信息通信技術(shù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計(jì)算方法研究
——基于TCL對愛立信和UP對華為案的比較

張玉蓉,張曉娜

(上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200444)

0 引言

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是信息通信技術(shù) (Information and Co-mmunications Technology，ICT)行業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)，是企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的核心[1]。標(biāo)準(zhǔn)制定中的一個(gè)主要政策問題是專利被納入標(biāo)準(zhǔn)中可能成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利(Standard Essential Patents,以下簡稱SEPs)。企業(yè)如果在不侵犯專利的情況下就無法生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，那這些專利對標(biāo)準(zhǔn)來說就是 “必要的”[2]。SEPs問題在ICT這樣一個(gè)技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)特別突出。主要標(biāo)準(zhǔn)制定組織 (Standard-Setting Organization，以下簡稱SSOs)之一歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì) (European Telecommunications Standards Institute，ETSI)公布的特殊報(bào)告顯示，全球ICT行業(yè)申報(bào)的SEPs累計(jì)數(shù)量穩(wěn)步增加[3]。大量SEPs反映了ICT標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)復(fù)雜性，也反映出企業(yè)大量申請專利以獲得行動(dòng)的自由[4]。SEPs數(shù)量的增多提高了許可費(fèi)疊加的可能。更重要的是，SSOs提出的旨在平衡SEPs權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間利益關(guān)系的FRAND原則 (Fair，Reasonable，And Non-Discriminatory)的具體含義模糊導(dǎo)致信息不對稱、過高的專利費(fèi)率或扭曲的交叉許可協(xié)議，并對中國ICT企業(yè)國際標(biāo)準(zhǔn)必要專利競爭產(chǎn)生重要影響[3]。在圍繞SEPs的糾紛中，合理許可費(fèi)的確定一直是核心問題。2017年美國加利福尼亞地區(qū)法院Selna法官審理的TCL對Ericsson (以下稱愛立信)和英國高等法院專利法庭Birss法官審理的Unwired Planet (以下簡稱UP)對華為案是近兩年來司法領(lǐng)域有關(guān)FRAND許可費(fèi)非常有影響力的案件[5-6]。兩案均為ETSI之下2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，涉案專利均源自愛立信，均采用 “自上而下法” (Top down approach)和 “可比較許可協(xié)議法” (Comparable license)對許可費(fèi)進(jìn)行了詳細(xì)計(jì)算。此外，兩案專利的受讓方華為和TCL均為中國創(chuàng)新能力較強(qiáng)的大型跨國企業(yè)。盡管兩案如此相似，但判決結(jié)果卻相差甚遠(yuǎn)。2018年，廣東高院發(fā)布 《關(guān)于審理SEPs糾紛案件的工作指引 (試行)》第18條明確了三種許可費(fèi)計(jì)算方法，前兩種方法正是TCL對愛立信和UP對華為案所采用的方法。本文對兩案 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”的適用進(jìn)行比較分析，以期對中國許可費(fèi)計(jì)算的理論和司法實(shí)踐及ICT企業(yè)應(yīng)對國際標(biāo)準(zhǔn)必要專利競爭提供啟示。

1 理論背景

如果市場參與者要實(shí)施某一標(biāo)準(zhǔn)，獲得專利權(quán)人的許可是實(shí)施者避免侵權(quán)的唯一方法。因此，SEPs許可在事實(shí)上決定著他人能否實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入該標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)市場，這極大提高了權(quán)利人的議價(jià)能力，使得權(quán)利人在許可中處于絕對優(yōu)勢地位，SEPs權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者地位的明顯失衡必然會(huì)阻礙標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施與推廣。為平衡雙方地位，SSOs在標(biāo)準(zhǔn)制定之前往往會(huì)要求成員承諾其將在FRAND條件下許可其SEPs。例如，ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策第6.1條規(guī)定，當(dāng)與某一特定標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范有關(guān)的必要知識產(chǎn)權(quán)被提請到ETSI時(shí)，ETSI應(yīng)立即要求權(quán)利人在三個(gè)月內(nèi)以書面形式做出不可撤銷的承諾，表明其準(zhǔn)備在FRAND條件下授予該權(quán)利[7]。

