淺析我國仲裁回避制度

關(guān)鍵詞 仲裁制度 回避制度 仲裁員

作者簡介：李名華，中國能源建設(shè)集團湖南火電建設(shè)有限公司。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.126

仲裁是多元化解決民商事糾紛的一種重要方式，主要解決平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，回避制度作為仲裁基本制度之一，現(xiàn)行《仲裁法》（2017年9月1日修正）對仲裁回避的對象、條件、程序等作了相應(yīng)規(guī)定，但隨著社會進步 ，仲裁回避制度存在的缺陷逐漸顯現(xiàn)出來，仲裁的公正性不能得到充分體現(xiàn)。本文分析了我國仲裁回避制度的規(guī)定，相較訴訟對回避的相關(guān)規(guī)定，以仲裁實務(wù)為依托，就如何完善回避的程序、條件等方面提出了看法。

一、仲裁回避制度的重要性

仲裁回避制度是指根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，對在仲裁活動中可能影響案件公正裁決的相關(guān)人員，不得參與具體案件的審理，或退出已經(jīng)參與的具體案件仲裁程序的制度。它是現(xiàn)代仲裁制度不可或缺的重要組成部分，對于維護程序正義，確保公正裁決，具有十分重要的意義。一方面，它是實體裁決公正的重要保障，可以避免裁決者對當(dāng)事人和爭議事實有先入之見，防止與有利害關(guān)系的仲裁員因其偏私、偏見而造成裁決不公，使裁決者與案件當(dāng)事人任何一方均保持中立關(guān)系，作為獨立的第三方來解決當(dāng)事人之間的沖突，從而獲得當(dāng)事人對仲裁員中立性的一種信賴，達到尊重裁決結(jié)果，以裁決來解決糾紛之目的。另一方面，它是程序公正性的重要體現(xiàn)，保障了仲裁的平等性，使仲裁當(dāng)事人感受到公正對待，平等行使各項權(quán)利，消除了當(dāng)事人的疑慮。

二、仲裁回避制度的發(fā)展現(xiàn)狀

《仲裁法》自1995年9月1日施行以來，至今已經(jīng)歷了24年，仲裁回避制度對促進仲裁公正、推動仲裁制度的良性發(fā)展，起到了不可替代的作用。但隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，仲裁機構(gòu)審理案件的情形越來越復(fù)雜多樣，回避制度的規(guī)定暴露出了不能適應(yīng)仲裁實踐需要的地方。一方面，《仲裁法》對于適用回避的法定情形規(guī)定的范圍過窄，仲裁回避制度實際就是仲裁員回避制度，雖然近年來許多仲裁機構(gòu)通過仲裁規(guī)則，陸續(xù)將辦案秘書、翻譯人員、鑒定人、勘驗人一并納入了回避范圍，但其僅僅停留在仲裁規(guī)則上，而不是立法層面;另一方面，僅是規(guī)定了仲裁員遇到法定情形時必須回避的規(guī)則，但對于回避程序的啟動問題，還是有些模糊，僅規(guī)定了自行回避和申請回避，沒有依職權(quán)回避、任職回避等方面的相應(yīng)規(guī)定，不利于回避制度作用的充分發(fā)揮。

三、仲裁回避制度的現(xiàn)行法律規(guī)定

根據(jù)2017年9月1日修正自2018年1月1日施行的《仲裁法》，對仲裁員的回避制度作了相應(yīng)規(guī)定，主要涉及以下幾個方面：

1.仲裁員回避的情形。根據(jù)《仲裁法》第三十四條之規(guī)定，仲裁回避的對象僅為仲裁員，回避方式有兩種，即仲裁員自覺自律式回避和當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)仲裁員有回避情形下的申請回避，具體的回避情形僅列舉了四個，其中三個涉及“關(guān)系”，一是自己是本案當(dāng)事人，或者與本案當(dāng)事人及其訴訟代理人有近親屬關(guān)系;二是自己與即將或正在審理的案件有利害關(guān)系;三是自己與本案當(dāng)事人及其訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的。一個涉及“行為”，具體為私自會見或接受本案當(dāng)事人及其訴訟代理人的請客送禮。

2.申請回避的時間要求。原則上當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)在首次開庭前提出。如果回避事由是事后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。

3.行使回避決定權(quán)的主體有兩個，一是由仲裁委員會主任決定一般仲裁員的回避，二是由仲裁委員會集體決定仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員的回避。

4.回避的效力體現(xiàn)在兩個方面，一是仲裁員被回避后，需要當(dāng)事人重新選定或共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員，既未選定亦未共同委托的，則由仲裁委員會主任依職權(quán)指定仲裁員;二是已經(jīng)進行的仲裁程序，當(dāng)事人可以請求仲裁庭決定程序重來，仲裁庭也可依職權(quán)決定重新進行。

