我國離婚損害賠償制度立法完善

馬 然

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070

婚姻家庭關(guān)系是我們生活中最普遍、最廣泛的社會關(guān)系，也是社會當(dāng)中離我們生活最近的法律關(guān)系之一。但是隨著社會的發(fā)展、文化之間的交流，中國傳統(tǒng)文化和西方文明之間的碰撞，使得中國婚姻家庭關(guān)系也產(chǎn)生了極大的變化。雖然我們都希望保護(hù)婚姻關(guān)系方面的法律能夠逐漸完善，但實(shí)際生活中的種種原因?qū)е铝朔芍贫仍诒Ｗo(hù)這一關(guān)系時(shí)有所顧慮，因此很多情形法律并未作相關(guān)規(guī)定。同時(shí)社會中大多數(shù)人認(rèn)為婚姻關(guān)系是個(gè)人和家庭自身的問題，因此在婚姻當(dāng)中許多普遍存在的違法行為，例如通奸、第三者、同居、重婚、家暴等等，受害人往往認(rèn)為是家丑而掩蓋，這種社會現(xiàn)實(shí)就使得婚姻關(guān)系更難以得到保護(hù)，同時(shí)更不利于婚姻家庭法律制度的進(jìn)步。我國的離婚損害賠償制度是一種在我國設(shè)立較晚的制度，歷史沿革并不長，雖然在一定程度上保護(hù)了婚姻關(guān)系當(dāng)中無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，但是仍然存在許多立法上和司法實(shí)踐中的問題。

一、離婚損害賠償制度立法現(xiàn)狀分析

2001年我國修改了1980年的《婚姻法》之后，在原有基礎(chǔ)上更大程度的保護(hù)了婚姻關(guān)系中雙方的各項(xiàng)權(quán)利，離婚損害賠償制度也是在這次修訂當(dāng)中以立法的方式確立。通過我們對于《婚姻法》第四十六條的分析，不難得出離婚損害賠償制度指的是有夫妻關(guān)系的兩方，在婚姻存續(xù)期間一方的行為侵害了另一方的合法權(quán)益如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等并導(dǎo)致離婚，因而過錯(cuò)方需要給予無過錯(cuò)方賠償金的民事法律制度。同時(shí)，該侵害行為也是導(dǎo)致夫妻二人離婚的直接原因，可以說在現(xiàn)有制度下離婚損害賠償制度的必要前提就是離婚。雖然該制度是一種離婚時(shí)才能實(shí)現(xiàn)對無過錯(cuò)方的保護(hù)，但這種制度的存在可以讓處于婚姻關(guān)系內(nèi)的人在有想法或準(zhǔn)備實(shí)行侵害行為的時(shí)候考慮到之后將會受到的法律制裁，因此可以在一定程度上穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，同時(shí)也完善了我國的婚姻法律制度。

我國離婚損害賠償制度主要規(guī)定于我國《婚姻法》和三個(gè)司法解釋當(dāng)中。在《婚姻法》第四十六條中規(guī)定了四種離婚損害的適用情形，這四種情形的規(guī)定也就是最初確立了我國的離婚損害賠償制度，彌補(bǔ)了我國之前在這部分法律制度上的漏洞，完善了我國的法律體系，保護(hù)了我國婚姻關(guān)系當(dāng)中處于弱勢地位的群體。

在《婚姻法》的法律規(guī)范之外則是在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的第二十八條到第三十條中對于離婚損害賠償?shù)姆秶?、主體、請求權(quán)的限定時(shí)間做出規(guī)定；《婚姻法解釋(二)》的第二十七條對于無過錯(cuò)方行使損害賠償請求權(quán)做出規(guī)定，這兩個(gè)司法解釋也使得我國離婚損害賠償制度在實(shí)際司法當(dāng)中具有較強(qiáng)的可操作性。而最新的《婚姻法解釋(三)》中的第九條和十七條也對離婚損害賠償制度在司法當(dāng)中的實(shí)際應(yīng)用做出了新的規(guī)定，如雙方都是過錯(cuò)方時(shí)、女方私自墮胎并不能請求離婚損害賠償。

以上就是我國離婚損害賠償制度現(xiàn)行法律的全部規(guī)定，從《婚姻法》最初確立該制度到隨后的三個(gè)司法解釋對于該制度在司法實(shí)踐中的補(bǔ)充形成了一個(gè)較為完整的離婚損害賠償救濟(jì)制度。