FRAND原則的內(nèi)涵包括公平、合理和無歧視三部分。其中公平是指許可條款整體不得違反公平原則，許可協(xié)議不得包含捆綁銷售、免費(fèi)回授、限制改進(jìn)等不公平條款。合理主要是指許可費(fèi)合理，國外許多學(xué)者認(rèn)同許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)反映專利因技術(shù)革新創(chuàng)造的價(jià)值，而非因標(biāo)準(zhǔn)的鎖定效應(yīng)帶來的增量價(jià)值這一觀點(diǎn)。Lemley 和 Shapiro通過談判理論證明：獲得永久禁令的威脅極大提高了專利權(quán)人的議價(jià)能力，將使得雙方最后談判的許可費(fèi)結(jié)果可能會(huì)超過專利技術(shù)價(jià)值的基準(zhǔn)范圍[8]。其認(rèn)為合理的許可費(fèi)是在市場采用標(biāo)準(zhǔn)之前，供應(yīng)商和專利持有人進(jìn)行市場驅(qū)動(dòng)的公平磋商而達(dá)成的許可費(fèi)。Swanson和 Baumol通過博弈論方法對許可費(fèi)進(jìn)行深入研究，認(rèn)為合理的許可費(fèi)反映了專利納入標(biāo)準(zhǔn)前技術(shù)競爭情況，而不是標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置后的壟斷情況，基于此理論提出可以通過事前競爭模型來計(jì)算合理許可費(fèi)[9]。合理的許可費(fèi)應(yīng)反映 “標(biāo)準(zhǔn)前價(jià)值”的觀點(diǎn)是建立在將FRAND承諾視為對權(quán)利人憑借優(yōu)勢地位要求高昂許可費(fèi)的限制措施，然而隨著FRAND劫持的出現(xiàn)，有學(xué)者對 “標(biāo)準(zhǔn)前價(jià)值”提出質(zhì)疑，認(rèn)為限制權(quán)利人從專利標(biāo)準(zhǔn)化過程獲取合理利益是對權(quán)利人利益的損害，會(huì)打擊其今后參與標(biāo)準(zhǔn)的積極性。Sidak認(rèn)為，在標(biāo)準(zhǔn)制定之前，把專利權(quán)人的事后報(bào)酬與事前的情況聯(lián)系起來是錯(cuò)誤的[10]。FRAND許可費(fèi)必須超過假定的事前基準(zhǔn)，以補(bǔ)償專利持有人因標(biāo)準(zhǔn)制定而產(chǎn)生的額外成本和風(fēng)險(xiǎn)。

ICT產(chǎn)業(yè)屬于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，一個(gè)產(chǎn)品往往涉及到大量的SEPs，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者必須支付成百上千個(gè)單獨(dú)的許可費(fèi)，同時(shí)每個(gè)權(quán)利人都期望獲得更高的許可費(fèi)，這些許可費(fèi)疊加在一起會(huì)使最終產(chǎn)品因價(jià)格過高而無法投放市場，從而損害目標(biāo)產(chǎn)品對該標(biāo)準(zhǔn)的需求，此即許可費(fèi)堆疊。為了有效激勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)的采用，合理的許可費(fèi)不僅是指單個(gè)專利使用費(fèi)的合理性，還包括總體專利使用費(fèi)的合理性[11]。

權(quán)利人的無歧視許可承諾對于潛在的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者至關(guān)重要，影響著其在終端產(chǎn)品市場的競爭。馬海生認(rèn)為無歧視是指權(quán)利人應(yīng)當(dāng)給予相同條件的被許可人相同的許可待遇[12]。Contreras和Layne-Farrar認(rèn)為，對條件相同的被許可人給予相同的許可條件已是共識，但在判斷無歧視時(shí)要證明哪些因素相同及以相同的程度還存在很大分歧[13]。Mariniello認(rèn)為FRAND是雙方假設(shè)談判的結(jié)果，因此FRAND許可條款可能會(huì)在雙方之間自然發(fā)生變化[14]。Gilbert同樣認(rèn)為，要求所有被許可人按單位支付相同的許可費(fèi)是不公平且低效的[15]。他認(rèn)為應(yīng)該向類似情況的被許可人提供相同的許可費(fèi)表，其中可能包括固定費(fèi)用、浮動(dòng)費(fèi)用和批量折扣。

2 TCL對愛立信和UP對華為案許可費(fèi)計(jì)算方法的比較研究

整體來看，盡管兩案法官均以 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”來計(jì)算許可費(fèi)率，但是在具體適用上的不同導(dǎo)致最終結(jié)果相差甚大。在TCL對愛立信案中，Selna法官以自 “上而下法”作為基礎(chǔ)計(jì)算方法，運(yùn)用 “可比較許可協(xié)議”對上述計(jì)算結(jié)果進(jìn)行交叉核對，并加以調(diào)整。一審最終確定愛立信持有的4G/LTE相關(guān)SEPs在美國的許可費(fèi)率為0.45%，3G/UMTS為0.3%，2G/GSM為0.164%。而在UP對華為案中，Birss法官分別確定了 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”的計(jì)算公式，以 “可比較許可協(xié)議法”為主要方法得出許可費(fèi)率，再用該結(jié)果反推 “自上而下法”中的總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)進(jìn)行核對。最終確定的4G/LTE手機(jī)基準(zhǔn)費(fèi)率為0.062%，3G/UMTS為0.032%，2G/GSM為0.064%。以下分別對這兩種計(jì)算方法的適用進(jìn)行比較分析。