5.對仲裁員違反回避規(guī)定的處罰僅體現(xiàn)在一個條款中（第三十八條），范圍限于“不正當(dāng)行為”中的“私自會見、請客送禮、枉法行為”，根本未涉及“利害關(guān)系”，而且，處罰種類相對較少，只規(guī)定了依法承擔(dān)法律責(zé)任及除名的處罰。

四、訴訟回避制度的現(xiàn)行法律規(guī)定

我國擁有比較完備的訴訟回避制度，《民事訴訟法》及其司法解釋，分別用專章、專節(jié)對訴訟回避制度進行了專門規(guī)定，除此之外，最高人民法院還出臺了兩部專門的司法解釋，分別從任職回避、工作回避的角度，也對訴訟回避制度進行了相應(yīng)規(guī)定。

1.回避對象基本涵蓋了參與案件審理的所有公職人員，除審判人員外，還包括書記員、執(zhí)行員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

2.回避的法定類型有自行回避、申請回避、依職權(quán)決定回避等三種。

3.回避的事由包含了利害關(guān)系、不正當(dāng)行為兩個方面，采取了列舉+兜底的方式，基本涵蓋了生活中一些常見的關(guān)系和不正當(dāng)行為。

4.明確規(guī)定了法院有告知當(dāng)事人申請回避的義務(wù)。

5.根據(jù)參與案件審理的公職人員身份和職能不同，對院長擔(dān)任審判長及審判人員、其他人員的回避，分別規(guī)定了由審判委員會、院長、審判長行使回避決定權(quán)。

6.明確規(guī)定了“工作暫停原則”，即在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作。

7.明確規(guī)定了 “程序一次原則”，對在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。

8.在法院系統(tǒng)實行了任職回避。對審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，不得在其所任職法院擔(dān)任訴訟代理人。

9.規(guī)范了對未回避審判人員的處理。根據(jù)《人民法院工作人員處分條例》之規(guī)定，給予相應(yīng)的紀(jì)律處分。根據(jù)《民事訴訟法》第四十四條第二款之規(guī)定，依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、仲裁回避制度存在的問題

相較現(xiàn)行的訴訟回避制度，結(jié)合當(dāng)前的仲裁實務(wù)，《仲裁法》對仲裁回避制度的規(guī)定主要存在以下幾個問題：

1.回避對象明顯偏窄。根據(jù)《仲裁法》第三十四條之規(guī)定，仲裁回避的對象僅為仲裁員，沒有涵蓋辦案秘書、翻譯人、鑒定人、勘驗人等參與案件審理的相關(guān)人員，適用對象明顯偏窄。仲裁過程中，辦案秘書參與案件審理的全過程，所處地位相當(dāng)于法院書記員，翻譯人、鑒定人、勘驗人參與案件審理的某個階段，所承擔(dān)的職責(zé)與訴訟中翻譯人、鑒定人、勘驗人基本相同，如果他們和當(dāng)事人存在著某種利害關(guān)系而沒有回避，無疑會對案件審理的公正性產(chǎn)生影響。可是，《仲裁法》并未對上述人員的回避進行任何規(guī)定，仲裁機構(gòu)發(fā)現(xiàn)該問題后，也只是在仲裁規(guī)則中將其列入了回避的范圍，而沒有上升至立法層面上。

2.沒有設(shè)置任職回避。仲裁實務(wù)中，比較復(fù)雜的仲裁案件，一般由三名仲裁員組成仲裁庭，雙方當(dāng)事人各自選定一名仲裁員，第三名仲裁員是首席仲裁員，基本上是由仲裁委員會主任來指定（實操中，大部分是仲裁委員會主任授權(quán)秘書長來指定），雙方很難達成共識來共同選定。筆者曾經(jīng)參與了一個仲裁案件中，雙方各自選定了一名仲裁員后，仲裁委員會主任指定了首席仲裁員（實際是仲裁委員會秘書長進行指定的），案件裁決后，筆者一方才知曉對方當(dāng)事人的代理人與仲裁委員會秘書長系親屬關(guān)系，遂以“仲裁委員會秘書長沒有回避，其參與指定了首席仲裁員等職務(wù)行為，影響了案件的公正審理”為由，申請撤銷仲裁裁決，但苦于無法調(diào)取收集到相應(yīng)證據(jù)，且包括《仲裁法》及其司法解釋在內(nèi)沒有任何法律規(guī)定設(shè)置了相應(yīng)的任職回避，法院最終沒有支持。

