侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性要件研究

邱瑩瑩

延邊大學(xué)，吉林 延吉 133002

一、違法性的概念

我國(guó)學(xué)者對(duì)違法性的定義眾說紛紜。比如，王澤鑒先生認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的違法性有廣狹二義。廣義上的違法性是指行為違背善良風(fēng)俗、違反保護(hù)他人為目的的法律、違反法律禁止性規(guī)定這三種類型；與廣義上的違法性相比，狹義上的違法性將違背善良風(fēng)俗排除在外，僅包括違反禁止性規(guī)定與違反保護(hù)他人之法律。再如，葉金強(qiáng)先生將違法性評(píng)價(jià)為行為人的行為對(duì)法定權(quán)益造成侵害。又如，史尚寬先生認(rèn)為對(duì)權(quán)利的侵害不僅僅是對(duì)法律禁止性規(guī)定的侵害，還包括對(duì)法定權(quán)利的侵害。由此可見，違法性是對(duì)行為人的行為在客觀階層上的評(píng)價(jià)，依據(jù)所保護(hù)的權(quán)益的對(duì)象、范圍的不同而具有不同的表現(xiàn)形式。

二、違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)結(jié)果違法說

結(jié)果違法說以加害行為造成法益侵害的結(jié)果來判斷行為具有違法性。該學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)在于比較直觀、易于理解。但在適用的范圍上有其局限性，如無法很好地適用于間接侵權(quán)的情形，并且受所保護(hù)的權(quán)利必須是法律明文規(guī)定的限制。

(二)行為違法說

該學(xué)說認(rèn)為判斷一個(gè)行為的違法性不應(yīng)只注重?fù)p害結(jié)果，還應(yīng)在判斷損害結(jié)果的基礎(chǔ)上，從行為自身上考察。也就是說，審查行為人是否盡到一般人的合理注意義務(wù)。倘若盡到了該義務(wù)，損害結(jié)果仍然不可避免地發(fā)生了，那么便不應(yīng)該認(rèn)為具有違法性。由此可見，行為違法說彌補(bǔ)了結(jié)果違法說在不作為侵權(quán)以及過失侵權(quán)等情形下的漏洞。

(三)折中說

折中說綜合了結(jié)果違法說和行為違法說，是在二者的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，充分發(fā)揮了二者的優(yōu)勢(shì)，避免了各自的弊端，揚(yáng)長(zhǎng)避短，更為合理。該學(xué)說認(rèn)為可以將侵權(quán)的案件進(jìn)行分類，從而適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。將結(jié)果違法說作為直接故意侵權(quán)案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而其他類型的侵權(quán)案件，如不作為侵權(quán)、間接侵權(quán)的情形下，則采用行為違法說的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、違法性與過錯(cuò)的區(qū)別

首先，違法性和過錯(cuò)分別屬于不同的范疇。違法性是屬于客觀范疇的，是通過行為表現(xiàn)出來的，具有客觀性，是對(duì)行為自身的客觀評(píng)價(jià)。而過錯(cuò)是屬于主觀范疇的，具有不確定性，是對(duì)行為人心理態(tài)度的判斷。如行為人明知自己的行為會(huì)給他人造成損害卻希望與放任結(jié)果的發(fā)生，亦或是應(yīng)當(dāng)預(yù)見但由于疏忽大意或者過于自信而沒有預(yù)見損害結(jié)果的發(fā)生，這些都是行為人主觀上有過錯(cuò)。

其次，違法性和過錯(cuò)在功能上各有各的側(cè)重點(diǎn)。

違法性更關(guān)注行為自身，因而側(cè)重于保護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。過錯(cuò)的存在則更傾向于保護(hù)個(gè)人自由，如以過錯(cuò)的大小來劃分責(zé)任承擔(dān)比例，避免行為人承擔(dān)過多不公平責(zé)任。

最后，違法性與過錯(cuò)判斷的難易不同。違法性關(guān)注的是行為是否與法律規(guī)定、公序良俗相違背。與過錯(cuò)相比，違法性對(duì)行為人行為的考量更加客觀。因?yàn)榉墒敲魑囊?guī)定的，而公序良俗在社會(huì)和人們的心中也都有一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此判斷起來較為容易。而過錯(cuò)是一種道德評(píng)判，關(guān)注的是行為人主觀上是否具有可歸責(zé)性、非難性，要綜合考慮行為人的意思能力、預(yù)見能力和心理狀態(tài)等因素進(jìn)行判斷。

可見，違法性與過錯(cuò)并不是等價(jià)關(guān)系。一個(gè)行為有過錯(cuò)可能并不違法，反之，一個(gè)行為違法也不一定有過錯(cuò)。違法性與過錯(cuò)也并不是相互吸收、包含的關(guān)系。例如當(dāng)沒有充分證據(jù)證明行為人有過錯(cuò)時(shí)，違法性便可以獨(dú)立地成為行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。

四、違法性構(gòu)成要件獨(dú)立的必要性與可行性

在我國(guó)，違法性要件的存在既擁有廣泛的理論基礎(chǔ)，又擁有充分的實(shí)踐基礎(chǔ)。一方面，在分析侵權(quán)責(zé)任時(shí)，違法性要件能夠?yàn)榫o急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)、受害人同意以及自助行為等違法阻卻事由提供充分的理論基礎(chǔ)。另一方面，在司法實(shí)踐中，違法性已經(jīng)得到認(rèn)可與運(yùn)用，有關(guān)司法解釋、單行法中均確定了侵權(quán)行為違法性的方式。如《民法通則》中環(huán)境污染致人損害責(zé)任的要件之一是違法國(guó)家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，以及最高院在《關(guān)于審理名譽(yù)案件若干問題的解答》中要求名譽(yù)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人行為的違法性進(jìn)行判斷。

五、結(jié)語

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是否應(yīng)當(dāng)包括違法性，歷來是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的話題，最后還形成了“三要件”與“四要件”之爭(zhēng)。而學(xué)者們對(duì)違法性的定義以及判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇，長(zhǎng)久以來也沒有統(tǒng)一的結(jié)論，甚至持過錯(cuò)吸收違法性觀點(diǎn)的學(xué)者也不在少數(shù)。但毋庸置疑的是，違法性要件的獨(dú)立不僅體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法理論精細(xì)化，還有利于所保護(hù)的民事權(quán)益和法益范圍的確定，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與社會(huì)秩序的平衡，為正當(dāng)化事由提供了合理的解釋。因此，將違法性納入侵權(quán)責(zé)任法的構(gòu)成要件不僅有助于完善我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法體系，還符合司法實(shí)踐的需要，是具有可行性與操作性的。