2.1 “自上而下法”適用分析

“自上而下法”是指通過為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中包含的所有SEPs確定一個(gè)公平合理的總使用費(fèi)，然后基于特定權(quán)利人持有的專利組合相對價(jià)值在標(biāo)準(zhǔn)中所有SEPs總價(jià)值中所占比例，向該權(quán)利人分配許可費(fèi)。適用這一方法可以有效避免許可費(fèi)堆疊，但并不能解決許可中的歧視問題。根據(jù) “自上而下法”的分?jǐn)傇瓌t，Selna法官和Birss法官確定了各自的自上而下計(jì)算公式。

(1)TCL對愛立信。在本案中，愛立信提出的 “前標(biāo)準(zhǔn)方法”被否決。Selna法官以TCL主張的 “自上而下法”計(jì)算公式為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整，確定最終的自上而下計(jì)算公式為：

愛立信許可費(fèi)率 = 總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)×

計(jì)算公式確定后，只需進(jìn)一步確定其中各項(xiàng)的具體數(shù)值，即可得到許可費(fèi)結(jié)果。

①總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)。Selna法官依據(jù)愛立信2008年公布的資料認(rèn)為其長期以來一直認(rèn)同使用 “自上而下法”計(jì)算FRAND許可費(fèi)，進(jìn)而根據(jù)愛立信在進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)之前做出的新聞稿確定其認(rèn)可的總許可費(fèi)率。法官認(rèn)為這些公告均是在相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定之前或之時(shí)做出的，能夠反映標(biāo)準(zhǔn)被采納、制造商被鎖定之前合理的總許可費(fèi)預(yù)期。且愛立信在做出公告之時(shí)既是相關(guān)手機(jī)的SEPs許可人也是被許可人，因此其有動(dòng)力在二者之間達(dá)到合理的平衡。最終法院認(rèn)定可負(fù)擔(dān)的總許可費(fèi)率為：2G/3G為5%，4G為6%～10%。

②關(guān)于權(quán)利人持有的專利數(shù)量占比。如表1所示，雙方對于愛立信持有SEPs數(shù)量的分歧主要在于4G標(biāo)準(zhǔn)，法院最終采納了愛立信主張的數(shù)據(jù)。標(biāo)準(zhǔn)中包含的SEPs總數(shù)是確定分配比例的關(guān)鍵，TCL對2015年9月15日之前提交給ETSI的專利申報(bào)進(jìn)行普查，剔除過期、沒有英語出版、與涉案設(shè)備無關(guān)的專利家族，得到7106個(gè)專利家族。后隨進(jìn)行必要性篩選：首先由咨詢公司在每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中隨機(jī)挑選出三分之一的專利作為樣本進(jìn)行篩選；然后對上述篩選結(jié)果隨機(jī)抽樣檢查，計(jì)算錯(cuò)誤率；最后根據(jù)錯(cuò)誤率調(diào)整必要專利篩選結(jié)果，得到2G為446項(xiàng)、3G為1166項(xiàng)、4G為1796項(xiàng)。最終篩選出在美國申請的SEPs總數(shù)，得到2G為413項(xiàng)、3G為1076項(xiàng)、4G為1673項(xiàng) (見表2)。法官采用了TCL的計(jì)算結(jié)果。

表1 愛立信持有的SEPs數(shù)量

表2 TCL對愛立信案SEPs總數(shù)

③專利地區(qū)強(qiáng)度指數(shù)。Selna法官將全世界劃分為美國、歐洲和其他地區(qū)三個(gè)區(qū)域，確定美國的專利強(qiáng)度系數(shù)為1，并以此為參照，確定歐洲和其他地區(qū)的專利強(qiáng)度指數(shù)。

(2)UP對華為。在UP對華為案中，Birss法官主張確定全球許可費(fèi)，因而并沒有考慮專利地區(qū)強(qiáng)度問題，確定的自上而下計(jì)算公式為：

UP許可費(fèi)率=T(總許可費(fèi)負(fù)擔(dān))×S(權(quán)利人持有的專利組合數(shù)量/標(biāo)準(zhǔn)包含的SEPs總數(shù))

在如何確定T值的問題上，Birss法官與Selna法官持截然不同的意見。Birss法官否定了根據(jù)權(quán)利人事先聲明確定總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)的做法，認(rèn)為這些聲明屬于利己行為，權(quán)利人聲明在給出可負(fù)擔(dān)總許可費(fèi)率的同時(shí)也會(huì)提出自己的份額主張，且每個(gè)權(quán)利人都認(rèn)為其應(yīng)占得較大份額，故所有權(quán)利人主張的份額之和必然超過1，其實(shí)際主張的總許可費(fèi)也會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過聲明的數(shù)額。因此，事先聲明對達(dá)成基準(zhǔn)費(fèi)率沒有參考價(jià)值。他認(rèn)為總許可費(fèi)率的作用在于核對 “可比較協(xié)議法”得出的結(jié)果是否合理，只需要確定一個(gè)區(qū)間即可，而無須在一開始就對其做出選擇。

