語境理論視閾下刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)辨析

■曹 波

刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)具有語境敏感性和語境依賴性，其辨析應(yīng)立足我國現(xiàn)行刑事制裁體系的特定語境，避免突破特定語境限制隨意植入新概念，或者徑直援用域外刑法的相關(guān)概念。我國現(xiàn)行刑事制裁體系屬于“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制，沒有保安處分制度的棲身之地，缺乏將刑事職業(yè)禁止歸入保安處分的制度空間。刑罰之外的“散在性非刑罰方法”與保安處分存有屬種之別，不是所謂的非此即彼的二元平行對立關(guān)系，保安處分之外尚有兼具保安處分與刑罰特征但又無法歸入保安處分的特殊非刑罰方法。刑事職業(yè)禁止同時以（對行為無價值）報應(yīng)責(zé)任以及人身危險性作為積極適用依據(jù)，否定其刑罰性質(zhì)后，仍無法肯定其保安處分性質(zhì)，唯將其認(rèn)定為補強職業(yè)犯罪刑罰執(zhí)行效果的“散在性非刑罰方法”，始能契合我國刑事制裁體系的具體語境。

刑事職業(yè)禁止，是《刑法修正案（九）》新增用于預(yù)防職業(yè)犯罪者再次濫用所從事職業(yè)實施犯罪的亮點制度［1］，其以情景犯罪預(yù)防理論為原理，通過切斷被禁止者與原職業(yè)犯罪情景的關(guān)聯(lián)，徹底剝奪再次犯罪必需的職業(yè)條件和犯罪機會，是防控職業(yè)犯罪人再犯罪的“利劍”，也是國際社會公認(rèn)的治理職業(yè)犯罪的“不二選擇”。然而，入刑四年以來，職業(yè)禁止一直在爭議中艱難跋涉。在預(yù)防食藥犯罪、性侵害未成年犯罪等方面持續(xù)發(fā)揮著積極作用［2］，職業(yè)禁止刑法化的立法預(yù)期被不斷證成，但因超逸刑事制裁體系的特定語境，其法律性質(zhì)卻陷入“五說論爭”的理論聚訟，難獲其妥當(dāng)且精準(zhǔn)的語境定位。法律性質(zhì)乃刑事職業(yè)禁止司法化的“中樞”，不同的法律性質(zhì)決定不同的司法機制，生成不同的司法效果，法律性質(zhì)上的持久混戰(zhàn)勢必妨害刑事職業(yè)禁止實在法規(guī)范的準(zhǔn)確實施，進而制約其內(nèi)在積極價值的充分實現(xiàn)。當(dāng)前“五說論爭”格局的形成，除學(xué)者不當(dāng)解讀刑事職業(yè)禁止基本內(nèi)容外，更多是脫離我國刑法典的具體語境、突破我國現(xiàn)行刑事制裁體系所致。準(zhǔn)確辨析刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，既需科學(xué)詮釋刑事職業(yè)禁止的刑法規(guī)范，也要緊密結(jié)合現(xiàn)行刑事制裁體系的特定語境，忽視其中任一方面，都將不可避免地陷入片面和偏頗。

一、刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)之“五說論爭”

刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，意指刑事職業(yè)禁止這一制裁措施具備何種法律屬性，應(yīng)歸屬于何種范疇的制裁措施。由于對刑事職業(yè)禁止的正當(dāng)根據(jù)以及規(guī)范特征存在嚴(yán)重的認(rèn)知分歧和理解差異，當(dāng)前理論界關(guān)于刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)形成“五說論爭”的格局，刑罰方法說（資格刑說）、保安處分說、預(yù)防性措施說、刑罰附帶處分說、非刑罰處置措施說五種學(xué)說彼此角力、酣戰(zhàn)正烈。

刑罰方法說側(cè)重刑事職業(yè)禁止對被禁止者的剝奪性和懲罰性，將刑事職業(yè)禁止視為刑罰方法或者在資格刑意義上討論刑事職業(yè)禁止，認(rèn)為刑事職業(yè)禁止具有明顯的刑事處罰性質(zhì)，不同于刑法第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施。陳興良指出：“非刑罰處罰措施只適用于免于刑事處罰的犯罪分子，而禁止從事相關(guān)職業(yè)則適用于利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子。從這個意義上，我認(rèn)為禁止從事相關(guān)職業(yè)更接近于資格刑而非刑罰處罰措施。也就是說，禁止從事相關(guān)職業(yè)在性質(zhì)上是刑罰措施而不是非刑罰措施。”［3］（序）除適用對象不同于刑法第37條規(guī)定的非刑罰處置措施外，刑罰方法說的另一依據(jù)是職業(yè)禁止符合資格刑剝奪特定犯罪人享有特定權(quán)利資格的處罰特征，即刑事職業(yè)禁止剝奪了職業(yè)犯罪被判刑人繼續(xù)從事原有職業(yè)的資格。［4］（P35）

因刑罰方法說在規(guī)范基礎(chǔ)以及實質(zhì)根據(jù)方面與刑罰存在不可調(diào)和的緊張，自其被提出之日起，即遭到其他四種學(xué)說的輪番質(zhì)疑與批判，成為刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)之爭的“踏板”。率先向刑罰方法說“發(fā)難”的是保安處分說。保安處分說主張，刑事職業(yè)禁止是為預(yù)防職業(yè)犯罪被判刑人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)危害社會公共安全的保安處分。與刑罰方法說注重刑事職業(yè)禁止的資格剝奪性不同，保安處分說偏向刑事職業(yè)禁止適用目的、適用根據(jù)和適用階段等方面表現(xiàn)出的獨特性。如陳偉寫道：“有期限從業(yè)禁止提出的根本原因在于預(yù)防犯罪的需要，這是保安處分性質(zhì)得出的核心原因所在。……二者在功能層面的這一共性特征（即預(yù)防犯罪）與有期限禁業(yè)制度的價值必要，足以說明有限的從業(yè)禁止歸入保安處分是實至名歸?！保?］（P172）張明楷強調(diào)：“從業(yè)禁止是防止犯罪人利用特定職業(yè)再犯罪的保安處分措施，而不是刑種與刑罰執(zhí)行方式。上述‘禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日……起從事相關(guān)職業(yè)’的表述，就足以說明從業(yè)禁止只是保安處分?！保?］（P641）

