民事侵權(quán)視角下的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)路徑分析

董 通

北京盈科(武漢)律師事務(wù)所，湖北 武漢 430061

一、計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容

計(jì)算機(jī)軟件有法定的保護(hù)內(nèi)容，包括了計(jì)算機(jī)程序和文檔，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對軟件中的程序和文檔分別給出了明確定義，“程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。”[1]基于以上定義可以看出，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)內(nèi)容是組成軟件本身的代碼化或符號化的特定序列內(nèi)容，以及對該特定序列的說明性資料。上述特定序列內(nèi)容及說明性資料必須是軟件本身不可或缺的構(gòu)成部分，并不包括軟件運(yùn)行過程中僅被調(diào)用的并以數(shù)據(jù)化形式存在的其他作品，比如游戲軟件中的美術(shù)界面、音效等，這些被調(diào)用資源應(yīng)該屬于獨(dú)立的美術(shù)作品或音樂作品等。

二、計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方式

計(jì)算機(jī)軟件作為一種權(quán)利客體，可以通過不同的權(quán)利方式予以保護(hù)，最常見兩種保護(hù)路徑是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)，筆者將從保護(hù)范圍、侵權(quán)認(rèn)定方式、維權(quán)對象三個(gè)方面對兩種保護(hù)路徑加以闡述。

(一)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)

1.保護(hù)范圍

依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的保護(hù)客體是作品，任何具有獨(dú)創(chuàng)性并能夠被有形復(fù)制的軟件都可能成為著作權(quán)法所保護(hù)的作品。當(dāng)然，這里的獨(dú)創(chuàng)性是僅就軟件作品的表現(xiàn)形式而言的，并不涉及作品中所包含或反映的思想、信息和創(chuàng)作技法[2]。軟件著作權(quán)作品自創(chuàng)作完成之日起即享有著作權(quán)，著作權(quán)的保護(hù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第三條所載明的程序和文檔的內(nèi)容嚴(yán)格界定，具體包括目標(biāo)程序(代碼化指令序列)、源程序(符號化指令序列或者符號化語句序列)和文檔資料，同一計(jì)算機(jī)程序的目標(biāo)程序和源程序在法律意義上應(yīng)屬于同一作品，不會(huì)重復(fù)保護(hù)。而且，軟件著作權(quán)的保護(hù)內(nèi)容也要服從表達(dá)和思想二分法的主流劃分規(guī)則，即軟件作品的保護(hù)內(nèi)容僅限于有形的序列化表達(dá)，而不延及開發(fā)軟件的思想領(lǐng)域或是開發(fā)過程中的操作手法等。

2.侵權(quán)認(rèn)定方式

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)盡管屬于特殊的作品類型，但在侵權(quán)認(rèn)定方面，仍然應(yīng)遵循我國司法實(shí)踐中對于著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的一般原則，即“實(shí)質(zhì)相似+接觸可能性+排除合理解釋”的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)質(zhì)相似的判斷上，計(jì)算機(jī)軟件程序有著不同于一般作品的侵權(quán)比對方式。基于法律規(guī)定同一計(jì)算機(jī)程序的目標(biāo)程序和源程序?qū)儆谕蛔髌?，司法?shí)踐中的軟件權(quán)利人，可能會(huì)根據(jù)自身的舉證情況及被告的質(zhì)證意見，主張通過專業(yè)軟件工具(比如二進(jìn)制比對工具Bcompare軟件等)先行對比目標(biāo)程序，或是通過專業(yè)鑒定環(huán)節(jié)直接對比源程序代碼。雖然源程序代碼的比對結(jié)果對于侵權(quán)認(rèn)定更為直接，但并非唯一途徑。對于此類案件，原告通過自身能力幾乎不可能獲取被告方使用的源代碼并作為鑒定素材，基于這種舉證難的客觀情況，再加之鑒定周期長、費(fèi)用高，訴訟雙方有時(shí)會(huì)先進(jìn)行目標(biāo)程序的比對，在目標(biāo)程序達(dá)到實(shí)質(zhì)相似的情況下，被告又不能反證或作出合理解釋時(shí)，即可直接認(rèn)定兩款軟件程序構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。在解決了實(shí)質(zhì)相似的前提下，權(quán)利人如若再能證明侵權(quán)方擁有接觸該軟件作品的客觀條件，比如該軟件作品已經(jīng)向公眾發(fā)表、公開銷售或使用等情形，那么就必須由被告方來證明其所使用的軟件資料具有正規(guī)授權(quán)或采購渠道等合法來源，否則被告將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.維權(quán)對象

軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍是程序和文檔，一般均是以具體的軟件產(chǎn)品為載體，而產(chǎn)品的復(fù)制或發(fā)行者一般是以公司等主體形式存在，且產(chǎn)品一旦發(fā)行即推定他人存在接觸產(chǎn)品的條件，并非依賴于特定人員，所以軟件著作權(quán)的民事維權(quán)對象大多局限于公司等市場主體。在原告不能提供構(gòu)成共同侵權(quán)的直接證據(jù)的情況下，訴訟活動(dòng)以及判決效力很少約束到股東或高級管理人員等關(guān)聯(lián)自然人。

(二)商業(yè)秘密權(quán)

1.保護(hù)范圍

商業(yè)秘密權(quán)作為一種法定權(quán)利，有著嚴(yán)格的構(gòu)成要件，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！盵3]以上定義明確了商業(yè)秘密的成立必須符合秘密性、價(jià)值性、措施性三個(gè)構(gòu)成要件。某款軟件能夠作為技術(shù)性商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容，首先應(yīng)當(dāng)滿足“不為公眾所知悉”的秘密性要件，如果已經(jīng)向公眾公開，則不可能成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象，比如公開的用戶手冊等。但是對于軟件的源程序代碼，按照商業(yè)常識及經(jīng)驗(yàn)法則判斷，通常不會(huì)主動(dòng)對外公開。軟件程序一般屬于“創(chuàng)作人員利用自己的專業(yè)知識，設(shè)計(jì)算法、確定結(jié)構(gòu)，選擇一種或幾種最優(yōu)或最合適的高級程序設(shè)計(jì)語言，利用該語言的開發(fā)工具包所提供的語言環(huán)境和語法格式編制代碼，再利用工具包中自帶的翻譯程序?qū)⒁呀?jīng)編碼的源程序翻譯成目標(biāo)代碼，由計(jì)算機(jī)自動(dòng)識別和運(yùn)行?！盵4]而且，軟件程序多種多樣，相同功能以及相同運(yùn)營結(jié)果的軟件，可能會(huì)由完全不同的程序代碼編寫實(shí)現(xiàn)，而軟件編寫的內(nèi)容正是軟件作品所保護(hù)的表達(dá)部分。由此可見，軟件編程是軟件成品的關(guān)鍵工作環(huán)節(jié)，編寫完成的源程序代碼也屬于軟件產(chǎn)品核心價(jià)值部分，權(quán)利人對于想要保護(hù)的軟件產(chǎn)品對應(yīng)的源代碼絕不會(huì)主動(dòng)對外公開(開源性軟件除外)，源程序代碼也不會(huì)隨著產(chǎn)品銷售、版權(quán)登記等行為而公開，所以軟件程序及不公開的文檔資料系有可能屬于商業(yè)秘密的保護(hù)范疇。至于特定的軟件內(nèi)容是否具有商業(yè)價(jià)值，以及權(quán)利人是否采取了合理的保密措施，則應(yīng)根據(jù)具體情形具體分析，本文不作詳述。

