論民法典總則編法律行為制度的變化與發(fā)展

楊子君

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

民法典被稱為社會(huì)生活的百科全書，《民法總則》為總則編，規(guī)定民事行為必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則?！睹穹倓t》是以歷史繼受為主、以創(chuàng)制發(fā)展為輔的立法結(jié)果，其基本架構(gòu)是繼受《民法通則》和相關(guān)司法解釋而來。當(dāng)然，《民法總則》也做出了很多改進(jìn)，使我國民法體系更加趨于完善[1](P1-5)。

一、民事法律行為的性質(zhì)之變化

(一)剔除合法性要件，以意思表示為中心

通說認(rèn)為，法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為[2](P331-346)。我國學(xué)者分為意思表示要素說和合法行為說兩派。前者認(rèn)為法律行為指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為[3](P261)。后者認(rèn)為法律行為要合法[4](P113)?！睹穹倓t》刪除合法性要件，明確了法律行為的本質(zhì)在于意思表示，此舉符合立法邏輯。具體來說，僅以行為合法與否為標(biāo)準(zhǔn)，無法反映對法律行為效力評價(jià)的多層次要求，實(shí)踐中存在大量中間狀態(tài)的民事行為，而這些處于中間狀態(tài)的法律行為與合法行為說的評判準(zhǔn)則并不相容[5](P92)。法律行為與其他行為的區(qū)別在于，其所產(chǎn)生的后果與行為人行為所體現(xiàn)的意志內(nèi)容之間有直接聯(lián)系。所以，意思表示為法律行為不可或缺的核心要素，如果將法律行為比作一個(gè)自然人，那么意思表示就是心臟。《民法總則》將意思表示作為法律行為成立的前提并在法條中予以明示，并且刪除合法性要件，是為立法之進(jìn)步。

(二)保留“民事法律行為”的用語

《民法總則》對于民事法律行為的內(nèi)涵已經(jīng)做出調(diào)整，即其既包括合法的法律行為，也包括無效、可撤銷和效力待定的法律行為，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，突出了意思表示這一核心要素?！睹穹倓t》所延續(xù)下來的僅是“民事法律行為”這個(gè)用語，其內(nèi)涵早已發(fā)生了變化。因此，筆者比較認(rèn)同《民法總則》在重新界定《民法通則》的內(nèi)涵同時(shí)，對約定俗成的用語予以保留的做法。一是因?yàn)槊袷路尚袨檫@個(gè)概念已經(jīng)在實(shí)踐中廣為運(yùn)用，繼續(xù)使用這個(gè)概念便于大家接受；二是因?yàn)槲覈壳安捎妹裆毯弦坏牧⒎ɡ?，因此在審判?shí)踐中，商事審判的思維、商事案件的解決以及商事合同效力的判斷等，與民法中對合同效力諸如可撤銷、欺詐、脅迫等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。因此，從民商分立的角度來說，加上“民事”二字，有助于區(qū)分民事法律行為和商事法律行為。

二、修正可變更可撤銷行為規(guī)則

(一)取消“可變更”，僅保留“可撤銷”

《民法總則》對民事法律行為的后果都只規(guī)定了撤銷權(quán)，不同于《合同法》給予當(dāng)事人選擇的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，撤銷權(quán)和變更權(quán)性質(zhì)不同，撤銷權(quán)是形成權(quán)，而變更權(quán)則需要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意。既然雙方當(dāng)事人對于民事法律行為的變更達(dá)成了合意，就符合了《民法總則》第133條關(guān)于“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”的規(guī)定，并非一定就要直接規(guī)定變更權(quán)[6](P375-377)。另有學(xué)者認(rèn)為，變更權(quán)所指向的一般為與價(jià)格有關(guān)的事項(xiàng)，如果允許當(dāng)事人享有變更權(quán)，則意味著有權(quán)請求法院強(qiáng)行增加合同價(jià)格以使合同繼續(xù)有效。即便變更后的價(jià)格為合理價(jià)格，在實(shí)施欺詐或者脅迫行為的相對方拒絕接受交易時(shí)，此舉也當(dāng)然構(gòu)成對合同自由原則的公然背離[7]。反之，也有學(xué)者認(rèn)為可變更權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保留，對于法條的廢存、更替不能僅憑其在實(shí)踐中的使用頻率作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。有些規(guī)則非常重要，雖然在實(shí)踐中使用頻率較低，但卻是整個(gè)民商法體系不可或缺的一部分。因?yàn)榭勺兏鼦l款是在合同存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平等情況下，給當(dāng)事人預(yù)留的救濟(jì)途徑，是當(dāng)事人在不欲撤銷合同時(shí)的另一種選擇，若是以法條在實(shí)踐中使用的頻率來決定去留似乎并不符合合同法鼓勵(lì)交易的初衷[8]。

筆者認(rèn)為，可變更權(quán)是一種救濟(jì)途徑，變更合同比撤銷合同更加溫和，更有利于民事交易的延續(xù)。即便合同的變更依賴于雙方協(xié)商，但是在雙方無法達(dá)成一致時(shí)怎么辦？或許法院可以利用其中立地位，對合同的分歧之處進(jìn)行調(diào)整，使雙方能夠更加舒服地履行彼此的義務(wù)，享有彼此的權(quán)利。因此，《民法總則》此番對可變更權(quán)的剔除從立法目的的角度看可能是弊大于利。