相較于刑罰方法，刑事職業(yè)禁止與保安處分更具親近性，二者在諸多方面有重疊或相同之處。如：適用目的強調(diào)特殊預(yù)防和防衛(wèi)社會，適用根據(jù)偏向行為人之人身危險性，作用機制注重抑制被禁止者的犯罪能力與條件，并且實質(zhì)上均發(fā)揮著補充刑罰與鞏固刑罰執(zhí)行效果的功能，形式上皆為法院依照刑事訴訟程序適用的司法處分。然而理論界普遍堅持，我國現(xiàn)行刑事制裁體系中并無保安處分，將刑事職業(yè)禁止界定為保安處分缺乏實體法依據(jù)，可能引起“違反罪刑法定原則實質(zhì)精神”的質(zhì)疑以及超逸全國人大常委會立法權(quán)限的擔(dān)憂。［7］（P123）亦即刑事職業(yè)禁止是全國人大常委會在全國人民代表大會閉會期間，通過“刑法修正案”形式增設(shè)的制裁措施。如肯定刑事職業(yè)禁止屬于保安處分，勢必意味著我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的刑事制裁體系已由刑罰單軌制正式轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶塘P-保安處分”雙軌制，使作為刑法核心部分與基本原則的犯罪后果制度（刑事制裁體系）經(jīng)歷顛覆性、根本性變革，從而違反憲法及立法法關(guān)于全國人大常委會立法權(quán)限的規(guī)定。

在否定刑事職業(yè)禁止的刑罰方法性和保安處分性后，理論界和實務(wù)界又提出其他三種代表性學(xué)說：一是“非刑罰處置措施說”，即刑事職業(yè)禁止是人民法院對犯罪分子適用的刑罰以外的非刑罰處理方法。［8］（P99）此說得到統(tǒng)編教材支持［9］（P248），是與刑事職業(yè)禁止保安處分說旗鼓相當(dāng)?shù)闹鲝垺６恰邦A(yù)防性措施說”，即刑事職業(yè)禁止是為保護公共利益和社會秩序，對實施職業(yè)犯罪者適用的預(yù)防其再犯相關(guān)犯罪的預(yù)防性措施。［10］（P37）三是“刑罰附帶處分說”，即刑事職業(yè)禁止雖非刑罰方法，但與刑罰方法具有緊密聯(lián)系，屬刑罰的附隨預(yù)防性效果或附帶處分。如林維認(rèn)為：“具有與作為附加刑的資格刑相類似的權(quán)益剝奪內(nèi)容，而權(quán)益的剝奪或者價值的褫奪恰恰是刑罰之所以成為刑罰的根本特征……可以將其稱為刑罰的附帶處分?！保?1］(P5)

整體觀之，“五說論爭”從不同側(cè)面展現(xiàn)刑事職業(yè)禁止制度的特質(zhì)，深化對刑事職業(yè)禁止制度的認(rèn)識，繁榮刑事職業(yè)禁止的理論研究，但刑事職業(yè)禁止系實踐性措施，其立法預(yù)期的實現(xiàn)與內(nèi)在價值的釋放有賴于刑事職業(yè)禁止實在法規(guī)范的準(zhǔn)確實施，而法律性質(zhì)所形成的“五說論爭”不可避免地制約刑事職業(yè)禁止實在法規(guī)范的準(zhǔn)確理解和實施，削弱刑事職業(yè)禁止的司法效果。

二、刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)爭論之實質(zhì)聚焦

從當(dāng)前相關(guān)研究來看，不論對刑事職業(yè)禁止實在法規(guī)范的教義學(xué)闡釋，還是對其優(yōu)化完善及未來走向的立法展望，都自覺或不自覺地以刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)或作為研究前提、或作為研究核心、或作為研究歸宿，即刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的辨析與爭論已然為刑事職業(yè)禁止制度研究無法抹開的中心議題。刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)旨在探明刑事職業(yè)禁止應(yīng)歸屬于何種范疇的制裁措施。刑事職業(yè)禁止的基本內(nèi)容和刑事制裁體系的具體結(jié)構(gòu)如鳥之兩翼、車之兩輪，共同決定刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)?！拔逭f論爭”格局的形成既有超逸現(xiàn)行刑法體系、恣意植入新概念的緣由，也有對現(xiàn)行刑事制裁體系基本構(gòu)造缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知的原因，但歸根到底是忽視刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的語境敏感性與語境依賴性，超越現(xiàn)行我國刑事制裁體系所致。

（一）超越現(xiàn)行刑法體系而恣意植入新概念：預(yù)防性措施說&刑罰附帶處分說

在“五說論爭”中，預(yù)防性措施說與刑罰附帶處分說任意引入超越現(xiàn)行刑法體系的稱謂，湮沒刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)論爭的本質(zhì)蘊涵。刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)是如何劃定刑事職業(yè)禁止在刑事制裁體系中“領(lǐng)地”的問題，這要求在現(xiàn)行刑事制裁體系內(nèi)部進行精準(zhǔn)識別和歸屬。跳出現(xiàn)行框架、超越既有體系，別出心裁地提出各種新概念、新術(shù)語，與其說解決了疑難，毋寧規(guī)避了問題的關(guān)鍵和實質(zhì)。僅此而言，林維關(guān)于“‘預(yù)防性措施’這一完全超越現(xiàn)行刑法體系的稱謂，不能根本地解決相應(yīng)爭議”的批評［12］，用于質(zhì)疑他本人所提倡之“刑罰附帶處分說”應(yīng)不為過。