2.侵權(quán)認(rèn)定方式

目前司法實(shí)踐中，對于商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定方式一般分為三個(gè)步驟：首先確定權(quán)利人主張的保護(hù)內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)秘密，然后就商業(yè)秘密部分與被控侵權(quán)資料是否構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)相同，即是否具有同一性作出判定，最后還需要權(quán)利人舉證證明被告方采取不正當(dāng)手段獲取上述商業(yè)秘密資料的事實(shí)。在司法實(shí)踐當(dāng)中，凡是原被告雙方對涉及前兩個(gè)步驟的事實(shí)問題存在爭議的，一般都需要通過專業(yè)第三方有資質(zhì)的鑒定結(jié)構(gòu)來解決，為審判人員提供裁判依據(jù)。如果進(jìn)入鑒定環(huán)節(jié)，對于鑒定范圍的固定也尤為重要。鑒定范圍應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人確有爭議且對案件裁判有影響的專門性的事實(shí)問題，法律問題不能進(jìn)行鑒定，因?yàn)?，法律問題的判斷是法官的職責(zé)，不能交由法官以外的人去判斷[5]。另外，原告欲直接達(dá)到“不正當(dāng)手段”的證明標(biāo)準(zhǔn)也是很難實(shí)現(xiàn)，往往是司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定滿足前兩項(xiàng)侵權(quán)構(gòu)成要件的前提下，先由原告證明被告方存在接觸商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)或可能性，比如崗位職責(zé)、就職或合作經(jīng)歷等，如被告不能證明其被控侵權(quán)內(nèi)容存在其他合法來源，則有可能被直接推定采取了法律禁止的不正當(dāng)手段。

3.維權(quán)對象

鑒于商業(yè)秘密保護(hù)所規(guī)制的對象是能夠接觸上述商業(yè)秘密的人員的行為，而非具體的軟件產(chǎn)品，即使涉及侵權(quán)產(chǎn)品，也僅是侵權(quán)結(jié)果的一種表象或是被作為初步證據(jù)使用。在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，未經(jīng)許可，任何獲取、披露或使用商業(yè)秘密的行為都將會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)，尤其是在審理“不正當(dāng)手段”的事實(shí)時(shí)，往往會(huì)牽涉到特定人員的某些行為，所以司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的被告方，基本都會(huì)同時(shí)出現(xiàn)公司、股東或高級管理人員等多種類型主體。

三、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)提示

通過簡單比較計(jì)算機(jī)軟件的兩種保護(hù)路徑，筆者結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對權(quán)利人保護(hù)軟件權(quán)益給予兩點(diǎn)提示：

(一)從權(quán)利保護(hù)角度來看，自軟件研發(fā)立項(xiàng)開始，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)針對軟件程序代碼本身以及相關(guān)的會(huì)議記錄、接觸人員等采取有針對性的保密措施，對創(chuàng)作過程中的階段性成果及最終軟件成品都應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請軟件著作權(quán)版權(quán)登記，并且保留好登記樣本的備份。如果軟件產(chǎn)品在應(yīng)用中進(jìn)行了升級換代或較大幅度的改動(dòng)，也應(yīng)重新申請著作權(quán)登記。只有做好日常的管理工作，增強(qiáng)保護(hù)意識，才能在日后發(fā)生的侵權(quán)糾紛中爭取到更大的主動(dòng)權(quán)。

(二)從維權(quán)角度分析，不同的侵權(quán)案件類型，應(yīng)當(dāng)是以商業(yè)秘密保護(hù)優(yōu)先，還是以著作權(quán)保護(hù)為主，并無固定的選擇標(biāo)準(zhǔn)。鑒于二者適用的部門法不同，對于不同保護(hù)路徑的選擇，可能還會(huì)涉及管轄機(jī)關(guān)、舉證方式、損失界定、對方抗辯空間以及能否追究刑事責(zé)任等不同的考量因素。當(dāng)侵權(quán)事件發(fā)生后，只有經(jīng)過充分、縝密的前期論證，做到知己知彼、因案施策，才能最終確定切實(shí)有效的保護(hù)路徑。

(三)同時(shí)也應(yīng)注意，圍繞軟件周邊的作品內(nèi)容不僅是程序和文檔，可能還會(huì)存在軟件界面、音效、特有名稱等不同類型的智力成果，都可能存在保護(hù)的必要。