關(guān)于私募基金備案與新三板相關(guān)業(yè)務(wù)的問題解析

華佳悅

上海市協(xié)力(無錫)律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

一、前言

2015年3月20日，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)發(fā)布了一個重要文件——《關(guān)于加強參與全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問答函》(簡稱“問答函”)，對中介機構(gòu)核查私募基金備案情況作出了具體要求，反映了股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對私募基金備案問題的監(jiān)管態(tài)度和監(jiān)管方向，筆者根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，針對新三板掛牌業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)、掛牌公司股票發(fā)行業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)以及上市公司并購重組業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，對私募基金備案的相關(guān)問題進行整理分析。

二、與規(guī)范私募基金備案相關(guān)的法律規(guī)定及解析

(一)新三板掛牌業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

根據(jù)問答函中的內(nèi)容，如果申請新三板掛牌公司或申請新三板掛牌公司的股東是私募投資基金或私募投資基金管理人的，主辦券商及律師需要核查其是否按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關(guān)法律規(guī)定進行了登記備案程序，并被要求分別在《推薦報告》、《法律意見書》中說明核查對象、核查方式、核查結(jié)果并發(fā)表意見。

由此可見，掛牌環(huán)節(jié)私募基金應(yīng)該遵守《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關(guān)法律規(guī)定，要求中介機構(gòu)核查并發(fā)表意見。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于掛牌環(huán)節(jié)私募基金備案事項的要求，是專項核查并發(fā)表專項意見。

(二)掛牌公司股票發(fā)行業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

根據(jù)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)2015年5月29日發(fā)布的《掛牌公司股票發(fā)行審查要點》，券商和律師需要審查對本次股票發(fā)行的認購對象或者掛牌公司現(xiàn)有的股東中是否存在私募投資基金或私募投資基金管理人情形的，程序進行另外說明：是否按照相關(guān)規(guī)定登記備案。

由此可見，上述規(guī)定明確股票發(fā)行環(huán)節(jié)私募基金應(yīng)該遵守《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關(guān)規(guī)定，要求中介機構(gòu)核查并發(fā)表意見。符合掛牌公司股票發(fā)行環(huán)節(jié)私募基金必須完成備案才能參與定增的限制條款。

(三)上市公司并購重組業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

2015年9月18日，證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》，規(guī)定上市公司并購重組中對私募投資基金備案的相關(guān)要求：

1.在資產(chǎn)重組的申請中，企業(yè)的獨立財務(wù)顧問及律所應(yīng)當(dāng)對本次重組是否涉及私募投資基金及其備案情況進行核查并發(fā)表專門意見；涉及私募投資基金的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在重組方案實施前完成相應(yīng)的備案程序。

2.在要約豁免的申請中，申請人是私募投資基金的，應(yīng)當(dāng)在被受理前完成相應(yīng)的備案程序。財務(wù)顧問、律所應(yīng)當(dāng)在《財務(wù)顧問報告》及《法律意見書》中對本次申請涉及的私募投資基金以及備案完成情況進行核查并發(fā)表專門意見。

筆者認為，證監(jiān)會明確規(guī)定了：在上市公司并購重組業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)核查企業(yè)私募投資基金備案的相關(guān)情況，并分別在《財務(wù)顧問報告》及《法律意見書》中對核查對象、核查方式、核查結(jié)果等進行專項說明。在企業(yè)完成上述備案程序后才能進行并購重組的后續(xù)事宜。

三、不同業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)參考案例

(一)新三板掛牌業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

1.重慶某種業(yè)股份有限公司(83**63)

《補充法律意見書》中明確載明：其公司現(xiàn)有股東中有兩個正在辦理私募基金備案。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)針對該答復(fù)未作第二輪反饋，公司提交第一輪反饋后即順利掛牌。

2.江蘇某顯示科技股份有限公司(83**54)