持論者之所以超越現(xiàn)行刑法體系而植入新概念，很大程度上是因為單純突出刑事職業(yè)禁止的局部性特征，缺乏對刑事職業(yè)禁止主要特征的整體把握。預(yù)防性措施說側(cè)重刑事職業(yè)禁止預(yù)防職業(yè)犯罪被判刑人再犯相關(guān)犯罪的功能性，刑罰附帶處分說則著眼于刑事職業(yè)禁止與刑罰所共有的剝奪被禁止者利益的手段性，二者均人為割裂刑事職業(yè)禁止的手段和功能的內(nèi)在聯(lián)系，致使刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的歸結(jié)陷入片面和偏頗。受其影響，預(yù)防性措施說與刑罰附帶處分說還存在交錯運用兩套彼此各異的界分標(biāo)準(zhǔn)之嫌，缺乏刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)對話的基本平臺：預(yù)防性措施說以功能或目的為標(biāo)準(zhǔn)對刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)進行界定，強調(diào)刑事職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的導(dǎo)向，與之對應(yīng)的范疇是專注于懲罰和報應(yīng)的懲罰性措施。與此不同，刑罰附帶處分說以手段及與刑罰的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重刑事職業(yè)禁止的限制職業(yè)資格的剝奪性以及與刑罰相仿而與前科相別的外部關(guān)聯(lián)，是與刑罰以及刑罰附隨后果（前科）的對稱。嚴(yán)格地講，“預(yù)防性措施”和“刑罰附帶處分”作為刑事職業(yè)禁止性質(zhì)也無不可，但因源自兩套迥異的界分標(biāo)準(zhǔn)，不僅二者彼此不能形成對應(yīng)，并且與刑事制裁體系中的刑罰方法、保安處分、非刑罰方法等通行概念亦無法勾連，難以開展正常的學(xué)術(shù)對話，徒增刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)論爭的復(fù)雜性和混亂性。

（二）缺乏對法定刑事制裁體系的準(zhǔn)確認(rèn)知：刑罰方法說&保安處分說

刑罰與保安處分均屬以行為人實施嚴(yán)重危害社會行為為客觀前提，通過剝奪或限制行為人之自由、財產(chǎn)等法益，實現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會之刑事制裁措施。刑事職業(yè)禁止以行為人濫用職業(yè)實施犯罪為適用前提，剝奪或限制被禁止者從事相關(guān)職業(yè)的資格，兼具懲罰性和預(yù)防性，似乎可根據(jù)側(cè)重點不同歸入刑罰或保安處分。然而，在現(xiàn)代法治國家中，某種制裁措施不論歸入刑罰，抑或認(rèn)定為保安處分，均需具備法律的明文規(guī)定，滿足法治原則的內(nèi)在要求。而刑罰方法說與保安處分說要么直接違反刑法之明文規(guī)定，要么缺乏對法定刑事制裁體系的準(zhǔn)確認(rèn)知，均不足取。

刑罰方法說與刑法條文的具體規(guī)定存在諸多抵牾，刑事職業(yè)禁止難以歸入刑罰方法的范疇。從條文體系位置來看，刑事職業(yè)禁止的規(guī)范依據(jù)位于刑法第37條之后，是以“刑法第37條之一”的形式呈現(xiàn)。刑法第37條乃公認(rèn)的非刑罰處罰措施，《刑法修正案（九）》的此種安排意味著適用于刑罰執(zhí)行完畢或假釋后的刑事職業(yè)禁止至少在關(guān)系上與替代刑罰的非刑罰處罰措施更為親近，與刑罰方法更為疏遠(yuǎn)。再者，罪刑法定主義既強調(diào)罪的法定，又要求刑的法定，而刑的法定除刑法分則個罪的刑種和刑度法定外，刑罰體系以及具體刑名也必須法定。［12］(P364)根據(jù)刑法第32條，刑罰只包括主刑和附加刑，而刑法第33條和第34條明確我國法定刑罰體系是由五類主刑和三類附加刑構(gòu)筑的封閉體系，唯處于該體系之內(nèi)的制裁措施才為刑罰方法，刑事職業(yè)禁止卻未被列于其中。

保安處分說持論者界定刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)時，尤為注重依托法教義學(xué)分析范式，解讀刑事職業(yè)禁止的實在法規(guī)定，凝練出刑事職業(yè)禁止的規(guī)范特征，綜合運用消極論證和積極論證的方法，在否定刑事職業(yè)禁止的刑罰方法性質(zhì)以及行政性的基礎(chǔ)上，以保安處分的各種實質(zhì)要件和形式要件對我國刑事職業(yè)禁止制度進行解剖式檢視。其論證邏輯嚴(yán)密、論證理由充足，自其被提出之日即得到多數(shù)學(xué)者的響應(yīng)和支持，當(dāng)前保安處分說陣營不斷擴充、所提依據(jù)不斷豐富，已然成為學(xué)界強有力的學(xué)說。然而，我國現(xiàn)行刑事制裁體系是否采用刑罰與保安處分雙軌制、刑法修正是否可以新增保安處分這類刑事制裁措施、新增的刑事制裁措施是否意味著我國刑事制裁體系實現(xiàn)向雙軌制的轉(zhuǎn)型等根源性問題尚未達成基本共識，保安處分說不免遭到超越現(xiàn)行刑事制裁體系、超越我國特定刑法語境的詬病。［13］(P22)