3.沒有設(shè)置依職權(quán)回避。根據(jù)《仲裁法》第三十四條之規(guī)定，《仲裁法》只設(shè)置了兩種回避的發(fā)起方式，一是自行回避，即應(yīng)當(dāng)回避的主體主動申請退出案件審理活動的行為，故又稱積極回避;二是申請回避，是指當(dāng)事人依法申請仲裁員退出案件審理活動的行為，故又稱消極回避。但是，《仲裁法》沒有規(guī)定依職權(quán)回避，即仲裁員有應(yīng)當(dāng)回避的情形，其沒有自行回避，當(dāng)事人也沒有申請回避，仲裁委員會發(fā)現(xiàn)后可以依職權(quán)決定該仲裁員退出案件審理活動的行為。實務(wù)操作中，仲裁委員會發(fā)現(xiàn)該種情形，往往是裝作不知道，一般不會要求仲裁員自行回避，更不會告知當(dāng)事人申請回避。

4.回避的事由不夠完善?；乇苁掠墒侵钢俨脝T做了某種不正當(dāng)?shù)男袨椋蛘吲c當(dāng)事人、代理人存在某種利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的，需要仲裁員予以回避的原因?！吨俨梅ā吩诘谌臈l第四項中僅列舉了兩種可以申請回避的不正當(dāng)行為，即私自會見、接受請客送禮，其根本不能涵蓋當(dāng)前比較常見的一些不正當(dāng)行為，如為仲裁員為本案當(dāng)事人推薦、介紹訴訟代理人或者為律師、其他人員介紹代理本案等，在《仲裁法》在第三十四條第三項中，規(guī)定了“與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的”可以申請回避，但沒有與時俱進，對“其他關(guān)系”的范圍進一步細化處理，不便于實務(wù)操作，應(yīng)將目前常見的可能影響公正仲裁的特殊關(guān)系列入回避的范圍，如仲裁員的近親屬與本案有利害關(guān)系的。

5.當(dāng)事人的舉證責(zé)任不明晰?！吨俨梅ā返谌鍡l規(guī)定了當(dāng)事人申請回避應(yīng)當(dāng)說明理由，但沒有規(guī)定當(dāng)事人的證明責(zé)任，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證原則，當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)予以證明，若認為仲裁員具有法定回避情形的，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)，以便仲裁委員會主任或仲裁委員會集體及時進行審查，作出仲裁員是否回避的決定。但《仲裁法》及其司法解釋均沒有明晰當(dāng)事人的舉證責(zé)任程度，是提供了相應(yīng)的初步（線索）證據(jù)即可，還是要讓所提供證據(jù)達到足以排除合理懷疑的程度，不得而知。

6.仲裁員名冊信息不全，申請回避難度大。每個仲裁機構(gòu)都有自己的仲裁員名冊，少則上百人，多則上千人，主要來自社會律師、退休法官、大學(xué)的法學(xué)院教授、經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)＜摇⒅俨脵C構(gòu)工作人員等，名冊中包含的信息量十分有限，基本上就是姓名、法律領(lǐng)域?qū)ｉL，仲裁實務(wù)中，最常見的方法是先把名單與具體的仲裁員對號入座，爾后，通過“百度”搜索或側(cè)面查詢的方式，對擬申請回避的仲裁員工作經(jīng)歷、家庭成員以及社會關(guān)系進行必要的了解，從而確定仲裁員有無回避的法定情形，但由于受時間和能力的限制，且此類信息或多或少涉及到個人隱私，往往難以查詢到位，全國能夠申請回避成功的難有幾例。

7.缺乏對未回避的仲裁員有效的處罰規(guī)則。對于應(yīng)回避未回避的情形，訴訟中，其有《人民法院工作人員處分條例》等比較完善的處罰規(guī)則，可以給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。對于仲裁，目前，還沒有建立相應(yīng)的處罰規(guī)則，主要依靠自律和職業(yè)道德來規(guī)范。

六、仲裁回避制度的改進

時代在發(fā)展，社會在進步，仲裁機構(gòu)審理案件的情形越來越復(fù)雜多樣，現(xiàn)行的仲裁回避制度已經(jīng)不能完全適應(yīng)仲裁實踐的需要，可從以下方面加以改進完善。

1.擴大回避的范圍。訴訟與仲裁是多元化解決糾紛中最重要的兩種方式，均肩負著審理案件的功能，為適應(yīng)當(dāng)下復(fù)雜的仲裁實踐，筆者建議參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在立法層面，將仲裁回避制度的范圍擴大至辦案秘書、翻譯人、鑒定人、勘驗人等相關(guān)參與人，而不僅僅是體現(xiàn)在仲裁規(guī)則中。

2.設(shè)置任職回避。根據(jù)《仲裁法》第五十四條之規(guī)定：裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。仲裁實踐中，一是仲裁委員會主任一般是由司法部門（原為政府法制辦）的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，不在仲裁委員會辦公，其指定首席仲裁員的權(quán)限大部分是授權(quán)秘書長來指定，而三人仲裁庭，仲裁當(dāng)事人各選一名仲裁員，首席仲裁員是關(guān)鍵;二是仲裁委員會主任、秘書長擁有對使用印章前仲裁文書的審核把關(guān)權(quán)。一旦其配偶、子女或父母等親屬作為仲裁案件的代理人，案件在仲裁階段的勝算率不言而喻，以至于許多仲裁案件當(dāng)事人想方設(shè)法打探這樣的關(guān)系，聘任有這層關(guān)系的仲裁代理人，而不問其水平有多高，故很有必要將仲裁委員會主任、秘書長納入任職回避的范圍。