二、離婚損害賠償制度立法存在的問題

另外，由于我國的長期以來的社會現(xiàn)實(shí)，在我國的離婚損害賠償制度當(dāng)中我們可以看到其中所蘊(yùn)含的道德內(nèi)容，因此離婚損害賠償制度既有法律層面又有道德層面的內(nèi)容。首先，婚姻的自由即結(jié)婚和離婚自由才使得這個(gè)制度有存在的可能性。另外該制度尤其保障了離婚自由，比如在婚姻關(guān)系中一方存在經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位，為了保證自己的生活，不得不繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，而處于弱勢地位的一方往往是無過錯(cuò)方，所以該制度的設(shè)立可以在一定程度上解決這種問題；其次，從法律規(guī)定的這幾種情形都是在道德上也受到譴責(zé)的，因此如家暴、虐待、遺棄等等都是體現(xiàn)了在法律制度上對于道德規(guī)范的考慮；最后，在婚姻關(guān)系中往往女性一方處于弱勢地位，該制度的設(shè)立也可以更好地實(shí)現(xiàn)婚姻關(guān)系中的男女平等，同時(shí)也符合法律中公平、正義的法律價(jià)值。因此，該制度在《婚姻法》當(dāng)中體現(xiàn)了道德與法律的融合。

綜上，雖然我國已經(jīng)在法律上設(shè)立了離婚損害該賠償制度，但是我們可以看到該制度的法律規(guī)范不能稱得上完善，還有很多需要修改的地方。

三、我國離婚損害賠償制度立法建議

在對我國離婚損害賠償制度的立法進(jìn)行分析的同時(shí)，我們的確發(fā)現(xiàn)在我國離婚損害賠償制度當(dāng)中存在一定的問題。這些問題的根源還是來源于社會的多變復(fù)雜性和立法制度設(shè)計(jì)的缺失，因此我將其中的主要問題及立法建議總結(jié)如下：

(一)我國離婚損害賠償制度的適用情形

我國《婚姻法》現(xiàn)在只規(guī)定了四種關(guān)于離婚損害賠償制度的適用情形：一是重婚，二是有配偶者與他人同居，三是實(shí)施家庭暴力的，四是虐待或遺棄家庭成員。屬于以上四種情形導(dǎo)致離婚的才可以在離婚訴訟中提出離婚損害賠償?shù)恼埱?。但是隨著社會的發(fā)展，我們明顯感受到這四種情形其實(shí)已經(jīng)難以滿足現(xiàn)實(shí)情況的新變化，也無法涵蓋導(dǎo)致離婚而對無過錯(cuò)方造成損害的情形。所以，筆者認(rèn)為我國離婚損害賠償制度在適用情形范圍的規(guī)定上存在缺漏。

隨著社會的發(fā)展，會有很多新的變化和新的情形是我們不能預(yù)知的，生活中還有如通奸、吸毒、賭博等等情形導(dǎo)致的離婚都是對于無過錯(cuò)方造成了實(shí)際的損害，而不能適用離婚損害賠償制度的情形，因此我國該制度的適用情形必須予以擴(kuò)充。

現(xiàn)今社會如通奸、賣淫、賭博、吸毒等行為也常常是導(dǎo)致家庭中婚姻關(guān)系破裂的原因，這些情形對于另一方的損害并非小于現(xiàn)行法律所規(guī)定的這四項(xiàng)適用情形，之所以很多人認(rèn)為不應(yīng)該將這幾種情形加入到離婚損害賠償制度適用的情形當(dāng)中，主要有兩點(diǎn)原因：第一是他們認(rèn)為這些行為更多的屬于道德規(guī)范的內(nèi)容，不應(yīng)該提升到法律層面來進(jìn)行規(guī)范；第二是如吸毒、賭博等已經(jīng)由行政法或者刑法給予其相應(yīng)的處罰或刑罰，不宜再承擔(dān)因此產(chǎn)生的民事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，雖然這些行為已經(jīng)受到其他法律的制裁，但其導(dǎo)致的離婚對無過錯(cuò)方的侵害是不能無視的，刑法和行政法的制裁也并不能讓無過錯(cuò)方因離婚所受到的侵害得到相應(yīng)的物質(zhì)、精神補(bǔ)償，因此不能因此來免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

綜上，雖然通奸、賣淫等行為的侵害結(jié)果比起重婚、同居來說要輕，但是仍然屬于對于夫妻雙方互負(fù)忠誠義務(wù)的違反，而且只要這些行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的解除，就是對家庭的破壞，因此這些情況導(dǎo)致的離婚依舊對于無過錯(cuò)方的身心造成不可磨滅的傷害，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定，也不利于社會發(fā)展的穩(wěn)定。許多外國的立法都將通奸等行為作為離婚損害賠償制度的適用情形，這就更加確定了我國應(yīng)該將通奸、賣淫、賭博、吸毒等情形加入到法律制度當(dāng)中的未來發(fā)展方向。