權(quán)利人SEPs占比確定。如表3所示，與TCL對愛立信案的情況相似，UP對華為案雙方當(dāng)事人對于權(quán)利人持有SEPs數(shù)量的主張基本一致。

表3 UP持有的SEPs數(shù)量

對于標(biāo)準(zhǔn)中包含的SEPs總數(shù)，雙方當(dāng)事人均提出了各自的計(jì)算方法，Birss法官則在當(dāng)事人提出的計(jì)算方法及結(jié)果的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整。UP提出MNPA法，華為提出HPA法。MNPA法對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定義和篩選核心專利的方法意在盡可能減少數(shù)量，而華為則通過識別專利家族數(shù)量以及必要性篩選以使得到的總數(shù)盡可能多。

①UP的MNPA法 (見表4)。這一方法僅適用于計(jì)算4G/LTE標(biāo)準(zhǔn)中的SEPs總數(shù)。步驟1～3：確定截至2014年3月12日向ETSI提交的所有4G/LTE標(biāo)準(zhǔn)SEPs聲明，去重，得到6619項(xiàng)；步驟4：剔除無效專利及不包含美國或歐洲專利的專利家族，得到5296項(xiàng)；步驟5：分離出 “核心”專利族3377項(xiàng)，非核心專利族1919項(xiàng)。UP主張以2008年12月31日LTE第8版的確定時(shí)間為分界線，在此之后的均為非核心專利；步驟6：分離出手機(jī)專利族，得到核心手機(jī)專利族2128項(xiàng)，非核心手機(jī)專利族1209項(xiàng)；步驟7：以16.6%作為必要性比例對上述結(jié)果進(jìn)行必要性篩選，得到真正核心LTE手機(jī)專利族355項(xiàng)。為了降低步驟5中篩選方法對結(jié)果的影響，MNPA法得出的最終結(jié)果還需要適用80:20價(jià)值比例對兩個(gè)專利池中的專利價(jià)值進(jìn)行分配。

表4 MNPA法計(jì)算步驟

相比之下，2G和3G計(jì)數(shù)方法則要相對簡單。UP根據(jù)已經(jīng)發(fā)表的兩篇論文對相關(guān)SEPs分析得到的總數(shù)，剔除僅涉及基礎(chǔ)設(shè)施的專利族數(shù)量，得到2G手機(jī)專利族總數(shù)102項(xiàng)、3G為324項(xiàng) (見表5)。

表5 UP主張的SEPs總數(shù)

②華為的HPA法 (見表6)：步驟1： “辨識和去重”：統(tǒng)計(jì)已聲明的SEPs和SEPs申請數(shù)量，去重，得到109662項(xiàng)；步驟2：ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策規(guī)定聲明適用于整個(gè)專利家族，故要識別未作聲明的專利家族，將專利家族補(bǔ)齊，得到141666項(xiàng)，歸入18938個(gè)專利家族；步驟3：在專利家族中篩選出至少有一項(xiàng)已授權(quán)且未到期的專利和有一個(gè)英文或中文的專利家族，得到11384個(gè)專利家族；步驟4：按標(biāo)準(zhǔn)對專利家族進(jìn)行分組，得到4G/LTE有7077項(xiàng)專利，3G/UMTS有5158項(xiàng)專利；2G/GSM有1525項(xiàng)專利；步驟5：必要性篩選。將專利權(quán)利要求與相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行對比，如果標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范提供了明確理由否認(rèn)一項(xiàng)專利為必要專利，則該專利家族被視為非必要。得到 (僅手機(jī))：4G/LTE有1862項(xiàng)，3G/UMTS有1154項(xiàng)，2G/GSM有362項(xiàng)。

表6 HPA法計(jì)算步驟

③法官意見。本案中法官確定了兩個(gè)計(jì)算公式，分別裁定相關(guān)SEPs總數(shù)和愛立信專利總數(shù)。華為在訴訟中對HPA法計(jì)算結(jié)果稍加調(diào)整，最終主張為：4G 1812項(xiàng)，3G 1089項(xiàng)，2G 350項(xiàng)。Birss法官認(rèn)為，HPA法高估了4G手機(jī)SEPs數(shù)量，而MNPA法得出的數(shù)量為355項(xiàng)又過低，最后折中取值800。對于2G和3G的SEPs總數(shù)，法院以HPA法計(jì)算出的最終結(jié)果為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整比例為44% (以最終確定的4G手機(jī) SEPs總數(shù)除以HPA法得到的SEPs總數(shù)，即800/1812= 44%)，最終確定2G手機(jī) SEPs的總數(shù)為154項(xiàng)、3G 手機(jī)SEPs的總數(shù)為479項(xiàng) (見表7)。

表7 法院最終確定的S值及相關(guān)數(shù)據(jù)