(二)增設(shè)“第三人欺詐”與“第三人脅迫”之條款

《民法總則》首次規(guī)定在合同中因遭受第三人欺詐、脅迫，受欺詐人或受脅迫人享有的撤銷權(quán)，并且將合同相對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為作為受欺詐方享有撤銷權(quán)的法定事由，但是因“第三人脅迫”而訂立的合同，受脅迫人的撤銷權(quán)不受特別限制，因?yàn)橄噍^于欺詐，脅迫具有不能容忍的違法性。

首先，對于第三人欺詐而成立法律行為的效力，主要有兩種立法例：一是規(guī)定相對人明知或應(yīng)知第三人實(shí)施欺詐時(shí)法律行為可撤銷，《民法總則》采取的則是該種立法模式。《德國民法典》規(guī)定，向相對人所為之意思表示，系因第三人之欺詐而為者，以相對人明知其欺詐或應(yīng)知者為限，得撤銷其意思表示[9](P102)。二是規(guī)定為第三人欺詐時(shí)合同無條件可撤銷。《意大利民法典》規(guī)定，當(dāng)欺詐是第三人所為時(shí)，如果涉及締約人的利益，則契約可以被撤銷。其次，對于第三人脅迫，也分為兩種不同的立法例：一是規(guī)定第三人脅迫的法律行為屬于無條件可撤銷的原因?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，第三人以欺詐向相對人做出意思表示時(shí)，只有在相對人知道該事實(shí)時(shí)，方可撤銷該意思表示。有學(xué)者指出，對此可得出在第三人進(jìn)行脅迫時(shí)，無論相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道脅迫，表意人均可撤銷的結(jié)論[10](P656)。二是規(guī)定相對人明知或應(yīng)知第三人實(shí)施脅迫時(shí)法律行為可撤銷?！逗商m民法典》規(guī)定，因非法律行為的當(dāng)事人實(shí)施脅迫、欺詐或者不當(dāng)影響而做出意思表示的，該瑕疵不得被援引以對抗沒有理由宣告該瑕疵存在的法律行為當(dāng)事人。最后，我國學(xué)界對于第三人脅迫的解釋亦存在分歧。以是否將對第三人的脅迫行為知情為構(gòu)成要件分為兩派觀點(diǎn)[11](P162)。《民法總則》對于第三人欺詐與第三人脅迫，采取了區(qū)別對待。前者需要合同相對人對第三人的欺詐行為有所了解，后者則不受上述限制。持有“第三人脅迫無條件地屬于可撤銷原因”觀點(diǎn)的大陸法系國家(如德國和日本)，僅規(guī)定了第三人欺詐的構(gòu)成要件，對于第三人脅迫并無明文規(guī)定。而我國《民法總則》對此進(jìn)行明文規(guī)定，在立法上領(lǐng)先于其他國家，可以說是一種制度的創(chuàng)新。

(三)增加撤銷權(quán)的行使規(guī)則

在《民法總則》頒布之前，《合同法》對撤銷權(quán)消滅的規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能適應(yīng)當(dāng)今復(fù)雜多變的交易趨勢。為了順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，《民法總則》對此增加了若干規(guī)定，將撤銷權(quán)消滅的原因進(jìn)一步細(xì)分。《民法總則》第152條規(guī)定了一年的短期除斥期間(重大誤解為3個(gè)月)和五年的最長除斥期間，前者自撤銷權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起(脅迫自行為終止之日起)開始計(jì)算，后者適用于撤銷權(quán)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由的情形，該期間從行為發(fā)生、成立之日起算。一般來說，經(jīng)過最長除斥期間的撤銷權(quán)自動(dòng)消滅，但在實(shí)務(wù)中也有在最長除斥期間經(jīng)過之后再予以延續(xù)的做法。

三、新設(shè)通謀虛偽的法律行為規(guī)則

《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”該條第1款在體系上所對應(yīng)的是《民法通則》第58條第1款第(六)項(xiàng)和《合同法》第52條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”而導(dǎo)致無效的情形，但構(gòu)成要件有所不同。其一，《民法總則》在表述上涉及范圍更廣，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為不僅限于“以合法形式掩蓋非法目的”。其二，該條第二款規(guī)定隱藏的法律行為不再一律按照無效處理，而應(yīng)依照該隱藏行為適用的法律來判斷是否有效。筆者認(rèn)為，《民法總則》第146條的規(guī)定主要針對實(shí)踐中普遍存在的陰陽合同。例如，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，承包方往往為了滿足當(dāng)?shù)卣P(guān)于合同備案的要求，在編造一份合同用于備案的同時(shí)，另行訂立一份合同作為雙方實(shí)際履行的依據(jù)。盡管用于備案的合同并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示而應(yīng)被認(rèn)定無效，但雙方訂立的作為實(shí)際履行依據(jù)的合同則并非當(dāng)然無效，只要滿足法律行為的成立要件和生效要件，則應(yīng)被認(rèn)定為有效[12](P164-166)。又如，在房屋買賣過程中，買方為了規(guī)避交易稅費(fèi)而與賣方簽訂價(jià)款較低的陽合同，而實(shí)際上真正履行的是價(jià)格較高的陰合同。法院在認(rèn)定的過程中，也是將價(jià)格較高的陰合同視為唯一有效的合同[13]。如果按照舊法來認(rèn)定類似的案例，可能會(huì)出現(xiàn)陰合同和陽合同均為無效的僵局，不利于交易的穩(wěn)定進(jìn)行，《民法總則》第146條很好地解決了諸如此類的問題。