而對于其中所存在的個(gè)人自由與社會秩序的價(jià)值沖突問題，筆者認(rèn)為可以先從自由的定義上分析。馬克思對于自由做出了較為準(zhǔn)確的判斷①，在法律規(guī)范中自由不取決于個(gè)別人的任意的性質(zhì)。因此在婚姻關(guān)系當(dāng)中，雖然要保護(hù)個(gè)人自由的權(quán)益，但是該權(quán)益也是應(yīng)當(dāng)受到法律所規(guī)范和限制的，一旦其中一方的行為越過了界限，就不屬于合法的行為和自由的范疇。以上所列舉的情形所導(dǎo)致的離婚已經(jīng)越過了正常的自由界限，破壞了婚姻家庭關(guān)系，違反了婚姻關(guān)系當(dāng)中應(yīng)履行的義務(wù)，婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定會造成了負(fù)面的社會性影響。另外，這些導(dǎo)致離婚的行為如果不列為離婚損害賠償?shù)倪m用情形，也不符合法的公平與正義的價(jià)值，既然法的價(jià)值是多元、多層次的，同時(shí)又起到對于人們行為指導(dǎo)、評價(jià)的作用，那么就不能單一考慮在婚姻關(guān)系中的個(gè)人自由，應(yīng)當(dāng)是綜合、全方面地進(jìn)行評判。

雖然將這這些情形加入到離婚損害賠償?shù)倪m用情形中可能會在一定程度上增加無過錯(cuò)方舉證困難的問題，但是我們不能因?yàn)檫@樣就將本身屬于導(dǎo)致離婚的重大侵害行為忽略，這些使得婚姻家庭關(guān)系破壞的行為就應(yīng)當(dāng)被列為損害賠償?shù)那樾沃唬@樣才能使得該制度與時(shí)俱進(jìn)，真正意義上保護(hù)好家庭婚姻關(guān)系。另外，在單一列舉的同時(shí)，對于適用情形也應(yīng)當(dāng)加入“其他重大過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的行為”來賦予這一制度在司法實(shí)踐當(dāng)中的彈性，讓法官通過自由裁量權(quán)來更好地實(shí)現(xiàn)這一制度的立法目的。

(二)我國離婚損害賠償制度的舉證責(zé)任分配

之所以離婚損害賠償案件中的舉證難度如此之大，關(guān)鍵在于證據(jù)的搜集和證據(jù)難以被人民法院所認(rèn)可，由于過錯(cuò)方的行為往往是隱蔽的，同時(shí)還可能利用自己在經(jīng)濟(jì)地位上的優(yōu)勢來進(jìn)行掩蓋，導(dǎo)致了無過錯(cuò)方在發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)行為上就存在一定的難度，因此其取證方式也多為跟蹤、偷拍、偷錄等來獲取證據(jù)，然而這些證據(jù)的合法性是不符合人民法院認(rèn)可證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的，因此一律采用“誰主張誰舉證”的原則來解決離婚損害賠償案件無疑又提高了無過錯(cuò)方的舉證難度。

為了解決舉證難度大的問題，筆者認(rèn)為可以采用一定條件下的過錯(cuò)推定原則，即在訴訟活動當(dāng)中，如果行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，那么過錯(cuò)方如果不能證明自己無過錯(cuò)，那么就推定過錯(cuò)方有過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任。換句話說，就是只有過錯(cuò)方在證明自己無過錯(cuò)或有法定抗辯事由時(shí)，才可以不承擔(dān)責(zé)任。如果在離婚損害賠償案件當(dāng)中適用該原則，就可以大幅度降低無過錯(cuò)方的舉證難度，更好保護(hù)婚姻關(guān)系。但是我們不難看出，雖然該原則的適用具有積極意義，但是可能會導(dǎo)致無過錯(cuò)方的濫用，因此必須使該原則在適用上有一定限制。該限制可以是無過錯(cuò)方必須在已經(jīng)基本證明過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為存在的情況下，如過錯(cuò)方做出過錯(cuò)行為的內(nèi)容、地點(diǎn)、時(shí)間以及周圍人的證言證詞、物證等等，這時(shí)由過錯(cuò)方來提供在當(dāng)時(shí)并未實(shí)行過錯(cuò)行為的證據(jù)。