(3)兩案 “自上而下法”適用比較。如表8所示，兩案在計(jì)算專利強(qiáng)度時(shí)，均放棄了對相關(guān)專利進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的價(jià)值評估，而是假設(shè)每項(xiàng)SEPs具有相同價(jià)值，按照數(shù)量比例分配許可費(fèi)，這是兩案判決中為數(shù)不多的相同意見。除此之外，兩案法官在計(jì)算公式、總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)和SEPs總數(shù)確定等問題上均存在分歧。

表8 兩案 “自上而下法”適用比較

2.2 “可比較許可協(xié)議法”適用分析

相比 “自上而下法”的直接計(jì)算， “可比較許可協(xié)議法”可兼顧FRAND承諾的無歧視要求，且更靠近雙方許可費(fèi)預(yù)期，但對于如何篩選可比較協(xié)議往往存在較大分歧。由于UP對華為案的涉案專利均來自愛立信，因此，Birss法官以某個(gè)時(shí)間點(diǎn)愛立信的許可協(xié)議作為本案可比協(xié)議，根據(jù)UP專利的相對價(jià)值確定許可費(fèi)率。 “可比較許可協(xié)議法”的計(jì)算公式為：

UP許可費(fèi)率 = E (愛立信專利組合許可費(fèi)率)×R(UP專利組合數(shù)量/愛立信專利組合數(shù)量)

TCL對愛立信案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用則相對簡單。Slena法官在確定可比較協(xié)議后，對交叉許可和一次性許可進(jìn)行拆解，得到單向費(fèi)率，并據(jù)此對 “自上而下法”計(jì)算結(jié)果加以調(diào)整。以下為兩案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用比較分析。

(1)可比協(xié)議的選擇。運(yùn)用 “可比較許可協(xié)議法”首先要篩選出具有可比性的許可協(xié)議，雙方爭議焦點(diǎn)在于依據(jù)何種因素進(jìn)行篩選。在TCL對愛立信案中，Selna法官指出 “當(dāng)?shù)刂酢?(local king)，即在一個(gè)國家銷售其大部分或全部設(shè)備的公司和全球公司的地位不同。因此，在選擇類似情況的企業(yè)時(shí)，不應(yīng)以市場地位，而要依據(jù)被許可方經(jīng)營的地理范圍來確定。據(jù)此，法院認(rèn)為有六家公司滿足標(biāo)準(zhǔn)：蘋果、三星、華為、LG、HTC和中興通訊。

在UP對華為案中，Birss法官排除了UP作為許可人訂立的兩個(gè)直接許可協(xié)議，轉(zhuǎn)而尋求愛立信作為許可方的間接許可協(xié)議。他認(rèn)為在判斷許可協(xié)議時(shí)應(yīng)考慮以下因素：①許可協(xié)議的達(dá)成途徑。法院判決、仲裁裁決、自由協(xié)商而達(dá)成的可比協(xié)議可比程度不同，通過自由談判得到的許可協(xié)議具有更強(qiáng)可比性；②許可協(xié)議達(dá)成時(shí)間。華為提出應(yīng)當(dāng)選擇近期達(dá)成的許可協(xié)議，Birss法官表示需對 “近期”的具體含義做出解釋；③許可協(xié)議雙方當(dāng)事人情況。本案認(rèn)同可比較許可協(xié)議許可方須為UP或愛立信，而對于被許可方應(yīng)滿足何種條件則存在爭議。華為主張被許可方應(yīng)是華為或類似情況的公司。而Birss法官認(rèn)為FRAND費(fèi)率主要由被許可專利的價(jià)值決定，根據(jù)被許可方的特點(diǎn)評估何種條件滿足FRAND是不公平且歧視的做法。

(2)可比協(xié)議的拆解方法?？杀容^許可協(xié)議中存在大量交叉許可和一次性付款，為了比較和計(jì)算，需要對其進(jìn)行拆解，計(jì)算出單向許可費(fèi)率。Selna法官從許可協(xié)議價(jià)值等于許可方單向費(fèi)率乘以被許可方收入基本公式出發(fā)進(jìn)行推導(dǎo)，引入凈差額付款和PSR (Portfolio Strength Ratio)概念，得到拆解公式：

在UP對華為案中，雙方均同意根據(jù)估計(jì)的銷售數(shù)使用貼現(xiàn)現(xiàn)金流分析得到收益流除去提成許可費(fèi)的凈現(xiàn)值，作為一次性支付的理論許可費(fèi)率。對于交叉許可，可根據(jù)雙方許可的SEPs數(shù)量之比推導(dǎo)出單向許可費(fèi)率的具體數(shù)值。Birss法官認(rèn)為，雖然拆解過程存在著重大不確定性，但是雙方針對拆解本身的爭議很小。而且即使采用差別很大的拆解方法，得出的結(jié)果分布也依然非常接近。因此，雖然兩個(gè)案件采用了不同的拆解方法，但對于結(jié)果影響甚小。

