基于儒家法思想研究專利開放許可制度*

薛 飛 鄧 偉

(1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作河南中心，河南 鄭州 450000；2.廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541006)

儒家法思想是一種倫理思想，非版權(quán)客體思想表達受制于文字，也非如商標客體標識直觀，它像專利技術(shù)解決技術(shù)難題，在尊重根本倫理的基礎(chǔ)上解決當(dāng)前的經(jīng)濟、法律、政治的困擾。儒家從來就主張積極入世，關(guān)心國計民生、關(guān)注社會現(xiàn)實[1]，儒家法思想在不斷詮釋以適應(yīng)社會的發(fā)展，儒家法思想與專利開放許可制度均期望促進社會發(fā)展，提高人民幸福，儒家法思想也將有益于專利開放許可制度。

一、基于儒家法思想研究專利開放許可構(gòu)建的正當(dāng)性

移植專利開放許可制度，動因是其制度能夠保護專利權(quán)人的合法權(quán)利，鼓勵專利技術(shù)實施，促進科技進步，下文將對此進行闡述，論證專利開放許可在儒家法思想中的正當(dāng)性。

(一)保護專利權(quán)人的合法權(quán)利

專利開放許可，相對于禁止他人實施權(quán)而言，是主動表明實施意愿的權(quán)利，能帶來積極的專利實施效果。

有“民貴君輕”、“天之立君，以為民也”等主張對人權(quán)的維護，但儒家倫理法主要是義務(wù)法。現(xiàn)代社會尊重人權(quán)，鼓勵行使權(quán)利；世界知識產(chǎn)權(quán)日如火如荼地宣傳專利權(quán)，幾千年儒家法思想的歷史性仍制約著權(quán)利的積極行使，尤其是專利權(quán)是禁止他人實施的權(quán)利。由于專利侵權(quán)的高技術(shù)性和極強的隱蔽性制約消極權(quán)利的行使。擴大積極權(quán)利的范圍有利于保護專利權(quán)人的合法權(quán)利，激發(fā)專利權(quán)人投身創(chuàng)造的熱情。

(二)鼓勵專利技術(shù)實施

專利行政部門公示專利開放許可的節(jié)點是專利權(quán)授予后，有利于推廣專利技術(shù)和彌補市場信息不對稱的問題，促進專利技術(shù)脫離象牙塔進入尋常商業(yè)活動中。

專利開放許可的行政核準公示并不干涉專利開放許可雙方合法的意思自治。專利行政部門公示行為，是行政公權(quán)推動專利技術(shù)許可私權(quán)的實施。行政公權(quán)以政府公示的方式強化專利權(quán)人許可的意愿，并約束專利權(quán)人在開放許可公示后又悔約的自由意志，以及時公示的方式引導(dǎo)許可人和被許可人盡早達成合意，以許可信息公示的方式促使專利許可數(shù)據(jù)傳播的正外部性，以集中許可專利權(quán)的公示方式提高專利交易公司的經(jīng)濟尋租空間，以此擴大專利技術(shù)的實施方式，以增加被許可人個體財富，繼而增加社會物質(zhì)福利。

(三)促進科技進步

專利開放許可公示包括被許可人的基本信息，對此分析后可獲知企業(yè)技術(shù)策略，必將促使競爭主體為強化企業(yè)競爭力而加大創(chuàng)新力度，從而帶動整個社會的科技進步。

儒家重教化，“人皆可為堯舜”擁有知識的人將是有德行的、自強不息的人，企業(yè)實體同樣如此。企業(yè)專利技術(shù)是以創(chuàng)新技術(shù)為研發(fā)對象，以研發(fā)主體的技術(shù)知識和經(jīng)驗的積累為勞動工具，在研發(fā)過程中彼此互動的精神結(jié)果，專利開放許可有助于相關(guān)企業(yè)獲取競爭對手企業(yè)的專利實施狀況，從而激流勇進改進技術(shù)，加快創(chuàng)新爭取權(quán)利。

二、儒家法思想對專利開放許可制度實施的積極作用

(一)儒家法實用思想是專利開放許可制度的現(xiàn)實理論基礎(chǔ)

儒家法思想追求實用，專利開放許可更是追求實用。與有形所有權(quán)變動相比，專利開放許可權(quán)具有特殊性。

1.公開方式的“節(jié)用”性。專利開放許可對象是私人不可控的具有社會性的思想，均采用核準公示原則，物權(quán)變動適用區(qū)分原則，公示不動產(chǎn)和交付動產(chǎn)，因為專利技術(shù)不可占有和無法現(xiàn)實交付，公示是最為節(jié)省成本的權(quán)利憑證，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，專利事務(wù)均采用數(shù)字方式，最大程度節(jié)省國家財政稅收，體現(xiàn)“節(jié)用”的要求。