（三）破解“五說論爭”困局的理論視閾：語境理論的延伸適用

“五說論爭”困局系忽視語境敏感性和語境適應(yīng)性所致，辨析刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的目的在于準(zhǔn)確劃定刑事職業(yè)禁止在刑事制裁體系中“領(lǐng)地”。破解“五說論爭”困局、消弭法律刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)論爭，理應(yīng)以語境理論為視閾與指導(dǎo)，強調(diào)現(xiàn)行刑事制裁體系對辨析刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的限制與約束。

語境理論是圍繞語言學(xué)研究對象之“語境”所形成的理論模型。人們?nèi)粘ＵZ言交際總是在特定語境中進行，并以相應(yīng)語境作為依靠：言說者根據(jù)特定語境需要，選擇準(zhǔn)確且恰當(dāng)?shù)恼Z詞表達思想感情，以獲得最佳的信息傳遞效果；聆聽者則須借助語境的提示和幫襯，在與言說者共享的語境中，始能完整接收言說者所傳遞的全部信息，脫離語境的語言交際是不可想像的。語境理論在法學(xué)研究中也得到廣泛運用，成為消除法律語言不確定性、解決法律議題爭議、辨識法律命題真假的重要理論依托。美國法哲學(xué)家Marmor認(rèn)為：“對歧義問題的解決，通常是通過關(guān)于話語的相關(guān)語境知識來完成的；憑借這種語境，我們通常就能夠指出這兩種可能含義之中的哪一個在當(dāng)下這種情形中是相關(guān)的?！保?4］(P155)法理學(xué)家Bix表示，當(dāng)我們因紛繁的法律理論而陷入疑惑時，思考法律理論的語境有助于“轉(zhuǎn)化問題”，“人們可以把焦點轉(zhuǎn)移到理論家所提出的主張上來，并且在語境中思考那些理論家的觀點。這里的語境是指：理論家試圖回答的問題，以及他或她試圖解決的問題”。［15］(P8)我國法理學(xué)者也提出：“法律命題通常只有在侵入特定的語境之中才可能透露命題意義和顯示真假，因而語境理論在法律語言中運用的空間仍較大?！保?6］(P163)

語境理論在法學(xué)領(lǐng)域最基本、最主要的運用表現(xiàn)為法律解釋之體系解釋方法，“體系解釋”之“體系”即法律條文所處的具體語境。在辨析刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)過程中，保安處分說和刑罰方法說持論者都曾結(jié)合刑事職業(yè)禁止的法律規(guī)范語境展開研究。前者援用假釋適用根據(jù)之“沒有再犯罪的危險”與刑事職業(yè)禁止之“預(yù)防再犯罪的需要”進行體系性分析，認(rèn)為唯將刑事職業(yè)禁止界定為保安處分，始能化解假釋與刑事職業(yè)禁止適用根據(jù)的沖突；［6］后者以刑法及其他軍事性法律規(guī)定資格刑但未納入正式刑罰體系為由，證明資格刑具有散在性，同樣在正式刑罰體系外的刑事職業(yè)禁止也可被理解為刑罰方法。［7］

毋庸諱言，依托刑法條文上下文語境辨析刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的方法無疑應(yīng)予肯定，值得商榷的是其辨析的具體結(jié)論。在語境理論視閾中，辨析刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)，實質(zhì)是強調(diào)刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)必須受語境限制，突出其語境敏感性和語境依賴性：既應(yīng)杜絕片面孤立地理解刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，忽視刑事職業(yè)禁止的刑法體系位置以及與其他近似制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，也須防止超越我國刑法的具體語境隨意植入新概念，或者徑直援用域外刑法的相關(guān)概念。其中，刑事職業(yè)禁止刑法條文的體系位置固然是具體性語境，但我國刑事制裁體系的組成內(nèi)容更應(yīng)作為其基礎(chǔ)性語境。辨析刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)具有鮮明的實踐性和教義學(xué)特征，理當(dāng)立足我國現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的刑事制裁體系，將我國現(xiàn)行刑事制裁體系作為界定刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的當(dāng)然語境和必然前提。離開這一應(yīng)被各方共享和共認(rèn)的語境，我國刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)之爭必將徹底淪為學(xué)者自身意志的純粹主觀表達，以至陷入混亂不堪之窘境。

三、語境理論視閾下中國刑事制裁體系之辨正

不少學(xué)者否定刑事職業(yè)禁止的刑罰性質(zhì)后，旋即主張刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)為保安處分，“實質(zhì)是保安處分的刑事法律化”［17］(P46)。激進觀點甚至提出，刑事職業(yè)禁止入刑言明并強化我國刑事制裁體系保安處分與刑罰雙軌制趨勢。［18］(P6)那么，我國現(xiàn)行刑法典究竟是否建構(gòu)起“刑罰-保安處分”雙軌制裁體系呢？此乃辨析刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)不可回避的前提性問題，也是一個純粹客觀的事實性問題，其回答需要對我國現(xiàn)行刑法典立法變遷和現(xiàn)有規(guī)范進行準(zhǔn)確考察。

（一）立法變遷的客觀考察

我國現(xiàn)行刑法典是經(jīng)1979年刑法典（簡稱為79刑法）全面修訂以及10部刑法修正案修正而來的。在79刑法的立法過程中，考慮到存在無法準(zhǔn)確量定人身危險性的技術(shù)難題、內(nèi)含踐踏人權(quán)與破壞法制的高度危險以及其曾被反動集團用于政治壓迫的暗淡歷史，保安處分從一開始就被立法者根本否定?！氨０蔡幏种贫仁琴Y產(chǎn)階級在刑罰以外鎮(zhèn)壓勞動人民的專政工具，是反動的、沒落的，必須加以批判和摒棄?！保?9］(P126)其實，受當(dāng)時社會歷史條件制約，保安處分長期被視為資產(chǎn)階級反動法律的代表，遭到無情的揭露和批判，成為一個諱莫如深的話題。彼時刑法界無不竭力避免使用“保安處分”的措辭，遑論在刑法典中正式規(guī)定保安處分制度。