(3)對 “無歧視”的解釋?？杀容^許可協(xié)議是進(jìn)行無歧視分析的重要工具，兩位法官均同意不能僅將無歧視理解為專利權(quán)人毫無例外地給予每個(gè)被許可方相同的許可條件，而應(yīng)結(jié)合被許可方情況，提供給條件相同或類似被許可方相同或類似的許可待遇。在UP對華為案中，雙方對于訴前UP與三星達(dá)成的價(jià)格相對較低的許可協(xié)議能否成為本案可比協(xié)議，存在很大分歧。華為主張，其與三星均屬于全球排名前3的手機(jī)供應(yīng)商，處于類似情況。因此，根據(jù)硬性無歧視的觀點(diǎn)要求與三星相同的許可費(fèi)率，否則UP構(gòu)成歧視許可。Birss法官則認(rèn)為被許可人不得因?yàn)樵S可人曾給予一個(gè)不同但地位類似的被許可人更低的費(fèi)率，而要求低于基準(zhǔn) “公平合理”的許可費(fèi)率，只有當(dāng)這種差別會(huì)扭曲被許可人之間的競爭時(shí)，這一硬性無歧視義務(wù)才會(huì)適用。相反，TCL案并沒有就無歧視的理解展開討論，Selna法官將重點(diǎn)放在硬性無歧視的組成部分，主要考察愛立信在談判中提供的可選項(xiàng)是否與處境相似的公司簽訂的許可協(xié)議類似。

綜合來看，兩案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用比較分析如表9所示。

表9 兩案 “可比較許可協(xié)議法”適用比較

3 許可費(fèi)計(jì)算中存在的問題

通過以上兩案對許可費(fèi)計(jì)算的對比分析，可以看出，當(dāng)前在涉及SEPs的FRAND許可費(fèi)計(jì)算中還存在以下主要爭議問題。

3.1 SEPs識別

SEPs過度申報(bào)問題已經(jīng)在世界范圍內(nèi)受到廣泛關(guān)注，這直接導(dǎo)致了SEPs許可費(fèi)訴訟中對SEPs的再次識別。上述案件中，原被告雙方對于標(biāo)準(zhǔn)中包含的SEPs總數(shù)及計(jì)數(shù)方法存在很大分歧，尤其是必要性篩選步驟，由于缺少客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雙方提出的方法和計(jì)算結(jié)果會(huì)不可避免帶有利益傾向。而標(biāo)準(zhǔn)所涉及專利數(shù)量之龐大又使得法官不可能親自進(jìn)行識別工作，于是只能在雙方提出的數(shù)據(jù)之間尋找平衡。在UP對華為案中，Birss法官即采取了取中間值的辦法來確定SEPs總數(shù)，這一處理方法明顯脫離了案件事實(shí)，進(jìn)而影響到最終計(jì)算結(jié)果的準(zhǔn)確度。

針對目前訴訟中SEPs識別困難問題，筆者建議可將這項(xiàng)工作交由中立第三方來完成。事實(shí)上，在上述兩個(gè)案件中，當(dāng)事人所提交的計(jì)算SEPs方案也均是由學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或者咨詢公司的專家而非當(dāng)事人自行完成。因此，組建一個(gè)由專家組成的中立機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的可行性。鑒于SSOs的職責(zé)和影響力，其也可以作為SEPs再次識別的主體。此外，SSOs在制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)加強(qiáng)對申報(bào)專利的審查可從根源上有效解決SEPs再次識別所面臨的問題。如此則有可能解決SEPs識別中的真實(shí)性和客觀性問題，從而使法院的 “自上而下法”計(jì)算結(jié)果更有可信度。