2.申請主體的特權(quán)性。專利權(quán)的保護，并不是從成文法發(fā)展而來的，是從一系列紛繁復(fù)雜的特權(quán)、特許權(quán)、壟斷權(quán)等演化而來，到現(xiàn)在也沒有脫離特權(quán)的稱謂[2]，專利開放許可作為對專利權(quán)人合同簽訂自由的約束，是一種偏好社會商主體的“特權(quán)”。儒家倫理法具有世俗性，儒家主張重農(nóng)輕商，主張采取一些政策性的照顧措施扶持工商業(yè)，專利開放許可是國家為促進專利實施政策在專利法中的體現(xiàn)，是對干擾專利私權(quán)實施的“特權(quán)”。

(二)儒家中庸思想對專利開放許可制度的維護作用

專利開放許可制度是中庸思想的體現(xiàn)。中庸的基本含義是“和”，專利開放許可制度，就是在量的范圍內(nèi)，即尊重專利權(quán)人的專利實施權(quán)，又給專利權(quán)實施專利的意愿以助力。2018中國專利調(diào)查報告顯示，2015年至2018年期間，有效專利許可率逐年下降。專利權(quán)人、專利主管部門等相關(guān)方集思廣益欲提高專利技術(shù)的實施。

1.專利許可權(quán)是私權(quán)，不宜采用公權(quán)粗暴干預(yù)的方式?，F(xiàn)代專利權(quán)制度發(fā)展早期，英美德法等國專利法均要求實施專利權(quán)[3]，不實施或者不充分實施將導(dǎo)致專利權(quán)無效或者轉(zhuǎn)化為強制許可實施，1985年中國專利法第51條規(guī)定專利權(quán)人必須實施專利權(quán)。專利制度長期發(fā)展和演進后，現(xiàn)行有效的各國專利法一般不再將實施專利權(quán)規(guī)定為義務(wù)。

2.專利開放許可制度是對專利權(quán)許可實施的適當(dāng)調(diào)整。鑒于專利技術(shù)的社會公益性，特別是藥品或者藥物在解決人類疾病方面的不可或缺性，各國均規(guī)定專利權(quán)人不實施或者不充分實施情況下強制許可制度，我國專利法也有類似規(guī)定。強制許可決定由專利行政部門以行政公權(quán)方式做出，干擾了專利私許可的自由實施，專利開放許可制度是在專利權(quán)人自愿申請基礎(chǔ)上，由專利行政部門公示的事務(wù)性規(guī)定。專利開放許可制度是在推廣專利技術(shù)私權(quán)實施的量的范圍內(nèi)的進一步規(guī)定。

(三)儒商群體對專利開放許可制度實施的促進作用

中國“商”特點之一是“商”為儒商，是深受儒家思想影響的商主體，是“士魂商才”，儒商者，其為儒[4]，仁愛，誠信，濟世，儒商是實施專利開放許可的有利群體。

1.商主體在商業(yè)活動中合作的必要性。在商品經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)發(fā)達的背景下，技術(shù)分工越來越精細。即使是集團公司，同時兼顧設(shè)計、生產(chǎn)、銷售，在這三個領(lǐng)域又能研發(fā)出最先進技術(shù)的可能性很小，因此公司上下游縱向技術(shù)合作，競爭主體橫向技術(shù)合作都是不可避免的?；趯＠麢?quán)人自愿申請的專利開放許可制度，儒商求利求義，義利結(jié)合，合作程序會進展得更加融洽。

2.科技成果轉(zhuǎn)化中科研院校專利權(quán)人與商主體的互補性。我國可申請開放許可的專利數(shù)量是可觀的，WIPO世界知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)(2018年)統(tǒng)計中德法英美韓日等國家科研院校在2013-2015年申請的同族專利總量后顯示，中國排名第一浙江大學(xué)共8108項發(fā)明專利，韓國排名第一KOREA ELECTRONICS TELECOMM 共5180項，美國排名第一UNIVERSITY OF CALIFORNIA共2166項?？蒲性盒＠膶嵤┐蠖嘤善髽I(yè)承擔(dān)，中國儒商重視教育、投資基礎(chǔ)設(shè)施，如榮氏集團創(chuàng)辦紡織染工?？茖W(xué)校等。企業(yè)的科技難題與科研院校的技術(shù)攻克，科研院校的科技成果轉(zhuǎn)化需求與企業(yè)的科技發(fā)展具有完美的互補性。