另外，舉證責(zé)任倒置正是由于社會不斷發(fā)展，法律為適應(yīng)這種日新月異的社會現(xiàn)實(shí)而產(chǎn)生的，這種舉證責(zé)任分配模式的基礎(chǔ)是在本著公平、正義的法律精神下出于對弱者的保護(hù)而設(shè)定。正如我國學(xué)者所言，舉證責(zé)任倒置的價(jià)值主要在于：舉證責(zé)任倒置要從雙方舉證的難度、距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、收集證據(jù)的強(qiáng)弱等方面來考慮是否適用；能最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)，使得法院判決的基礎(chǔ)最接近于案件真實(shí)；有利于實(shí)體法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)，這與在沖突時(shí)保護(hù)弱者的利益的一般原則是相吻合的；同時(shí)要符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，舉證責(zé)任的分配直接影響到訴訟的過程與結(jié)果，而民事訴訟的主要時(shí)間也是耗費(fèi)在事實(shí)查明和證明活動上。因此，舉證責(zé)任倒置的價(jià)值取向與離婚損害賠償當(dāng)中的價(jià)值取向其實(shí)高度吻合，即都是本著公平正義的精神還原案件真實(shí)、保護(hù)弱者利益、降低訴訟成本。這些價(jià)值取向在我國的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》當(dāng)中的第四條已經(jīng)有所體現(xiàn)，都是通過舉證責(zé)任倒置來保護(hù)利益沖突中的弱者，那么在離婚損害賠償當(dāng)中，如果我們想更好的維護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)采用這種特殊的舉證責(zé)任分配模式。

綜上，這種舉證責(zé)任倒置的法理依據(jù)一方面是在證據(jù)法中其本身的價(jià)值取向和理論基礎(chǔ)，另一方面正是對于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)做了特殊責(zé)任說的理解，認(rèn)為其屬于婚姻法為保護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)利而做出的特殊規(guī)定，因此在舉證責(zé)任的分配上應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他的民事舉證責(zé)任分配原則，從而完善我國的離婚損害賠償制度。

(三)我國離婚損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)的確定

根據(jù)現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》則是在離婚損害賠償當(dāng)中涉及精神損害賠償部分所適用的。如果從該司法解釋的角度來確定賠償金額，其參照因素實(shí)際上很模糊，因此司法實(shí)踐當(dāng)中很難把握，相似案件的判決結(jié)果卻存在較大差距。在實(shí)際司法實(shí)踐當(dāng)中，停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉是最常見的精神損害賠償方式，當(dāng)然也有通過精神損害撫慰金來對所造成的侵害進(jìn)行補(bǔ)償。然而眾所周知，精神損害其實(shí)是一種無形的損害，因?yàn)槊總€(gè)人精神的損害其實(shí)是較難量化為具體的金額的，這就要求有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)由于司法實(shí)踐當(dāng)中彈性較大，法官的個(gè)人判斷、對案件的最后判斷具有很大的影響。

鑒于以上原因，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)以各個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)水平為主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)，輔助以其他內(nèi)容來制定一套完整的、成體系的離婚損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)。這套體系的運(yùn)行模式則是法官在根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平所制定的損害賠償金標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，同時(shí)考慮過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為、侵害結(jié)果、主觀態(tài)度、經(jīng)濟(jì)能力來決定損害賠償金額的具體數(shù)字。通過法律規(guī)定來減少在實(shí)際司法過程中相似案件判決結(jié)果相差甚多的情況，讓離婚損害賠償制度更好的保護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)利，彌補(bǔ)無過錯(cuò)方因離婚而遭受的損害，同時(shí)也不會因?yàn)椤巴覆煌小倍鴮?dǎo)致其受到更大的損害。

四、結(jié)束語

婚姻家庭關(guān)系和我們每個(gè)人聯(lián)系緊密，離婚損害賠償制度也是在婚姻法律關(guān)系當(dāng)中重要的一部分。我國現(xiàn)在的《婚姻法》對于離婚損害賠償制度的規(guī)定確實(shí)在一定程度上保護(hù)了婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的權(quán)利，雖然使得婚姻法的法律體系進(jìn)一步完善，但是在對離婚損害賠償制度的理解、認(rèn)定上，在司法實(shí)踐過程當(dāng)中賠償適用情形、舉證原則的適用、賠償金額確定等方面上仍然需要不斷完善，才能使得整個(gè)制度可以更好地保護(hù)婚姻關(guān)系并且解決司法實(shí)踐當(dāng)中存在的問題。

[ 注 釋 ]

①中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2006，1：167.