3.2 SEPs價(jià)值評估方法

上述兩案法官均將每個(gè)SEPs視為同等價(jià)值，通過簡單計(jì)數(shù)來代替實(shí)質(zhì)的價(jià)值評估，這一方法雖然簡單，但是如此不僅會(huì)影響計(jì)算結(jié)果的客觀性，還會(huì)使得SEPs過度聲明問題愈發(fā)嚴(yán)重。因此，為了獲得盡可能客觀準(zhǔn)確的計(jì)算結(jié)果，需要積極探索科學(xué)合理的專利價(jià)值評估方法。基于經(jīng)濟(jì)學(xué)估值理論有三種基本的專利估值方法：成本法、收益法和市場法[16]。其中成本法是指通過計(jì)算可計(jì)量成本對專利進(jìn)行估值，收益法是指預(yù)測專利未來的經(jīng)濟(jì)收益并折現(xiàn)來反映專利價(jià)值，市場法是指參考同時(shí)期類似交易對專利進(jìn)行估值。整體來看，成本法考慮歷史成本，收益法考慮未來收益，市場法則考慮橫向?qū)Ρ?，這三種方法切入點(diǎn)不同，形成一個(gè)全方位多角度的評價(jià)系統(tǒng)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)之外，對專利價(jià)值的討論集中于專利價(jià)值影響因素的考量。引用次數(shù)特別是前向引用被視為評估專利技術(shù)價(jià)值的重要因素。前向引用次數(shù)顯示出與原始專利有關(guān)的未來專利數(shù)量，其背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)原因是高價(jià)值專利能夠激發(fā)更多的研究從而產(chǎn)出更多的專利[17]。Rysman和Simcoe通過研究包括ETSI在內(nèi)的四家主要SSOs的726項(xiàng)SEPs得出：即使在被納入標(biāo)準(zhǔn)之前，SEPs在同一技術(shù)領(lǐng)域和應(yīng)用年份獲得的引用量是非SEPs的兩倍，在SSOs公布后，SEPs的引用量又增加了 19%～47%[18]。此外，專利維持狀況、轉(zhuǎn)讓狀況、訴訟率等也可以用來作為衡量SEPs價(jià)值的重要參考因素。如Pohlmann和Blind通過比較20萬件宣告的SEPs和非SEPs，認(rèn)為SEPs權(quán)利人更有可能支付專利維持費(fèi)。同時(shí)，SEPs比非SEPs的轉(zhuǎn)讓可能性更大，也從側(cè)面反映了SEPs對受讓人有更大的利用價(jià)值[19]。Berkers等也認(rèn)為SEPs涉訴的可能性是非SEPs的3倍之多[20]。另外，也有學(xué)者提出從技術(shù)和戰(zhàn)略兩個(gè)維度對SEPs價(jià)值做出評估，確定了前向引用次數(shù)、后向引用次數(shù)、同族專利、審查時(shí)長和專利權(quán)利要求數(shù)等多個(gè)影響SEPs價(jià)值的因素[21]。

值得一提的是，目前有關(guān)SEPs價(jià)值的討論中存在專利價(jià)值與專利許可費(fèi)、侵權(quán)損害賠償額混同的情況。我們討論的專利價(jià)值是應(yīng)然狀態(tài)下、探尋一種科學(xué)合理的專利估值方法以求最大限度地靠近應(yīng)然、客觀的專利價(jià)值。而價(jià)值并不等于價(jià)格，特別是對于SEPs來說，相關(guān)SEPs價(jià)值僅是計(jì)算SEPs許可費(fèi)的一個(gè)因素，正如前文所述，SEPs許可費(fèi)的計(jì)算還需要考慮到過度申報(bào)、避免許可費(fèi)堆疊等特殊問題。盡管在專利侵權(quán)訴訟中計(jì)算損害賠償額時(shí)會(huì)對專利進(jìn)行估值，但法院最終確定損害賠償額綜合考慮了多種因素，例如侵權(quán)時(shí)間、是否惡意等，并不能夠完全反映專利價(jià)值。

3.3 可比較協(xié)議選擇應(yīng)當(dāng)考慮的因素

兩案法官對許可協(xié)議可比性的判斷采用不同的考量因素反映出其對FRAND中無歧視的不同理解。除了上述判決外，中國和日本在其相繼頒布的SEPs指導(dǎo)文件也涉及可比較許可協(xié)議的相關(guān)因素。如表10所示，可以看出許可協(xié)議主體、標(biāo)的相關(guān)、達(dá)成時(shí)間和達(dá)成途徑出現(xiàn)頻率高，應(yīng)該是經(jīng)常被考慮的可比性因素，而雙方意思表示、類似收費(fèi)方式、是否排他許可是兩個(gè)指導(dǎo)文件的個(gè)性可比性因素。

表10 可比協(xié)議選擇考慮因素

筆者認(rèn)為，由于案件具體情況存在差異，選擇可比較許可協(xié)議時(shí)，需要重點(diǎn)考慮的因素應(yīng)當(dāng)視具體案件情況而定，可由法官自由裁量。例如，如果在現(xiàn)有許可協(xié)議較少的案件中以 “類似收費(fèi)方式”作為考慮因素，則很可能沒有許可協(xié)議符合篩選條件，因?yàn)橐环菰S可協(xié)議中往往多種收費(fèi)方式混合適用，尋找收費(fèi)方式類似的許可協(xié)議難度較大。在UP對華為案中，由于UP與三星達(dá)成的許可協(xié)議滿足所有一般意義上的可比性因素，然而將其作為可比較許可協(xié)議則會(huì)導(dǎo)致華為獲得低于基準(zhǔn)費(fèi)率的許可費(fèi)率，法官認(rèn)為這一結(jié)果不符合公平合理的要求，從而拒絕將被許可人地位作為可比性因素。而在TCL對愛立信案中并不存在一個(gè)價(jià)格畸低的許可協(xié)議，因此法官只從被許可人出發(fā)，以被許可人經(jīng)營的地理范圍作為主要的可比性因素，其得出的結(jié)果也是較為合理的。

4 結(jié)論及政策啟示

4.1 綜合運(yùn)用 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”可以為SEPs許可費(fèi)確定提供有效途徑