《補充法律意見書》中針對正在備案的私募基金股東補充回復(fù)：根據(jù)對公司法人股東的章程、投資協(xié)議或合伙協(xié)議的審查，以及法人股東的書面確認，兩個有限合伙企業(yè)為有限合伙制的私募投資基金，一個法人股東應(yīng)為公司制的私募投資基金。經(jīng)核查，其中一個有限合伙企業(yè)和一個公司已辦理私募基金備案手續(xù)。另外一個有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人已經(jīng)向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會提交私募基金管理人備案申請。根據(jù)中國證券投資金業(yè)協(xié)會的備案流程，執(zhí)行事務(wù)合伙人承諾，在管理人備案手續(xù)完成后即開始辦理該有限合伙企業(yè)的私募基金備案。

(二)新三板發(fā)行股票業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

1.某科技集團股份有限公司(83**49)

《股票發(fā)行之法律意見書》中載明：根據(jù)有限合伙企業(yè)股東提供的《私募投資基金證明》，及本所律師登陸中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官網(wǎng)進行查詢，該有限合伙企業(yè)、某新三板做市一期證券投資基金、某新三板多策略1號投資基金、某新三板1號基金、某新三板匯利基金均為私募基金，并均已按照私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關(guān)法規(guī)履行了私募基金備案程序。

2.天津某新材料股份有限公司(43**41)

《定向發(fā)行股票合法合規(guī)的補充法律意見書》中載明：在冊股東中有一個有限合伙企業(yè)屬于私募投資基金，截至目前為止尚未履行備案程序。該公司已通過發(fā)送郵件的方式書面通知其有限合伙企業(yè)股東盡快辦理私募基金備案程序。

(三)上市公司并購重組業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)

1.上海某信息科技股份有限公司(43**32)

《律師關(guān)于重大資產(chǎn)重組的法律意見書》中明確載明：上海某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為自然人施某、白某合資設(shè)立的有限公司，不存在募集設(shè)立的情形，其業(yè)務(wù)主要為移動通訊信息技術(shù)代理相關(guān)業(yè)務(wù)，經(jīng)營決策系根據(jù)《公司法》及其公司章程的規(guī)定由股東、執(zhí)行董事、監(jiān)事及經(jīng)理層進行決策，無基金管理人或基金托管人。據(jù)此，本所律師認為，上海某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不屬于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》規(guī)范的私募投資基金，不需要按照規(guī)定履行備案程序。

2.蘇州某激光股份有限公司(43**49)

《重大資產(chǎn)重組之法律意見書》中載明：其中一個有限合伙企業(yè)股東出具《非私募基金、私募基金管理人聲明》，該有限合伙企業(yè)是為實現(xiàn)員工股權(quán)激勵而設(shè)立的持股平臺。該有限合伙企業(yè)并非以公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立，亦非以投資活動為目的。該有限合伙企業(yè)不適用《私募基金管理監(jiān)督辦法》、《私募基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》所規(guī)定的私募基金備案登記手續(xù)，所以也不需要履行問答函中的相關(guān)備案流程。

四、結(jié)論

根據(jù)上述法律規(guī)定的整理分析并結(jié)合相關(guān)案例，筆者總結(jié)如下：

(一)在新三板掛牌業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于私募基金備案事項的要求，是專項核查并發(fā)表專項意見，如擬掛牌企業(yè)的股東存在尚未完成私募基金備案的情況，通過該私募基金出具承諾并采取有效措施(如向基金業(yè)協(xié)會遞交備案申請書等)確認正在辦理登記的方式，則不存在構(gòu)成影響掛牌的障礙。

(二)在發(fā)行股票業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，私募基金必須完成備案才能作為有適格的認購對象參與發(fā)行。

(三)在上市公司并購重組業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，私募基金必須完成備案才能進行并購重組。

綜上，私募基金在經(jīng)歷了兩年多的迅猛發(fā)展后，問題層出不窮，證監(jiān)會、股轉(zhuǎn)系統(tǒng)相繼出臺監(jiān)管政策來加大監(jiān)管力度，目的是讓私募基金管理逐步規(guī)范，由此可見，監(jiān)管部門在未來將會進一步要求中介機構(gòu)對私募基金的經(jīng)營范圍、高管團隊以及從業(yè)人員等各方面提高規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。