上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)對海南自貿(mào)區(qū)建設(shè)的啟示

戴為卿

三亞學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，海南 三亞 572022

一、上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展現(xiàn)狀

(一)上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)情況

2013年，國務(wù)院正式批準(zhǔn)設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，作為改革開放以來新中國第一個自貿(mào)區(qū)，其面積涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)、上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)四個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)，總面積達(dá)28平方公里。經(jīng)過兩年的建設(shè)國務(wù)院又于2015年批準(zhǔn)上海自貿(mào)區(qū)擴(kuò)區(qū)方案，上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施范圍將擴(kuò)展至120平方公里，即28平方公里的保稅區(qū)片區(qū)和92平方公里的陸家嘴金融片區(qū)、金橋開發(fā)片區(qū)和張江高科技片區(qū)。面積擴(kuò)大后的上海自貿(mào)區(qū)初步取得良好成績，因此國務(wù)院于2017年出臺《全面深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案》，上海自貿(mào)區(qū)自此進(jìn)入新一輪的改革。按照新階段改革方案的要求，上海自貿(mào)區(qū)仍將繼續(xù)立于中國自貿(mào)區(qū)領(lǐng)先龍頭地位，不斷發(fā)展，不斷創(chuàng)新試點(diǎn)，先行先試，逐步發(fā)展成營商環(huán)境自由、貿(mào)易自由、監(jiān)管高效的新中國自貿(mào)區(qū)。

(二)上海自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新制度取得的成效

經(jīng)過近六年的建設(shè)，上海自貿(mào)區(qū)取得了較為明顯的成效，形成了一系列可以復(fù)制推廣的寶貴經(jīng)驗(yàn)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，通過負(fù)面清單管理模式，積極探索開放的新模式。負(fù)面清單管理對我國而言，是一種全新的投資管理模式，因此需要經(jīng)過不斷探索，不斷修改。經(jīng)過近六年的時間，上海自貿(mào)區(qū)可謂對負(fù)面清單這種全新的管理模式進(jìn)行了細(xì)致的探索和三次全方位的系統(tǒng)調(diào)整，逐步完善直至向國際高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則抵近，大幅度地簡化了企業(yè)在自貿(mào)區(qū)的投資審批事項，減少了繁瑣的登記流程，最終在根本上提高了企業(yè)投資管理效率。

第二，由點(diǎn)至面逐步放開，積極探索選擇最優(yōu)的開放路徑。上海自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中始終堅持將開放力度與國家戰(zhàn)略施行的開放程度相統(tǒng)一，遵循循序漸進(jìn)原則，將國家安全放在發(fā)展第一位，使開放的相關(guān)舉措能夠在國家戰(zhàn)略及政策許可范圍內(nèi)最大限度的得以開展。

第三，擴(kuò)大開放與事中事后監(jiān)管體制相統(tǒng)一。與負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的，就是建立事中事后的監(jiān)管體系，二者相輔相成，缺一不可。事中事后監(jiān)管制度是對負(fù)面清單管理模式所帶來的市場準(zhǔn)入放松后的對應(yīng)監(jiān)管，是保證市場能夠繼續(xù)運(yùn)行、不斷發(fā)展的有力推手。上海自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中始終堅持事中事后監(jiān)管制度和負(fù)面清單的準(zhǔn)入條件相統(tǒng)一的發(fā)展模式。最終形成了關(guān)于安全監(jiān)管、反壟斷監(jiān)管、社會信用體系、企業(yè)年度報告公示、信息共享與綜合執(zhí)法、社會力量參與市場監(jiān)督這六項可以在全國推廣的事中事后監(jiān)管制度。

二、上海自貿(mào)區(qū)文件對海南自貿(mào)區(qū)立法的啟示

(一)上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有資料文件

從上海自貿(mào)區(qū)醞釀籌辦和運(yùn)作掛牌的幾年時間里，國家和上海各級層面已經(jīng)先后為自貿(mào)區(qū)制定實(shí)施了100多部法律、規(guī)章和政策規(guī)范文件，涵蓋了自貿(mào)區(qū)改革試驗(yàn)的各個領(lǐng)域。①現(xiàn)將其中比較有代表性的法律規(guī)范整理如下：

1.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案

總體方案對上海自貿(mào)區(qū)提出了總體要求，旨在通過自貿(mào)區(qū)加快我國在新時期政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進(jìn)貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)的重要使命，促進(jìn)國家戰(zhàn)略完成。從總體上提出上海自貿(mào)區(qū)的主要任務(wù)在于加快政府職能轉(zhuǎn)變、擴(kuò)大開放投資領(lǐng)域、推進(jìn)貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、深化金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新和完善法制領(lǐng)域的制度保障、創(chuàng)新監(jiān)管服務(wù)模式和探索與試驗(yàn)區(qū)相配套的稅收政策。