FRAND作為一個(gè)指導(dǎo)性原則，其內(nèi)涵很難被量化。在計(jì)算FRAND許可費(fèi)時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持利益平衡原則，在保證專利權(quán)人獲得合理回報(bào)、激勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，防止專利劫持和許可費(fèi)堆疊，維護(hù)社會(huì)公眾利益。綜合運(yùn)用 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”確定SEPs許可費(fèi)成為越來越通用和可行的方法。在TCL對愛立信案用 “自上而下法”計(jì)算出一個(gè)合理的許可費(fèi)，運(yùn)用 “可比較許可協(xié)議法”得到可比費(fèi)率對自上而下的計(jì)算結(jié)果加以調(diào)整，同時(shí)判斷在許可談判中是否存在歧視；UP對華為案以 “可比較許可協(xié)議法”確定許可費(fèi)率，將該結(jié)果用于 “自上而下法”公式，倒推出總許可費(fèi)負(fù)擔(dān)進(jìn)行核對。無論是哪一種交叉方式，均是對兩種方法的混合適用。 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”在具體適用中尚有爭議和不完善之處，但同時(shí)適用這兩種方法，對結(jié)果交叉驗(yàn)證，可以降低可比協(xié)議法適用中的不確定性，增強(qiáng)計(jì)算結(jié)果的客觀性和合理性。

4.2 進(jìn)一步明確標(biāo)準(zhǔn)制定組織義務(wù)，加強(qiáng) “必要性”審查，可以有效促進(jìn)SEPs許可

長期以來，SSOs對于申報(bào)的SEPs并不做有效性和必要性審查，導(dǎo)致SEPs數(shù)據(jù)庫中存在大量無效和非必要專利。因此，需要進(jìn)一步明確SSOs義務(wù)，充分發(fā)揮各國際標(biāo)準(zhǔn)組織的功能，加強(qiáng)SEPs審查。歐盟委員會(huì)2017年發(fā)布的 《SEPs的歐盟方案》中提到，有必要對SEPs 的必要性進(jìn)行更加嚴(yán)格地審查，以降低過度申報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為可以通過專利池或其他許可平臺(tái)進(jìn)行必要性審查。此外，歐盟委員會(huì)還呼吁標(biāo)準(zhǔn)制定組織應(yīng)相互加強(qiáng)合作，提高數(shù)據(jù)庫質(zhì)量并增強(qiáng)申報(bào)數(shù)據(jù)的透明度。最新有學(xué)者提出借鑒美國版權(quán)使用費(fèi)委員會(huì)制度和設(shè)置程序，成立專門的國際非政府組織形式的FRAND費(fèi)率確定法庭，以促進(jìn)FRAND費(fèi)率的透明性、一致性和全面性，也不失一種可行的解決方案[22]。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，相信未來可以為SEPs提供更高效和便捷的許可模式，從而促進(jìn)整個(gè)ICT行業(yè)的有序發(fā)展。

4.3 確立公平、合理且無歧視的許可費(fèi)有助于平衡SEPs許可雙方利益，推動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施，促進(jìn)ICT行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新

SEPs許可費(fèi)計(jì)算背后是權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的博弈，一個(gè)公平、合理且無歧視的許可費(fèi)有助于平衡雙方利益，形成健康的SEPs許可市場，最終推動(dòng)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的推廣實(shí)施，促進(jìn)行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。歐洲和美國一直是SEPs訴訟的主戰(zhàn)場，目前為止我國法院判決的SEPs許可費(fèi)案件并不多，確定FRAND許可費(fèi)率主要運(yùn)用可比協(xié)議法。相比之下，以上兩案對可比協(xié)議法的具體適用尤其是選擇可比協(xié)議時(shí)的考量因素更加細(xì)致，以及 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”交叉驗(yàn)證的方法對我國司法實(shí)踐具有借鑒價(jià)值。當(dāng)前5G已經(jīng)成為新一輪全球競爭的產(chǎn)業(yè)焦點(diǎn)，全球各國都在加速部署5G方案。在這一大背景下，我國也在進(jìn)一步加大5G研發(fā)力度，積極參與5G相關(guān)全球標(biāo)準(zhǔn)的制定，推動(dòng)ICT產(chǎn)業(yè)向中高端發(fā)展。截止到2019年3月底，華為已經(jīng)和全球各大運(yùn)營商簽訂了40個(gè)5G商用合同，發(fā)出了70000多個(gè)5G基站[23]。盡管5G的未來發(fā)展還不可預(yù)知，但就目前情況來看，我國很有可能在5G全球標(biāo)準(zhǔn)中占得高地，這意味著在5G SEPs許可中，我國企業(yè)可能面臨著由標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者到權(quán)利人的地位轉(zhuǎn)換。因此，在儲(chǔ)備技術(shù)的同時(shí)，我們還需要研究并提出符合5G發(fā)展需求的許可證方案，為即將到來的競爭做好充分準(zhǔn)備。