“黑白合同”的效力與結(jié)算

張中嶺 張小玉

山東中嶺律師事務(wù)所，山東 濟(jì)寧 272000

建筑業(yè)作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)得到了迅猛發(fā)展，為滿足保障建筑市場(chǎng)規(guī)范化、制度化建設(shè)的需要，我國(guó)自2000年1月1日起正式頒布實(shí)施了《招標(biāo)投標(biāo)法》，確立了招投標(biāo)制度在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的獨(dú)特地位，建筑領(lǐng)域而言，“黑白合同”就屬于一種嚴(yán)重違背《招標(biāo)投標(biāo)法》的情形，黑白合同作為建設(shè)工程領(lǐng)域的一種違法違規(guī)現(xiàn)象，其與合同的有效或無(wú)效并無(wú)直接的關(guān)系，既不能把“黑合同”與無(wú)效合同劃等號(hào)，也不能將“白合同”與有效合同劃等號(hào)。本文針對(duì)建設(shè)工程黑白合同的概念、類型、效力及結(jié)算依據(jù)做以下論述。

一、“黑白合同”的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)及類型

(一)“黑白合同”的概念

黑合同是指建設(shè)工程當(dāng)事人違反《招投標(biāo)法》規(guī)定，未經(jīng)招投標(biāo)手續(xù)，私下簽訂的施工合同。白合同是指建設(shè)工程當(dāng)事人按照《招投標(biāo)法》規(guī)定，依法進(jìn)行招投標(biāo)手續(xù)，中標(biāo)后依法向建設(shè)工程管理部門備案的施工合同。“黑白合同”又稱之為“陰陽(yáng)合同”，但是這兩種稱謂均不屬于專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)，而是基于建筑領(lǐng)域的實(shí)踐產(chǎn)生的一種通俗名稱。

關(guān)于“陰陽(yáng)合同”，實(shí)踐中，鑒于買賣雙方簽訂“陰陽(yáng)合同”的行為嚴(yán)重違反了中國(guó)稅收管理規(guī)定，有關(guān)部門查實(shí)后，如果屬于一般偷稅行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)給予罰款、拘留等行政處罰；如果偷稅數(shù)額較大、次數(shù)較多，則可能構(gòu)成犯罪。

(二)“黑白合同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)工程是判斷“黑白合同”的前提條件

首先在強(qiáng)制招標(biāo)范圍這一大前提內(nèi)，才有可能存在“黑白合同”的情形，而對(duì)于非強(qiáng)制招標(biāo)工程，即便存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的兩份合同甚至更多份合同，假設(shè)存在“備案合同”與“未備案合同”的情形下，則不屬于“黑白合同”的范疇，應(yīng)當(dāng)按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合簽訂時(shí)間、實(shí)際履行情況、是否屬于合同變更等情形具體判斷合同的效力。

2.是否經(jīng)過(guò)備案是判斷“黑白合同”的形式要件

從法律角度來(lái)講，區(qū)分“黑白合同”的核心要素在于合同是否經(jīng)過(guò)“備案”這一程序。若“黑合同”與“白合同”同時(shí)存在的，筆者認(rèn)為經(jīng)由備案的合同即為“白合同，與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不ー致的合同即稱之為“黑合同”。

3.實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否一致，是判斷“黑白合同”的核心要件

工程項(xiàng)目密切相關(guān)的核心內(nèi)容，在實(shí)踐中表現(xiàn)的形式一般指的是工程款的數(shù)額、工程款付款支付方式、工程的質(zhì)量，以及工程完成的工期等。筆者認(rèn)同，絕大部分的“黑白合同”是與工程款等有關(guān)聯(lián)。

(三)“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力與結(jié)算

1.“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)強(qiáng)制招標(biāo)的工程和非強(qiáng)制招投的工程的具體范圍進(jìn)行了界定，因此，對(duì)于強(qiáng)制招標(biāo)的工程項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)的形式進(jìn)行發(fā)包承包，否則所簽訂施工合同就會(huì)因此歸于無(wú)效。

未經(jīng)招標(biāo)便進(jìn)行發(fā)承包的情形，發(fā)包人與承包人簽訂施工合同，相互串通補(bǔ)辦投標(biāo)，甚至陪標(biāo)、圍標(biāo)，實(shí)施明招暗定的行為，中標(biāo)人再向投標(biāo)參與人支付一定的費(fèi)用，整個(gè)實(shí)施過(guò)程中規(guī)避了法律以及辦理的相應(yīng)的建設(shè)手續(xù)。

上述規(guī)定均屬于強(qiáng)制性效力規(guī)范，所以，“黑合同在先，白合同在后”的情形下，招標(biāo)人與中標(biāo)人已經(jīng)就工程的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判并達(dá)成了合意，這種情況無(wú)論是“黑合同”亦或是“白合同”都因?yàn)檫`反了上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)歸于無(wú)效。

2.“黑合同在先，白合同在后”情形下的工程結(jié)算

在結(jié)算依據(jù)中往往是“黑合同”在訂立的時(shí)候是不影響“白合同”的。筆者認(rèn)為“黑白合同”是兩個(gè)分歧版本的合同，但是又是同時(shí)存在、相輔相成的合同，簽訂“黑合同”與簽訂“白合同”的時(shí)候可以分不同狀況或者在不同情形下簽訂的。往往是先簽訂“白合同”，后簽訂“黑合同”。

3.施工合同“黑白合同的規(guī)則”的適用前提是黑白合同有效。在建設(shè)工程的招投標(biāo)的實(shí)踐中，發(fā)包人或承包人為了某種需要，在根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂中標(biāo)合同之后，常常會(huì)簽訂一份或多份與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同，這就是建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)的黑白合同現(xiàn)象。

二、結(jié)束語(yǔ)

隨著社會(huì)和建設(shè)工程的成長(zhǎng)，建設(shè)工程行業(yè)“黑白合同”的問(wèn)題越來(lái)越多，違法違規(guī)情形客觀上影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展，并由此導(dǎo)致了競(jìng)爭(zhēng)失衡、工程質(zhì)量、農(nóng)民工權(quán)益保薄等問(wèn)題，這些建筑業(yè)的頑疾亟待治理。合理運(yùn)用法律法規(guī)，對(duì)黑白合同的效力及原則加以明確界定，有利于凈化建筑市場(chǎng)環(huán)境，保證建筑市場(chǎng)公平公正的良好秩序。