四、修正無效法律行為規(guī)則

早期法國民法理論將法律行為比喻為某種“機(jī)體”，認(rèn)為合同無效相當(dāng)于該種“機(jī)體”出現(xiàn)了不正常的特殊狀態(tài)，當(dāng)這一“特殊狀態(tài)”極為嚴(yán)重以至于一開始就注定了法律行為不能生存時(shí)(如同死產(chǎn)兒)，遂為絕對無效；反之，當(dāng)其“特殊狀態(tài)”不甚嚴(yán)重，其缺陷可以“治愈”時(shí)，則構(gòu)成相對無效[14](P581-583)。法律行為的無效，以該法律行為已經(jīng)成立、存在為前提。只是相比起有效的或相對無效的法律行為，其出現(xiàn)了無法治愈的效力瑕疵，從而自始、當(dāng)然、確定地不產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。此次《民法總則》對無效法律行為規(guī)則的改進(jìn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

(一)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的問題

在《民法總則》頒布之前，關(guān)于法律行為的違法性判斷，在立法層面經(jīng)歷了逐漸精確化的過程。首先，我國《民法通則》規(guī)定，法律行為應(yīng)“不違反法律或者社會(huì)公共利益”。這個(gè)規(guī)定較為籠統(tǒng)，因?yàn)闊o法從中得知法律行為不得違反的法律之性質(zhì)和范圍。對此，《合同法》第52條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，《合同法司法解釋(一)》第4條將“法律”的范圍限制為“全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，《合同法司法解釋(二)》第14條更進(jìn)一步，將其限制為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。法律行為無效的判斷依據(jù)從“廣義違法性判斷”發(fā)展為“狹義違法性判斷”，并在《民法總則》中得到終局性的立法確認(rèn)，意義非凡。

《合同法》對法律行為所秉持的是“有效為原則，無效為例外”的理念，然而，《民法總則》卻新增但書條款，認(rèn)為只有違反特定的強(qiáng)制性規(guī)定才不會(huì)導(dǎo)致合同無效。但書條款確立的是與《合同法》相反的“無效為原則，有效為例外”的理念，不僅未能承繼《合同法》的進(jìn)步規(guī)則，反倒有所倒退。也有學(xué)者認(rèn)為，立法目的在于將效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分開來，對于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，即便行為人違反了，也不一定導(dǎo)致合同無效。這或是對法律行為的違法性判斷的進(jìn)一步細(xì)分，對于權(quán)利人來說是利大于弊[15](P561-566)。

(二)增加違反公序良俗法律行為的規(guī)定

在《民法總則》頒布之前，《民法通則》規(guī)定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)公德，并且不得違反公共利益。此次《民法總則》對于違反公序良俗法律行為無效的規(guī)定，是在此前的基礎(chǔ)上往前邁了一大步，從而阻止了對違反道德的行為提供法律行為強(qiáng)制履行的效力?！睹穹倓t》的做法符合進(jìn)步的立法潮流，得到了學(xué)界的一致認(rèn)可。

(三)對惡意串通行為無效的保留和改造

《民法總則》對于惡意串通行為仍然持無效的立場，但是在法條結(jié)構(gòu)上化繁為簡。首先，對于惡意串通損害的對象，剔除了“國家、集體或者第三人”的表述，而簡稱為“他人”，這體現(xiàn)了對不同民事主體的一體保護(hù)原則和理念，值得肯定；其次，對于不當(dāng)?shù)美姆颠€機(jī)制，也不再單獨(dú)規(guī)定，而是在《民法總則》第157條統(tǒng)一規(guī)定無效的返還財(cái)產(chǎn)規(guī)則；最后，對于惡意串通行為的后果，只規(guī)定民事法律行為無效，沒有規(guī)定追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)歸收國家、集體所有或者返還第三人，這樣的規(guī)定或許是將惡意串通納入普通的無效民事法律行為，免除了特別的譴責(zé)方式。

五、結(jié)語

《民法總則》對法律行為制度的改變，促進(jìn)了法律行為制度的發(fā)展與革新，有利于進(jìn)一步提升我國民事立法的體系性和科學(xué)性，為民法典編纂工作打下了一個(gè)夯實(shí)的基礎(chǔ)。盡管如此，我們也不能忽略現(xiàn)存的不足之處，并對此充分重視、提高認(rèn)識(shí)以及加強(qiáng)反思，以期在接下來的立法工作中予以改進(jìn)和調(diào)整。