非法吸收公眾存款案件中犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

陳 勛 陳興聯(lián)

福建省福州市長樂區(qū)人民檢察院，福建 福州 350000

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪主要從吸收數(shù)額、存戶數(shù)、造成的損失數(shù)額三個(gè)方向來認(rèn)定，數(shù)額通常是認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵因素，但現(xiàn)階段我國法律對非吸案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定比較含糊，對如何認(rèn)定“資金全額”并無全面詮釋闡明，以致司法實(shí)踐中仍存在較多爭議與分歧，據(jù)此，本文著重于非法吸收公眾存款案件(下稱“非吸案件”)數(shù)額認(rèn)定問題，依據(jù)實(shí)踐中遇到的不同情形，對其認(rèn)定做一些研討和探究。

一、辦理非吸案件在犯罪數(shù)額上遇到的問題

(一)數(shù)額認(rèn)定存在現(xiàn)實(shí)困難

1.實(shí)際參與的被害人人數(shù)難以確定。部分被害人未及時(shí)發(fā)現(xiàn)被騙，導(dǎo)致投入的金額未被納入涉案數(shù)額；部分被害人心存僥幸，希望行為人繼續(xù)經(jīng)營以償還其損失，而主動(dòng)選擇不報(bào)案或撤案，給涉案數(shù)額的認(rèn)定帶來困難。

2.被害人實(shí)際損失數(shù)額存在爭議。被害人因本身的利益通常不會(huì)真實(shí)說明借款中利息、分紅等收益情況，造成了行為人供認(rèn)的犯罪數(shù)額和被害人所述不相同，無從以明確被害人真實(shí)受騙數(shù)額的角度來認(rèn)定具體犯罪數(shù)額。

3.案情復(fù)雜、收集、調(diào)查、固定取證難。非吸案件案情復(fù)雜，通常面臨著犯罪事實(shí)多、跨度長、數(shù)額大、人員多等一系列問題，需要調(diào)取的證人證言、書證數(shù)量龐大，需要履行的法律手續(xù)繁雜，有些被害人散落在全國各地，有些書證、賬務(wù)資料很難調(diào)取，兼有一些行為人有反偵查意思，造成偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證難，以致數(shù)額認(rèn)定面臨現(xiàn)實(shí)困難。

(二)數(shù)額認(rèn)定存在分歧

1.未報(bào)案的被害人，其集資款是否要認(rèn)定為犯罪數(shù)額，辦案員和被害人存在分歧。就檢察機(jī)關(guān)而言，若無被害人陳述，僅依據(jù)賬本、票據(jù)等書證認(rèn)定這部分?jǐn)?shù)額，缺少關(guān)鍵性證據(jù)。

2.已報(bào)案的被害人反映的集資數(shù)額與行為人所述不一，如部分行為人將未歸還的本金和利息作為借用本金數(shù)額出具借條給被害人，導(dǎo)致實(shí)際集資數(shù)額遠(yuǎn)低于借條金額。

3.因鑒定報(bào)告，導(dǎo)致檢辨雙方對數(shù)額認(rèn)定產(chǎn)生分歧。司法實(shí)踐中，該類型案件大多涉及金融、財(cái)稅等專業(yè)性領(lǐng)域，司法鑒定往往對該類型案件事實(shí)的確定起著至關(guān)重要的作用，但鑒定報(bào)告通常有多份，且鑒定結(jié)果通常也不一致，有的案件涉案公司做賬不規(guī)范、賬目丟失，導(dǎo)致犯罪數(shù)額無法進(jìn)行鑒定，有的案件未對利息提前扣除審計(jì)，未區(qū)分報(bào)案人和未報(bào)案人，導(dǎo)致認(rèn)定犯罪數(shù)額存在差異，進(jìn)而影響了案件認(rèn)定。