隨著改革開放的深入推進和思想意識的空前解放，保安處分預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會的正面價值被逐漸認(rèn)可，在刑法典中確立保安處分制度的聲音不斷高漲，并建議借79刑法全面修訂之機系統(tǒng)構(gòu)建保安處分制度。［20］(P418)不過比較全面修訂前后的刑法典，除對“減刑和假釋”“自首和立功”等刑罰制度給予完善外，1997年刑法典并未對79刑法確立之刑事制裁體系進行根本變革，增設(shè)保安處分制度的建議被立法者擱置。后來，雖然學(xué)界倡議保安處分制度刑法化的呼聲此起彼伏［21］(P359)，但歷次刑法修正案均未給予積極回應(yīng)。截至當(dāng)前，保安處分制度在我國刑法典中依然付之闕如，我國刑事制裁體系刑罰單軌制的基本格局仍未改變。

（二）現(xiàn)有規(guī)范的實質(zhì)解讀

關(guān)于違法犯罪的法律后果，我國刑法除規(guī)定刑罰外，還附帶規(guī)定某些內(nèi)含預(yù)防性功能的“刑罰外措施”，并被長期界定為“行政強制處分”或者“行政強制措施”。但2011年通過的《行政強制法》賦予“行政強制措施”法定且獨特的內(nèi)涵，繼續(xù)以“行政強制措施”指稱刑法中的非刑罰方法，顯然已非時宜。有鑒于此，有學(xué)者創(chuàng)設(shè)“通過規(guī)范特征識別刑法中保安處分規(guī)范”的刑事制裁措施法律性質(zhì)辨析路徑，順勢提出“隱形雙軌制”這一新術(shù)語，用以正名形式上未明確采取雙軌制但實質(zhì)上為雙軌制的特殊刑事制裁體系。［22］(P140)保安處分說持論者演繹此種思路，認(rèn)為“職業(yè)禁止符合保安處分的規(guī)范特征”［23］(P30)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，凡呼吁建構(gòu)保安處分制度或者主張“隱性雙軌制”的學(xué)者，實則已經(jīng)直接或變相承認(rèn)現(xiàn)行刑法典缺乏保安處分制度，否則，大可不必頗費周章地構(gòu)建保安處分制度或干脆直白地承認(rèn)“顯性雙軌制”。如有建構(gòu)論者明確表示：“我國現(xiàn)行法律體系中沒有保安處分之名，《刑法》上更無保安處分之說，但是我國《刑法》和行政法上業(yè)已存在一定的具有保安處分部分功能的各種處罰措施。這些處罰措施，雖然類似保安處分，但是卻與保安處分有著重大區(qū)別?！保?4］(P36)這是對我國現(xiàn)行刑事制裁體系缺乏保安處分制度最客觀、最真實的寫照。畢竟“保安處分就如同一把利刃，用之得當(dāng)，則披荊斬棘，無所制約，用之不當(dāng)，則禍害尤深”［25］(P695)。

（三）保安處分說持論者的變相承認(rèn)

從論證邏輯來看，保安處分說持論者并非沒有意識到我國刑事制裁體系的獨特性，“我國現(xiàn)行刑事法律體系中沒有單獨的章節(jié)或條文來規(guī)定保安處分，將從業(yè)禁止定性為保安處分有超越當(dāng)前立法的嫌疑，缺乏具體的法律條文依據(jù)。我國現(xiàn)行刑事制裁體系的突出特征為以刑罰為主導(dǎo)，這與大多數(shù)國家刑罰與保安處分并存的‘雙軌制’制裁模式迥異”［26］(P17)。有持論者直接寫明：“雖然我國刑法中并未明確設(shè)定刑事‘從業(yè)禁止’的保安處分性質(zhì)……基于刑法學(xué)研究的獨立品格，應(yīng)當(dāng)允許刑法學(xué)理論與現(xiàn)實立法實踐存在一定的活動空間，因而將其認(rèn)定為‘保安處分’在學(xué)理并無不當(dāng)?！保?7］(P85)但是，為肯認(rèn)刑事職業(yè)禁止的保安處分性，區(qū)分學(xué)理上的應(yīng)然刑事職業(yè)禁止與現(xiàn)實中的實然刑事職業(yè)禁止的做法，實屬人為地割裂刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)，背離當(dāng)前辨析刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)的初衷，超越對刑事職業(yè)禁止實在法規(guī)范的詮釋性范疇，業(yè)已進入建構(gòu)性的制度設(shè)計（完善）領(lǐng)域，誘致刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)辨析不必要的對立和分歧。此外，保安處分說持論者區(qū)分理論與實務(wù)兩個維度刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，實則說明其已認(rèn)識到證成刑事職業(yè)禁止的保安處分屬性缺乏刑法上的明文規(guī)定、缺乏語境適應(yīng)性，無疑變相承認(rèn)我國現(xiàn)行刑事制裁體系刑罰單軌制的總體特征，否則大可不必作出此種區(qū)分。

一直以來，新中國刑事立法均未采用“保安處分”的措辭，更未體系性地規(guī)定保安處分的具體種類、基本原則、適用情形以及宣告、變更、消滅、時效等執(zhí)行制度，這種立法特征實質(zhì)地證實我國現(xiàn)行刑法典單軌制裁體系的總體特征。在我國現(xiàn)行刑事制裁體系的具體語境中，沒有系統(tǒng)性保安處分制度的棲身之地，缺乏將刑事職業(yè)禁止歸入保安處分的制度空間。諸如刑法第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)等刑罰之外的零散性違法犯罪處置措施雖具備類似保安處分預(yù)防犯罪的客觀效果，但因在適用理念、原則、規(guī)則以及后果上均與域外純正的保安處分大相徑庭，不宜直接或者借著“隱形雙軌制”的轉(zhuǎn)換承認(rèn)其為保安處分，而應(yīng)將其歸入“散在性非刑罰方法”。

