保護(hù)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)利益分享的均衡思想”[19]。當(dāng)前，基于慘烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)考慮，我國(guó)文本與數(shù)據(jù)挖掘例外規(guī)范體系的設(shè)置有必要秉持國(guó)家利益優(yōu)先下的均衡思想，總體上傾向于知識(shí)財(cái)產(chǎn)利益分享。圖書館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)可能通過購(gòu)買上游市場(chǎng)的TDM 裝置用于合法接近文獻(xiàn)資料的挖掘，并依照合理使用例外規(guī)范向特定用戶提供教育教學(xué)、科學(xué)研究、個(gè)人欣賞服務(wù)。誠(chéng)然，這一領(lǐng)域依然屬于不毛之地，更具體的服務(wù)提供規(guī)則體系還需要進(jìn)一步研討。

注釋

①本部分內(nèi)容參照英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法（1988）》第29條翻譯而來。

②本部分內(nèi)容參照歐盟《2019年版權(quán)指令》第3、4、5、6條翻譯而來。

③“固定”是美國(guó)判例法創(chuàng)造的一個(gè)術(shù)語。2008年美國(guó)法院認(rèn)為“固定”應(yīng)考慮兩個(gè)因素：一是媒介要件，被復(fù)制的作品或其內(nèi)容必須附著一定的媒介上，并通過該媒介可以被感知、復(fù)制或傳播；二是時(shí)間要件，即作品或其內(nèi)容附著在媒介上的存續(xù)時(shí)間須是非短暫的。