淺析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨國并購中的反壟斷規(guī)制問題

文/楊瀚濤，上海大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院

據(jù)調(diào)查顯示，2018年我國互聯(lián)網(wǎng)域名數(shù)達3848萬個，注冊網(wǎng)站533.3萬家。2018全年我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)完成收入9562億元，成長速度迅猛，行業(yè)增長強勁?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)是現(xiàn)階段國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的基本組成部分，其所處的平臺是以追求經(jīng)濟規(guī)模與多邊效應(yīng)等為目標(biāo)的多邊市場。而在跨國并購的舞臺上，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)時常因市場支配地位的認(rèn)定等反壟斷問題陷入困境。

1 反壟斷法律面對的國際環(huán)境

我國的反壟斷法律相較于歐美日出臺的時間晚，于2008年實施的《反壟斷法》共分為8章57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、法律責(zé)任和附則。雖然法律起步較晚，但我國反壟斷措施的出臺對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的保護和監(jiān)管起到了一定作用。近年，成熟的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在全球范圍搶占市場、尋求兼并。然而，其特殊的運營手段和迅速的并購活動也給傳統(tǒng)的反壟斷法律帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。尤其在跨國企業(yè)的擴張方面，不論是我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)兼并國外相關(guān)產(chǎn)業(yè)，還是國外的大型跨國電商等企業(yè)并購中國公司，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的許多并購都或多或少存在接受壟斷調(diào)查的嫌疑。再加之，美歐在反壟斷法律和措施的規(guī)制上比較完善，因而國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在進行跨國投資或并購活動時的權(quán)益受到侵害的風(fēng)險自然上升。其中包括阿里巴巴的螞蟻金服收購速匯金公司因美國安全調(diào)查為由而終止等。因此，我國的相關(guān)法律部門在面對不良跨國并購時如何積極制定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)的反壟斷約束，在國際商法的環(huán)境中又有哪些值得借鑒之處，這都將是需要探討的問題。

2 螞蟻金服海外收購案的始末

速匯金（MoneyGram）是一個快速匯款服務(wù)商，螞蟻金服一直繼續(xù)在全球擴張的腳步。出于對美洲金融市場獲取的戰(zhàn)略需要，螞蟻金服于2017年1月就提出合并協(xié)議，速匯金方面也已同意并簽署協(xié)議。但好景不長，在一年后，美國外國投資委員會并未通過此次項目，速匯金方面也隨即表示放棄并購的實施。而在此期間，美國外國投資委員會對螞蟻金服進行了反壟斷等相關(guān)法律調(diào)查，最后以國家安全為由拒絕了螞蟻金服的并購?fù)顿Y活動。之后，螞蟻金服又多次重新提交合并方案，但依舊沒有通過協(xié)議。

在案件的審批過程中，有關(guān)螞蟻金服的壟斷地位認(rèn)定十分模糊，尤其是反壟斷法律中對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位的界定出現(xiàn)各執(zhí)一詞的現(xiàn)象。美國外國投資委員會認(rèn)為，螞蟻金服的并購行為會幫助阿里巴巴集團獨占國際互聯(lián)網(wǎng)金融市場，并獲得支配且控制整個網(wǎng)絡(luò)金融環(huán)境的能力。而阿里巴巴方面則認(rèn)為美國市場仍舊存在大量金融同業(yè)競爭者，不構(gòu)成在相對市場當(dāng)中限制競爭。雙方最終以螞蟻金服威脅美國金融市場環(huán)境以及美國國家安全為由，停止協(xié)議的方式，結(jié)束了阿里巴巴在美洲大陸互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購計劃。

由此可見，反壟斷法律在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的濫用市場支配地位等議題沒能擁有清楚的界定，這既不利于投資者從事國際間跨國投資的活動，又讓國際商法的裁定難以具有權(quán)威性。

3 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的跨國壟斷勢頭

阿里旗下螞蟻金服收購美國速匯金（MoneyGram）失敗案例只是眾多互聯(lián)網(wǎng)跨國并購中的一個縮影，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨國界的擴張勢頭也正受到各國監(jiān)管部門的管理。而相對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，反壟斷法律對于傳統(tǒng)企業(yè)的要求比較明確。其中《反壟斷司法解釋》中就表明反壟斷執(zhí)行的個人實施制度，原告可以不經(jīng)過反壟斷部門對于壟斷行為的認(rèn)定而直接提出訴訟，以及對原告給予了減輕舉證責(zé)任和免除舉證責(zé)任的說明等等。這些規(guī)定對傳統(tǒng)跨國企業(yè)的壟斷限制起到了良好的效果，但是對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則有疏漏之處，不利于遏制壟斷力量，主要體現(xiàn)在對其濫用市場支配地位的管理方面。