二、非吸案件涉及犯罪數(shù)額相關(guān)問題分析

非吸案件數(shù)額的認(rèn)定實(shí)踐中存在不同意見，客觀原因在于行為人向被害人支付收益、利息，導(dǎo)致部分被害人獲得的收益可能已超過其出資的本金，認(rèn)為該部分被害人并沒有實(shí)質(zhì)的損害。①因此，實(shí)踐中存在以下幾種非吸案件犯罪數(shù)額計(jì)算的觀點(diǎn)：一是以行為人累計(jì)吸收的總數(shù)額認(rèn)定，即認(rèn)為非法案件應(yīng)當(dāng)以累計(jì)吸收的總數(shù)額予以認(rèn)定。②該觀點(diǎn)忽略了在司法實(shí)務(wù)中可能存在續(xù)借等復(fù)雜情況，過分理想化，難以實(shí)現(xiàn)；二是以行為人實(shí)際所得數(shù)額認(rèn)定，即以行為人非法吸收的總數(shù)額，除去返還本息、回報(bào)以及投資損失后，實(shí)際非法獲取的數(shù)額予以認(rèn)定。③此觀點(diǎn)不能真實(shí)得知被害人的實(shí)際損失，其行為的真實(shí)社會(huì)危害程度無法知曉；三是以被害人的實(shí)際損失額認(rèn)定，行為人案發(fā)后，經(jīng)司法機(jī)關(guān)追償贓款最終實(shí)際造成被害人的損失數(shù)額予以認(rèn)定。④該觀點(diǎn)忽略本罪的客體是金融秩序；四是以被害人的實(shí)際支付數(shù)額認(rèn)定，該觀點(diǎn)忽視了對同一被害人重復(fù)吸收等復(fù)雜情形。認(rèn)定犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析：

(一)關(guān)于本金在犯罪數(shù)額中的認(rèn)定

依據(jù)《解釋》第3條規(guī)定：“案發(fā)前已歸還的數(shù)額作為量刑的情節(jié)予以考慮”。如浙江省嘉善縣人民法院[2013]嘉善刑初字第366號刑事判決書判決“關(guān)于被告人張某非法吸收公眾存款的數(shù)額，以被告人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”⑤

(二)關(guān)于利息在犯罪數(shù)額中的認(rèn)定

1.行為人在收到本金的同時(shí)，直接將約定利息支付給被害人，應(yīng)以實(shí)際收到的錢款數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。

圖5為卡箍類半環(huán)形薄壁鑄件的澆注系統(tǒng)方案[6]。蠟?zāi)Ｆ鹉：?，質(zhì)地較軟。為防止蠟?zāi)Ｗ冃卧谙灱显鲈O(shè)了工藝筋。該件底部兩端的熱節(jié)通過底部開內(nèi)澆口消除，但澆口橫截面太小引起了其他部位的縮松。其改進(jìn)方案為：仍是底部開澆口，通過開側(cè)澆口增大有效橫截面積并將2件合1件進(jìn)行組樹。

2.行為人在收到本金之前，先將利息支付給被害人。從表面上看，利息并沒有從本金中直接扣掉，但這其實(shí)是行為人為騙取更多投資的遮掩的手段，應(yīng)認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)扣除先行支付的利息。

3.行為人收取本金，已構(gòu)成犯罪既遂，事后支付利息，并不影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定，不應(yīng)扣除。

需要說明的是，在部分案件中出現(xiàn)以商鋪使用權(quán)、汽車、書畫、古董等作為利息進(jìn)行支付的情形，屬于以實(shí)物作為利息進(jìn)行支付，這種情形，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)是否應(yīng)當(dāng)扣除，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)物的價(jià)值大小而定。⑥實(shí)物價(jià)值明顯高于約定利息價(jià)值，不宜將利息從犯罪數(shù)額中扣除，若實(shí)物價(jià)值等同或接近于約定利息價(jià)值，應(yīng)根據(jù)利息支付時(shí)間來判斷是否應(yīng)扣除。

(三)關(guān)于續(xù)借行為在犯罪數(shù)額中的認(rèn)定

這種向同一被害人反復(fù)實(shí)施非法吸收資金的行為實(shí)質(zhì)上不會(huì)造成兩次以上的侵害，原則上不應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額，如豐縣人民法院[2015]豐刑初第0276號判決書判決“被告人李某、李某存款到期后支付約定利息，本金繼續(xù)借用，犯罪對象還是同一筆款項(xiàng)，犯罪數(shù)額沒有增加”⑦，但續(xù)借本金發(fā)生變化的，應(yīng)分別討論：

1.被害人增加金額續(xù)借的。如行為人始借金額為100萬元，借款逾期后，被害人沒有要求返還本金又借50萬元給行為人，如何認(rèn)定其犯罪數(shù)額是多少？在此，犯罪數(shù)額應(yīng)追加新增數(shù)額，即犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為150萬元。

2.被害人減少金額續(xù)借的。如行為人初借金額為100萬元，借款到期后，被害人要求返還50萬元，僅將剩下數(shù)額借給行為人，行為人的犯罪數(shù)額是多少？在此，初借金額的行為已經(jīng)既遂，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為100萬元。

需要說明的是，借款到期后，若行為人是以新的名義向被害人吸收資金的，應(yīng)將前后兩個(gè)集資協(xié)議中金額累計(jì)相加，由于行為人的犯罪行為指向的對象發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個(gè)完全不同的行為。