圖1 中國刑事制裁體系

所謂“散在性非刑罰方法”，意指刑法規(guī)定的適用于實施嚴(yán)重違法行為或者犯罪行為之人的刑罰外制裁處遇方法，系我國刑事制裁體系的特定語境中刑罰方法的對稱，用以統(tǒng)攝刑法規(guī)定的法定刑罰方法以外的所有制裁性、預(yù)防性、處遇性的措施、方法。其中，“散在性”主要就刑法對相關(guān)措施所處的規(guī)范位置而言，旨在區(qū)別于刑法第32條、第33條及第34條規(guī)定“刑罰方法”的體系性、封閉性；“非刑罰性”直指相關(guān)措施的實質(zhì)內(nèi)涵，是適用于實施嚴(yán)重違法犯罪行為但因刑法特殊規(guī)定而不能或無需判處刑罰之人的預(yù)防性、保護性的“刑罰替代措施”，如刑法第17條規(guī)定的“收容教養(yǎng)”、刑法第18條規(guī)定的適用于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病患者的“強制醫(yī)療”，刑法第37條規(guī)定的適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的“訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分”等“非刑處置措施”，以及適用于因承擔(dān)刑事責(zé)任判處刑罰之人的補足刑罰或者補強刑罰執(zhí)行的制裁性、預(yù)防性的“刑罰補強措施”。如刑法第35條規(guī)定的適用于犯罪外國人的“驅(qū)逐出境”，刑法第36條規(guī)定的因犯罪造成經(jīng)濟損失而應(yīng)判處的“賠償經(jīng)濟損失”，刑法第38條及第72條規(guī)定的適用于被判處管制或宣告緩刑者的“刑事禁止令”以及刑法第38條、第76條與第85條規(guī)定的對管制犯、緩刑犯和假釋犯適用的“社區(qū)矯正”。

“散在性非刑罰方法”的共性特征表現(xiàn)為：均不是因責(zé)任非難而施加于違法犯罪者，從而與以責(zé)任非難為實質(zhì)根據(jù)的刑罰明顯不同，并因內(nèi)含替代刑罰或者補足刑罰的實質(zhì)功能，而與法定刑罰方法共同構(gòu)筑我國“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制體系。辨析刑事職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事職業(yè)禁止的實在法規(guī)范，尋求刑事職業(yè)禁止在我國“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”特殊雙軌制體系的精準(zhǔn)定位，不宜脫離我國刑法的特定語境進行過于個性化的認(rèn)定。

四、現(xiàn)行刑事制裁體系中刑事職業(yè)禁止之定位

在我國特殊雙軌制的特定語境中，與刑罰并行的散在性非刑罰方法是否實質(zhì)等同于保安處分呢？保安處分論者給予肯定回答：“根據(jù)是否具有報應(yīng)功能與一般預(yù)防目的這一標(biāo)準(zhǔn)，所有刑事處遇措施要么是保安處分，要么是刑罰，不存在第三種可能性。除刑罰外，任何針對被告人自由、財產(chǎn)等權(quán)益的限制或剝奪，只要是由刑法規(guī)定并按照刑事審判程序適用的，都是保安處分。”［28］(P141)據(jù)此，當(dāng)然能夠推出刑事職業(yè)禁止屬于保安處分，但此種前提性主張本身極具片面性、迷惑性，甚至是誤導(dǎo)性，刑罰之外的散在性非刑罰方法并非都足以被認(rèn)定為保安處分，保安處分與刑罰不是非此即彼的平行對立關(guān)系。

一方面，從形式上看，在單軌制與雙軌制兩種不同制裁體系中，保安處分與刑罰的關(guān)系明顯不同。在單軌制體系中，依照刑法規(guī)定并按照刑事審判程序限制或剝奪公民法定權(quán)益的刑事處遇措施只能是刑罰，或者只能是保安處分，不可能刑罰與保安處分同時并列，否則，單軌制即并非單軌。退一步講，即便在雙軌制體系中，刑罰與保安處分屬于最主要的支柱性刑事制裁措施，但仍不能否認(rèn)刑罰與保安處分之外存在其他依刑法規(guī)定并按刑事審判程序剝奪或限制法定權(quán)益的制裁措施，即雙軌制可能并非僅僅“雙軌”。如德國刑法典被公認(rèn)為雙軌制的典范，其雙軌制體系也未能完全容納犯罪的法定后果：刑罰之外，還存在難以納入雙軌制的“附隨后果”。

另一方面，就實質(zhì)而言，刑罰與保安處分適用的積極根據(jù)表明二者不是非此即彼的二元對立關(guān)系。刑罰受罪責(zé)原則限制，行為人對過去實施犯罪行為負(fù)有報應(yīng)責(zé)任（非難可能性）是刑罰適用的唯一積極根據(jù)；如若行為人缺乏報應(yīng)責(zé)任，縱使其具有強烈的人身危險性，也不得科處刑罰。刑罰裁量雖然受行為人之人身危險性影響，但人身危險性只是在責(zé)任刑限額下影響預(yù)防刑的裁量，即人身危險性對刑罰裁量只起反向限制的消極作用，不能為抑制人身危險性而突破責(zé)任刑之上限?！耙詧髴?yīng)刑作為處斷刑的上限，預(yù)防刑在報應(yīng)刑所確定的區(qū)域內(nèi)對刑罰進行調(diào)節(jié)，但不能突破報應(yīng)刑所設(shè)定的上限?！保?9］(P136)保安處分不受罪責(zé)原則限制，不以行為人對過去的犯罪行為負(fù)有責(zé)任為必要，但要求行為人具有將來實施嚴(yán)重危害社會行為的人身危險性，即人身危險性是保安處分適用的唯一積極根據(jù)。然而，報應(yīng)責(zé)任與人身危險性并非二律背反關(guān)系：不以報應(yīng)責(zé)任為唯一積極根據(jù)不代表一定以人身危險性為唯一積極根據(jù)，二者能夠相互調(diào)和共同作為特定刑事制裁措施的積極根據(jù)。所以，按照是否以報應(yīng)責(zé)任為唯一積極根據(jù)，刑事制裁體系形成刑罰與非刑罰方法的二元對立，非刑罰方法是對刑罰強調(diào)報應(yīng)責(zé)任為唯一積極根據(jù)的反動。因保安處分在不以報應(yīng)責(zé)任為唯一積極根據(jù)的基礎(chǔ)上，還進一步要求以人身危險性為唯一積極根據(jù)，應(yīng)屬非刑罰方法的下位概念，無法涵蓋所有非刑罰方法。