3.1 互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為認(rèn)定的專業(yè)性

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多屬于新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)，涉足的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)大多具有高科技、快更新、不斷創(chuàng)新的特征。那么，在提出反壟斷訴訟的過程中，從原告到被告、由審理人員至反壟斷執(zhí)行調(diào)查單位都需要具有一定的科技知識背景，甚至相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的工作經(jīng)驗。例如，奇虎360訴騰訊QQ一案中，騰訊方聘請的是中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長，曾當(dāng)選中國互聯(lián)網(wǎng)十大“啟蒙人物”的姜奇平。可見，專業(yè)性認(rèn)定介入互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷調(diào)查的重要性。

3.2 相關(guān)市場的規(guī)定

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授吳滔也表示，依照國家反壟斷法，目前相關(guān)界定標(biāo)準(zhǔn)均只是原則性條款，在實際界定中，互聯(lián)網(wǎng)本身的特點是現(xiàn)有衡量標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確認(rèn)定的。從產(chǎn)品角度而言，互聯(lián)網(wǎng)跨國企業(yè)產(chǎn)品繁多，但又具有同一性。服務(wù)類產(chǎn)品與產(chǎn)品間難以通過簡單的需求替代法來劃分。而從行業(yè)發(fā)展格局的角度出發(fā)，企業(yè)間競爭的地域范圍和商品范圍劃分較為模糊，難以規(guī)定相關(guān)市場。

4 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位的界定

濫用市場支配地位是一個集團對企業(yè)可以左右產(chǎn)品、服務(wù)、價格等要素能力的描述，一旦構(gòu)成該行為則依據(jù)相關(guān)地區(qū)的反壟斷法律給予相應(yīng)懲罰。然而，跨國互聯(lián)網(wǎng)大企業(yè)其規(guī)模又不易確定，體量和行業(yè)壁壘的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定又不太健全。因此，濫用市場支配地位中的相對市場的界定更不易進行，界定的阻力主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

4.1 互聯(lián)網(wǎng)市場的鎖定效應(yīng)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)跟其他行業(yè)一樣，不同的消費者會對其不同的產(chǎn)品表現(xiàn)出差異化的偏好，消費者會根據(jù)自己的偏好而長期使用產(chǎn)品，在這里稱之為鎖定效應(yīng)。但是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中消費者的鎖定效應(yīng)會更明顯，甚至更強。因為在互聯(lián)網(wǎng)的消費環(huán)境中用戶不易轉(zhuǎn)化自己的偏好，去使用其他產(chǎn)品。例如，用戶長時間使用微信會產(chǎn)生依賴，而難以嘗試使用新的社交軟件。這樣就等同擴大了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在有效市場中的地位，潛移默化地提高了行業(yè)壁壘。

4.2 需求替代分析的難度

在全球的互聯(lián)網(wǎng)市場中，產(chǎn)品的種類繁多，相互之間的可替代行強，因此在界定相關(guān)市場時如何將所涉及的產(chǎn)品納入考察較為困難。2013年奇虎起訴騰訊濫用市場支配地位案的判決中就曾因需求替代的問題模糊界定了相關(guān)市場。在一審中粵高院認(rèn)為微博、QQ等社交產(chǎn)品屬于同一相對市場，具有相同的需求替代的效應(yīng)，而最高院則認(rèn)定一審判決錯誤，社交網(wǎng)站和微博不應(yīng)納入同一相關(guān)市場。

4.3 “就事論事”的判定方式

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)品角度考量市場范圍不夠全面，應(yīng)該引入交叉需求彈性考察市場。通過“就事論事”的方式去分析不正當(dāng)競爭的行為，立足需求分析應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)的特殊環(huán)境，“相對市場”這一概念似乎不是那么重要。注意互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)，將消費者對其產(chǎn)品的偏好納入企業(yè)市場支配地位的考量，更加實事求是的判斷企業(yè)市場地位是否對競爭者構(gòu)成威脅，甚至弱化相關(guān)市場的概念。

5 我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨國并購在反壟斷規(guī)制方面的建議

首先應(yīng)完善互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的國際審查規(guī)則。傳統(tǒng)的濫用市場支配地位、相關(guān)市場確定等規(guī)則不完全適用于互聯(lián)網(wǎng)跨國企業(yè)。其中對于濫用市場支配地位的審核范圍要相應(yīng)擴大，尤其加強對廣告投放等平臺資源壟斷行為的監(jiān)管。其次，做好反壟斷公共執(zhí)行與私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)工作。互聯(lián)網(wǎng)跨國并購?fù)殡S著社會公共效應(yīng)的擴散問題，需要加強反壟斷的執(zhí)行范圍和力度。我國的《反壟斷司法解釋》對于公共執(zhí)行和私人執(zhí)行的態(tài)度基本是相互獨立的?？墒窃诜磯艛鄨?zhí)行的過程中，兩種執(zhí)行方式可能會帶來收集證據(jù)、相對市場認(rèn)定依據(jù)等相異之處，這會給最終的裁決帶來困難。最后，從社會功能角度為反壟斷法律提高補充。我國的《反壟斷法》單一從經(jīng)濟角度出發(fā)，而缺少因壟斷而造成的社會影響和政治關(guān)注。協(xié)調(diào)社會整體因素，拓寬視野，加快我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國際上的跨越式發(fā)展進程。