3.設(shè)置依職權(quán)回避。針對仲裁實務(wù)操作中，應(yīng)回避而沒有自行回避、當(dāng)事人又未申請回避的情形，賦予仲裁委員會依職權(quán)決定回避的權(quán)利，即仲裁委員會發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)回避的情形后，可以依職權(quán)決定，讓應(yīng)當(dāng)回避的仲裁參與人退出案件審理活動的行為，以有效堵住回避的漏洞。

4.細化回避的事由。過去僅以“關(guān)系”作為仲裁回避制度的核心，隨著時代的發(fā)展，“關(guān)系”已不能完全涵蓋影響仲裁公正審理的所有因素，向當(dāng)事人索取財物等不正當(dāng)行為，也將可能影響案件的公正審理，應(yīng)屬回避之列，從而，實行以“關(guān)系、不正當(dāng)行為”二者兼之的仲裁回避制度。同時，參照《民事訴訟法》及其司法解釋之規(guī)定，進一步細化回避的事由，從利害關(guān)系和不正當(dāng)行為兩個方面進行規(guī)范，采取如下列舉+兜底的方式：

（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的。

（2）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的。

（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、代理人、翻譯人員的。

（4）本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)的。

（5）與本案當(dāng)事人或者訴訟代理人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審理的。

（6）接受本案當(dāng)事人及其受托人宴請，或者參加由其支付費用的活動的。

（7）索取、接受本案當(dāng)事人及其受托人的財物、其他利益，或者向本案當(dāng)事人及其受托人借用款物的。

（8）違反規(guī)定會見本案當(dāng)事人、代理人的。

（9）為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案的。

（10）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審理的。

5.減輕當(dāng)事人的證明責(zé)任。根據(jù)《仲裁法》及“誰主張、誰舉證”的舉證原則，當(dāng)事人對回避的情形應(yīng)說明理由，并提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，但鑒于當(dāng)事人受時間和能力的限制，應(yīng)適當(dāng)減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，只需要提供初步線索的證據(jù)即可，由仲裁委員會或仲裁庭根據(jù)初步線索依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。

6.健全仲裁員名冊，完善仲裁員信息披露制度。規(guī)范仲裁員名冊的內(nèi)容，不僅包括姓名、法律領(lǐng)域?qū)ｉL等最基本的內(nèi)容，還有必要涵蓋工作單位、職務(wù)職稱、工作經(jīng)歷、家庭成員、基本的社會關(guān)系，每間隔一段時間進行一次動態(tài)更新，并堅持與時俱進，逐步擴大名冊的信息量，入了名冊的仲裁員也有義務(wù)提供一些必要的信息。同時，固化信息披露的內(nèi)容，實行仲裁員自行披露與仲裁委員會依職權(quán)披露相結(jié)合，一是針對具體的個案，仲裁員選定或指定后，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)自行披露;二是案件審理過程中，仲裁委員會發(fā)現(xiàn)仲裁員有可能存在影響案件公正審理的情形，應(yīng)及時向當(dāng)事人予以披露，由當(dāng)事人決定是否申請回避。

7.加大對應(yīng)回避未回避情形的處罰。改變過去僅依靠自律和職業(yè)道德來規(guī)范的局面，參照訴訟中針對應(yīng)回避未回避情形，建立相應(yīng)的處罰規(guī)則。同時，引入職業(yè)禁止規(guī)則，發(fā)現(xiàn)第二例應(yīng)回避未回避情形，所涉仲裁員在一定期限內(nèi)不得被選定或指定為仲裁員，即從仲裁員名冊中刪除，經(jīng)過確定的期限，經(jīng)本人申請、仲裁委員會審查，符合要求的，恢復(fù)仲裁員名冊，累計應(yīng)回避未回避情形達到一定次數(shù)，終身不得被選定或指定為仲裁員。

黨的十八屆四中全會決定指出，公正是法治的生命線。公正的仲裁程序是實現(xiàn)實體公正的重要保障，是司法公正的重要內(nèi)容。新的形勢，新的時代，只有不斷完善和改進仲裁回避制度，才能更好地維護仲裁的公正性，杜絕人情案、關(guān)系案，讓人民群眾在每一個仲裁案件中都感受到公平正義，才能在多元化解決民商事糾紛中發(fā)揮更加重要的作用，在促進社會和諧穩(wěn)定、經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展中做出更大的貢獻。