(四)關(guān)于復(fù)利在犯罪數(shù)額中的認(rèn)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)利可以認(rèn)定，緣由是被害人把利息出借給行為人，是行為人再一次吸收存款的行為，這種觀點(diǎn)值得商榷，根據(jù)最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百二十五條的規(guī)定，不予保護(hù)公民之間關(guān)于出借人把利息納入本金計(jì)算復(fù)利的借貸。利息不計(jì)入犯罪數(shù)額。

(五)關(guān)于共同犯罪的數(shù)額認(rèn)定

(六)關(guān)于被害人未報(bào)案犯罪數(shù)額的認(rèn)定

對于被害人未報(bào)案的，其集資款是否應(yīng)認(rèn)定，司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)是沒有被害人的報(bào)案和言詞證據(jù)，僅依據(jù)賬本、票據(jù)等書證認(rèn)定這部分?jǐn)?shù)額，將缺少關(guān)鍵性證據(jù)，因此不能認(rèn)定。

(七)涉及民事的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定

集資行為涉及判決、仲裁等情形的，雖經(jīng)民事審判程序確實(shí)，但卻無法阻卻刑事犯罪事實(shí)的認(rèn)定，即集資行為構(gòu)成犯罪，民事事實(shí)所涉及的數(shù)額也應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

(八)涉及抵押擔(dān)保的情況應(yīng)如何認(rèn)定

集資行為存在抵押擔(dān)保等情形的，其認(rèn)定重心仍舊是放在該行為是否屬于非法吸收公眾存款罪，若屬于，對應(yīng)的數(shù)額要納入犯罪數(shù)額。如湖北省高級人民法院(2015)鄂刑一終字第103號判決書判決“被告人黃某向馮某借款1000萬元前后還向他人多次借款，采用簽訂借款協(xié)議并加蓋亨發(fā)公司公章進(jìn)行擔(dān)保的形式，該筆借款的理由、款項(xiàng)的實(shí)際用途等也與其他躲避借款相同，因此黃某向馮某借款1000萬元的發(fā)了定性與其他樂死借款沒有本質(zhì)區(qū)別，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪”⑧。

三、完善非吸案件犯罪數(shù)額認(rèn)定的建議

(一)完善司法解釋、明確犯罪數(shù)額的認(rèn)定

2019年1月30日，兩高一部出臺(tái)了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》分別對“非法性”與犯罪數(shù)額等方面作出了新的規(guī)定，明確了同時(shí)向不特定對象吸收資金的，應(yīng)當(dāng)將向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金一并計(jì)入犯罪數(shù)額。

(二)運(yùn)用訴訟原理、解決程序方面的困難

犯罪數(shù)額認(rèn)定可以借鑒民事訴訟法的一些做法。在證據(jù)采信上，若證據(jù)間相互矛盾，可以采取優(yōu)勢證據(jù)原則，如被害人陳述的數(shù)額與嫌疑人供述不一致，但被害人陳述的數(shù)額與書證反映的數(shù)額接近，則采用被害人陳述；若多個(gè)證據(jù)證明力相當(dāng)，可以采取就低原則，如被害人和嫌疑供各持一致，無法判斷證據(jù)優(yōu)先時(shí)，可就低認(rèn)定犯罪數(shù)額。

(三)堅(jiān)持以證據(jù)為核心、構(gòu)建良性合作關(guān)系

目前在非吸案件辦理過程中，存在的最大難題是調(diào)查取證工作。司法機(jī)關(guān)之間必須要相互配合，形成合力，對疑難復(fù)雜的非吸類案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員提前介入做好引導(dǎo)偵查取證工作，幫助固定證據(jù)，保證案件的正確偵查方向與偵破進(jìn)度；對辦理過程中遇到的犯罪數(shù)額分歧、鑒定意見、取證程序等問題，公檢法可以召開聯(lián)席會(huì)議進(jìn)行座談，爭取達(dá)成共識(shí)，提高打擊的合力和效果，最終，確保偵查、起訴符合以審判為中心的要求。

[ 注 釋 ]

①羅燕梅.論非法集資類案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定[J].楚天法治，2017(2).

②陳富寬，主編.金融證券犯罪疑難問題解析[M].中國檢察出版社，2009.40.

③薛凱麟，主編.金融再犯罪研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2007：362.

④涂見科，胡建濤.非法委托理財(cái)?shù)纳孀飭栴}研究-以非法吸收公眾存款罪為認(rèn)定中心[J].中國刑事法雜志，2008(1)：37-39.

⑤中國裁判文書網(wǎng).

⑥羅燕梅.論非法集資類案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定[J].楚天法治，2017(2).

⑦中國裁判文書網(wǎng).

⑧中國法院裁判網(wǎng).