2.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法

管理辦法中規(guī)定了上海自貿(mào)區(qū)管理委員會的相關(guān)職責(zé)，包括管委會承擔(dān)的行政審批事項、承擔(dān)的具體管理事務(wù)和綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)集中行使的行政處罰權(quán)。并從自貿(mào)區(qū)的投資管理、貿(mào)易發(fā)展和便利化、金融創(chuàng)新與風(fēng)險防范和綜合管理與服務(wù)等幾個方面提出了進(jìn)一步的總體要求。

3.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資項目備案管理辦法

上海市政府出臺的境外投資項目備案管理辦法中規(guī)定了項目備案程序、可變更備案的情形、項目備案的效力及監(jiān)督管理和法律責(zé)任。

4.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)

負(fù)面清單經(jīng)過四次修改形成了針對農(nóng)林牧漁業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)、電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)、信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)、水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)、教育、衛(wèi)生和社會工作、文化、體育和娛樂業(yè)等門類及相關(guān)大類和中類。

(二)海南自貿(mào)區(qū)可借鑒的法律規(guī)范

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議上，大會表決批準(zhǔn)了海南代表團(tuán)提出的建議，將對海南自由貿(mào)易港的立法提上議程。海南自貿(mào)區(qū)作為十二個自貿(mào)區(qū)中唯一一個獲批國家層面立法的自貿(mào)區(qū)，由此可以看出國家戰(zhàn)略對海南寄予的厚望。

法治保障是自貿(mào)區(qū)深化改革的前提基礎(chǔ)，良好的法制環(huán)境是自貿(mào)區(qū)健康平穩(wěn)運(yùn)行的根基。海南作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)，還應(yīng)該充分利用海南特區(qū)立法權(quán)，制定海南自貿(mào)區(qū)(港)配套法令法規(guī)。利用立法權(quán)，可以獲得最大的自主權(quán)。公開透明的法令法規(guī)還有利于提高外資和中資企業(yè)經(jīng)營安全系數(shù)，減少企業(yè)的投資風(fēng)險，降低經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，更有利于增加投資者信心。海南要建設(shè)自貿(mào)區(qū)，并逐步探索建立中國特色自由貿(mào)易港應(yīng)著力打通立法這個關(guān)節(jié)，特別要發(fā)揮好海南特區(qū)立法權(quán)的優(yōu)勢，在法制框架內(nèi)深化改革開放，為自貿(mào)區(qū)提供強(qiáng)有力的法治保障。

海南省可以通過認(rèn)真梳理需調(diào)整法律、行政法規(guī)的具體條款內(nèi)容，列出清單，再通過對上海自貿(mào)區(qū)法律規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)復(fù)制，積極爭取并行使好國家賦予海南更大的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，對海南自貿(mào)區(qū)配套法律予以立法。可借鑒上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于負(fù)面清單管理模式、社會信用體系應(yīng)用、信息共享與服務(wù)平臺應(yīng)用、綜合執(zhí)法體系、社會力量參與市場監(jiān)督方面、企業(yè)年度報告公示和經(jīng)營異常目錄、建立國家安全審查與反壟斷協(xié)助工作機(jī)制、產(chǎn)業(yè)預(yù)警制度、信息公開制度創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新體制機(jī)制改革、進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)業(yè)領(lǐng)域開放、外商投資和境外投資管理制度改革、商事登記與企業(yè)準(zhǔn)入、海關(guān)特殊區(qū)域“一線放開”“二線安全高效管住”、國際貿(mào)易單一窗口建設(shè)和金融制度創(chuàng)新改革等方面的先進(jìn)法律規(guī)范。

三、上海自貿(mào)區(qū)先進(jìn)制度對海南自貿(mào)區(qū)建設(shè)的啟示

(一)負(fù)面清單管理模式

負(fù)面清單制度體現(xiàn)的是“法無禁止即自由”的法治理念，主要應(yīng)用于市場準(zhǔn)入和外商投資這兩個方面。我國負(fù)面清單積極與國際規(guī)則接軌，采用《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》劃分不同門類。上海自貿(mào)區(qū)在2013年編制發(fā)布了首份負(fù)面清單，涉及國民經(jīng)濟(jì)18個行業(yè)分類、1069個小類，列明了190項特別管理措施，開放度超過80%。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)先后于2014年、2015年和2017年編制和發(fā)布了修訂版負(fù)面清單。②