事實上，保安處分說持論者為證成刑事職業(yè)禁止的保安處分性質(zhì)，將刑事職業(yè)禁止的適用依據(jù)單純解讀為人身危險性，認(rèn)為“從業(yè)禁止的實質(zhì)根據(jù)只是犯罪人的人身危險性”［30］(P142)，并將“犯罪情況”誤作為“預(yù)防再犯罪”的征表或判斷資料［28］（P145），試圖撇清與行為人過去實施職業(yè)犯罪所負(fù)罪責(zé)的關(guān)系。但這明顯違反刑事職業(yè)禁止的刑法規(guī)定，是持論者為堅持其保安處分的基本立場，有選擇性地解釋和提煉刑法規(guī)定，抵觸刑法解釋的一般規(guī)則。

刑法解釋必須受到罪刑法定原則的根本制約，而“罪刑法定原則的首要要求就是對刑法條文文義的遵循……刑法解釋必須基于刑法規(guī)范文本，這是從規(guī)范來源的合法性上來保證刑法解釋結(jié)論的正當(dāng)性”［31］(P80)。德國聯(lián)邦憲法法院論及刑法解釋的限制時強調(diào)，解釋刑法非但不得逾越可能文義之限制，還須在可能文義范圍內(nèi)遵守“刪除或去界限之禁止”，即“在解釋立法者描述可罰行為所使用的概念時，解釋的結(jié)果不得反而解除立法者所設(shè)定的可罰性界限。即使是在可能文義的界限內(nèi)，對于個別構(gòu)成要件要素之?dāng)U張解釋，不能使其完全消融在其他構(gòu)成要件要素里，導(dǎo)致在其他構(gòu)成要件要素實現(xiàn)時，此一構(gòu)成要件要素就必然跟著實現(xiàn)”［32］(P606)。從貫徹罪刑法定原則出發(fā)，對構(gòu)成要件要素的解釋自不能突破“刪除或去界限之限制”，但對刑事制裁措施適用依據(jù)的解釋又何嘗能例外呢？我國刑法第37條之一明文規(guī)定，人民法院宣告刑事職業(yè)禁止是“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，即“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪”乃彼此并列、互不代替的兩項適用依據(jù)。［33］(P147)其中“預(yù)防再犯罪”無疑直接表明適用刑事職業(yè)禁止對行為人之人身危險性的要求，若再將“犯罪情況”解釋為人身危險性，或?qū)ⅰ胺缸锴闆r”視作“預(yù)防再犯罪需要”（人身危險性）的判斷資料，使“犯罪情況”依附于“預(yù)防再犯罪”，勢必造成“犯罪情況”與“預(yù)防再犯罪”的同義反復(fù)，等同于刪除“犯罪情況”要素的限制，否定“犯罪情況”作為適用依據(jù)獨立且正當(dāng)?shù)膬r值。

五、堅持“散在性非刑罰方法說”的延伸價值

在我國刑法特定語境中，構(gòu)成刑事制裁體系封閉且周延系統(tǒng)的是散在性非刑罰方法與刑罰方法，而非保安處分與刑罰方法。保安處分與散在性非刑罰方法具有種屬之別，特定刑事制裁措施屬于非刑罰方法難以推出其為保安處分。相應(yīng)地，否定刑事職業(yè)禁止的刑罰性質(zhì)，也只意味刑事職業(yè)禁止屬于非刑罰方法，不能遽然肯認(rèn)其為保安處分。刑事職業(yè)禁止并非與責(zé)任報應(yīng)無關(guān)，而是以報應(yīng)責(zé)任以及人身危險性為積極適用依據(jù)，內(nèi)含對行為人過去濫用職業(yè)實施犯罪這一特殊行為手段或樣態(tài)所體現(xiàn)之行為無價值的責(zé)任非難，唯歸入刑罰與保安處分之外的“散在性非刑罰方法”，始能與我國刑罰單軌制體系的具體語境協(xié)調(diào)，并釋放出內(nèi)涵豐富的延伸價值。

（一）堅持散在性非刑罰方法說能夠回應(yīng)對非刑罰處置措施說的理論質(zhì)疑

刑事職業(yè)禁止法律性質(zhì)“五說論爭”中，刑罰方法論者與保安處分論者均質(zhì)疑非刑罰處置措施說以刑事職業(yè)禁止的刑法條文安排肯定其為非刑罰處置措施的說服力不強。［34］(P96)同時提出，刑事職業(yè)禁止與刑法第37條規(guī)定的非刑罰處置措施在適用對象上存在明顯區(qū)別，非刑罰處置措施適用對象為因犯罪情節(jié)輕微而被免予刑事處罰之人，而刑事職業(yè)禁止卻適用于職業(yè)犯罪的被判刑人。［6］（P36）散在性非刑罰方法說明確區(qū)分散在性非刑罰方法與非刑罰處置措施，用散在性非刑罰方法統(tǒng)合刑事職業(yè)禁止與非刑罰處置措施，無疑為刑事職業(yè)禁止在刑事制裁體系中供給充足的合法性依據(jù)，并直接回應(yīng)對非刑罰處置措施說的質(zhì)疑。

上述質(zhì)疑很大程度上源自“五說論爭”中非刑罰處置措施說確有混同刑事職業(yè)禁止與非刑罰處置措施的可能，使公眾誤認(rèn)為刑事職業(yè)禁止與刑法第37條規(guī)定的非刑罰處置措施乃相同的刑事制裁。根據(jù)散在性非刑罰方法說，“散在性非刑罰方法”乃囊括刑法規(guī)定的所有刑罰方法以外的制裁措施的集合性概念。在“散在性非刑罰方法”項下，刑事職業(yè)禁止與非刑罰處置措施系兩種不同但并列的刑事制裁措施，在適用理念、適用對象、適用規(guī)則及法律后果等方面相互區(qū)別，但二者作為承擔(dān)刑事責(zé)任的法定方式，形成彼此銜接的非刑罰方法體系：刑法第37條規(guī)定的非刑罰處置措施適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的場合，發(fā)揮著補充、代替刑罰的價值；刑事職業(yè)禁止則適用于對職業(yè)犯罪判處刑罰不足以完整實現(xiàn)對職業(yè)犯罪（行為無價值）報應(yīng)譴責(zé)或者刑罰執(zhí)行難以有效消除職業(yè)犯罪人人身危險性的情形，具有補強刑罰不足、鞏固刑罰效果的意義。前者為定罪免刑后的刑罰替代措施，后者為定罪判刑后的刑罰補足措施，互有分工、相得益彰。

（二）堅持散在性非刑罰方法說能夠激活我國既有非刑罰方法的司法適用

在國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化建設(shè)中，刑罰的犯罪治理價值及其局限性的理性認(rèn)知不斷深化，“對犯罪的減少來說，刑罰只有戰(zhàn)術(shù)上的意義，不具有戰(zhàn)略的意義……刑罰可以緩解社會矛盾，卻很難令人滿意地起到減少犯罪的作用”［35］(P62)。我國刑法立法向來積極貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，在夯實刑罰懲治機制的基礎(chǔ)上，注重區(qū)別對待不同犯罪、不同犯罪人，強調(diào)“嚴(yán)厲的刑罰無助于預(yù)防犯罪，寬緩的刑罰體系更有生命力”［36］(P105)，致力建構(gòu)多元化的刑事責(zé)任實現(xiàn)體系，堅持運用各種刑罰以外的科學(xué)方法補充或者鞏固刑罰，追求犯罪預(yù)防和控制的刑事政策價值取向。

刑事職業(yè)禁止雖非對既有非刑罰方法的直接修正，卻是對我國刑事制裁體系中散在性非刑罰方法的重大補充。其根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，剝奪職業(yè)犯罪人繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)的資格，屬于具有鮮明針對性和對應(yīng)性的刑事制裁方法，能夠有效預(yù)防犯罪人再犯職業(yè)犯罪。肯定刑事職業(yè)禁止屬于散在性非刑罰方法，無疑會極大地充實非刑罰方法體系的內(nèi)容，彌合既有非刑罰方法剝奪和限制再犯功能不足的缺陷。更為重要的是，長期以來，我國非刑罰方法的實踐效果難以令人滿意，存有被虛置的現(xiàn)實危險。賦予刑事職業(yè)禁止以散在性非刑罰方法性質(zhì)，借助刑事職業(yè)禁止的司法運用，提升非刑罰方法的司法適用率和存在感，推動人們意識到在對犯罪判處刑罰時可以根據(jù)案件情況和現(xiàn)實需要，附帶地適用各種散在性非刑罰方法，或者可以直接對符合要求的犯罪直接適用相應(yīng)的散在性非刑罰方法，從而激活被虛置的非刑罰方法。

（三）堅持散在性非刑罰方法說能夠為類似制裁措施刑法化方式提供示范

隨著對犯罪原因的深入挖掘和對犯罪規(guī)律的深刻把握，犯罪預(yù)防與犯罪治理的理念、政策、舉措等不斷實現(xiàn)創(chuàng)新和現(xiàn)代化，域外被證實行之有效的各種非刑罰方法，如社區(qū)矯正、刑事禁止令以及刑事職業(yè)禁止，已經(jīng)被正式納入我國刑事制裁體系。可以預(yù)見，在犯罪治理體系和治理能力現(xiàn)代化以及創(chuàng)新刑事立法理念的指引下，輕微犯罪刑事立法的不斷增加促成我國刑事制裁體系的輕緩化和多元化，將有更多的懲罰和預(yù)防犯罪的新方法、新舉措被我國刑事立法所接納。然而，刑事制裁體系出于保證刑罰種類和體系穩(wěn)定性的考慮，不宜輕易修改，如何科學(xué)安排這些措施的體系位置就成為考驗立法者智慧和立法技術(shù)成熟度的難題。在后續(xù)類似預(yù)防措施刑法化過程中，作為散在性非刑罰方法的刑事職業(yè)禁止無疑提供了明確思路和范式，即通過將類似預(yù)防犯罪的新措施納入散在非刑罰方法體系，根據(jù)新型制裁措施與刑法既有規(guī)定的親緣性，以“第X條之一”的形式規(guī)定為特定散在性非刑罰方法。如此，既能維護刑罰體系自身的封閉性和穩(wěn)定性，又能根據(jù)實踐需要吸納新型預(yù)防犯罪措施，釋放新型制裁措施在犯罪治理現(xiàn)代化中的價值，從而極大提升刑事制裁體系的開放性、科學(xué)性和有效性，可謂一舉兩得、兩全其美！