海南可借鑒上海自貿(mào)區(qū)三次修改負(fù)面清單形成的經(jīng)驗(yàn)形成國際上通行的“自上而下”的負(fù)面清單列舉方法，通過準(zhǔn)確的文字描述，全面梳理有關(guān)外商投資的法律法規(guī)，明確披露負(fù)面清單不符措施所屬行業(yè)、行業(yè)分類、法律依據(jù)和具體限制內(nèi)容，詳細(xì)描述具體限制性要求，使負(fù)面清單更簡單易懂實(shí)操性強(qiáng)。除此之外，還應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況定期調(diào)整、優(yōu)化負(fù)面清單，積極考慮到新興行業(yè)出現(xiàn)將會帶來的行業(yè)變化，不斷適時調(diào)整負(fù)面清單，是海南自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單將來逐步完善優(yōu)化需要注意的重要方面。

(二)事中事后監(jiān)管制度

隨著負(fù)面清單管理模式的建立，對負(fù)面清單以外沒有涉及的領(lǐng)域，需要遵循內(nèi)外資一致的原則，實(shí)現(xiàn)外商投資項目從曾經(jīng)的核準(zhǔn)制向備案制的轉(zhuǎn)變，外商投資企業(yè)合同章程也由審批向備案管理轉(zhuǎn)變。這就要求政府相關(guān)部門對內(nèi)外資企業(yè)的管理方式由原先的事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變。因此，負(fù)面清單管理模式與事中事后監(jiān)管制度相輔相成，缺一不可。

事中事后監(jiān)管制度主要是指對社會信用體系、信息共享和綜合執(zhí)法制度，以及各部門的專業(yè)監(jiān)管制度。事前審批和事中事后監(jiān)管都是市場監(jiān)管體系的組成部分，都是監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行法定職責(zé)的體現(xiàn)。一方面，事后監(jiān)管制度可以保障事前審批的相關(guān)限制條件的實(shí)施；另一方面，事前審批事項的高質(zhì)量和高標(biāo)準(zhǔn)也能減少事中事后的繁瑣監(jiān)管程序。

隨著《外商投資法》2019年的頒布，海南在事中事后監(jiān)管中應(yīng)注意與新法的結(jié)合，并結(jié)合上海自貿(mào)區(qū)在施行負(fù)面清單管理模式與事中事后監(jiān)管制度的經(jīng)驗(yàn)，考慮海南自貿(mào)區(qū)當(dāng)前存在的問題以及自貿(mào)區(qū)發(fā)展的方向制定出適合本地的負(fù)面清單與事中事后監(jiān)管制度。

(三)投資貿(mào)易便利化

上海自貿(mào)區(qū)形成的可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗(yàn)不僅體現(xiàn)在貿(mào)易方面，還體現(xiàn)在金融改革、金融創(chuàng)新、投資和商事制度這幾個方面。其中，可以看出外匯管理制度的改革對貿(mào)易便利化的強(qiáng)力推動作用。相應(yīng)的貿(mào)易、投資、金融行業(yè)要想取得更自由的發(fā)展環(huán)境，就需要對政府在治理能力和風(fēng)控監(jiān)管方面提出更高的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要政府通過對自身改革進(jìn)一步的深化，使政府在簡政放權(quán)、優(yōu)化組織架構(gòu)和提高辦事透明度上逐步加快政府職能轉(zhuǎn)變的步伐。

上海自貿(mào)區(qū)還積極開展符合國際慣例的單一窗口管理模式，使企業(yè)在設(shè)立、企業(yè)工商變更、統(tǒng)計登記、報關(guān)報檢單位備案登記等方面采用單一窗口模式。不斷實(shí)現(xiàn)口岸管理相關(guān)部門信息互換、監(jiān)管互認(rèn)和執(zhí)法互助。③

海南自貿(mào)區(qū)可以借鑒上海自貿(mào)區(qū)形成的外商投資廣告企業(yè)備案制、涉稅事項網(wǎng)上審批備案、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)備案管理等創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)，并充分結(jié)合海南自貿(mào)區(qū)的發(fā)展定位形成相關(guān)的創(chuàng)新制度。

[ 注 釋 ]

①《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)指引》編委會.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)指引(續(xù))[M].上海交通大學(xué)出版社，2014.

②沈開艷，周奇.自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)與中國經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新轉(zhuǎn)型發(fā)展[M].上海社會科學(xué)院出版社，2016.

③林雄.中國自貿(mào)區(qū)建設(shè)與國際經(jīng)驗(yàn)[M].中山大學(xué)出版社，2016.