App平臺運營商商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)

左清艷

山東女子學(xué)院，山東 濟南 250000

一、問題的提起

原告商標(biāo)權(quán)人甲公司于2007年5月創(chuàng)建內(nèi)容多達20個類別的綜合性電子商務(wù)平臺，其在2014年初又設(shè)計和開發(fā)了名稱為“某為網(wǎng)”App移動應(yīng)用程序。自2012年起，甲公司已經(jīng)申請并獲得3個“某為網(wǎng)”的注冊商標(biāo)，核定注冊的類別涵蓋商品和服務(wù)分類表的第35類、第38類和第42類。自從2014年4月16日起，甲公司多次向App平臺運營商乙申請注冊上架自己開發(fā)的名為“某為網(wǎng)”移動應(yīng)用程序，其已經(jīng)遵守了被告乙公司公布的App上架注冊的相關(guān)規(guī)則，但均遭到乙公司拒絕。拒絕的理由是“某為網(wǎng)”移動應(yīng)用程序的App版本已經(jīng)在乙公司的App平臺商店中存在。甲公司員工及公證人員進入App平臺商店后發(fā)現(xiàn)，在商店里已經(jīng)有一款名為“某為網(wǎng)”的App移動應(yīng)用程序，上架時間為2013年12月18日。經(jīng)律師調(diào)查，發(fā)現(xiàn)設(shè)計和發(fā)表該涉案App移動應(yīng)用程序是被告丙公司。此后，甲公司又向乙公司提出異議，并再次申請上架，但乙公司仍然基于同樣的原因拒絕。2014年6月26日，甲公司起訴乙公司及丙公司，因為他們的系列行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)以及不正當(dāng)競爭，索賠金額為1億元。

眾所周知，App軟件壽命極為短暫，更新速度也非?？?，如果在上架過程耗時過長必將影響App軟件的盈利，長此以往將對中小開發(fā)者形成致命打擊。App軟件作為當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)的熱門，自然也難逃商標(biāo)侵權(quán)之災(zāi)，并有可能成為繼商標(biāo)、商號、域名、微博、微信等，另一個搶注和侵權(quán)的地方。此案件就是這種商標(biāo)侵權(quán)的典型案件，案件的重點在于：被告App應(yīng)用開發(fā)者丙公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，被告App平臺運營商乙公司是否構(gòu)成銷售侵權(quán)以及是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。本文將以該案件入手，全面分析App平臺運營商和App應(yīng)用開發(fā)者的商標(biāo)使用行為。

二、App平臺運營商商標(biāo)侵權(quán)行為類型辨析

作者檢索了乙公司商店情況，發(fā)現(xiàn)可用的App軟件主要有免費和付費兩種不同的類型。事實上，App的收費與否取決于開發(fā)者設(shè)定的商業(yè)盈利模式。目前，市場上有兩種主要類型的App盈利模式：收費與“免費+廣告”。前者包括應(yīng)用程序的下載費用和應(yīng)用程序費用(通常包括虛擬項目，解鎖級別，擴展存儲空間，升級用戶的權(quán)限，提高隱私級別等)；后者是指應(yīng)用免費下載，依靠廣告投放獲取利潤。①兩種盈利模式各具優(yōu)勢各有市場，應(yīng)用開發(fā)者可以根據(jù)應(yīng)用類型、目標(biāo)客戶及開發(fā)實力等因素進行選擇和切換。乙公司作為處于應(yīng)用開發(fā)者下游的平臺運營商，具有數(shù)量龐大、種類繁多的App軟件及忠實的客戶群。在免費提供App軟件的交易關(guān)系中，乙公司并不從下載App軟件的客戶處獲得收益，而是為開發(fā)者提供銷售應(yīng)用的平臺，即提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在收費提供App軟件下載的交易關(guān)系中，雖然開發(fā)者享有收費自主定價權(quán)，但乙公司可以獲得其中30%的收益，即開發(fā)者與運營商的分成比例為7：3，此時乙公司主要扮演的是App軟件銷售商的角色，當(dāng)然也同時兼具提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的角色。②需要明確的是，針對某一應(yīng)用而言，乙公司在特定時間內(nèi)扮演的角色是單一的。因此，筆者將從App平臺運營商對由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的應(yīng)用收費和不收費兩種情況逐一進行分析，全面討論App平臺運營商的商標(biāo)行為。

(一)產(chǎn)品銷售商構(gòu)成直接侵權(quán)的認(rèn)定

如上文所述，在App平臺運營商對App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App進行收費并利益分成的情況下，App平臺運營商實際上不僅是平臺提供者，其更主要的角色是App應(yīng)用的銷售商。假設(shè)App平臺運營商與App應(yīng)用開發(fā)者的收入分成為3：7，具體假設(shè)為3元與7元，則該過程可以理解為App平臺運營商利用自身強大的銷售平臺和穩(wěn)定的客戶群，支付給開發(fā)者7元成本以獲得App軟件，并以10元的價格銷售給消費者，從中賺取了3元的差價。當(dāng)App平臺運營商銷售的由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App軟件涉及侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)時，作為軟件產(chǎn)品銷售者的App平臺運營商自然難辭其咎。

那么，進一步的問題是乙公司是否應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。中國商標(biāo)法規(guī)定了商標(biāo)的善意侵權(quán)，同時善意侵權(quán)者因為主觀不具有過錯而不承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。故App平臺運營商需要滿足兩個前提才能予以免責(zé)：其一，對App軟件商品涉及商標(biāo)侵權(quán)不知情；其次，取得App軟件商品的行為并能指出軟件提供者的來源。事實上，App平臺運營商對于第二個條件很好證明，因為平臺運營商在App上架的時候會設(shè)置相應(yīng)的程序。因此，這種案件的關(guān)鍵問題就在于App平臺運營商是否知曉相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的事實情況。筆者認(rèn)為如果App平臺運營商主觀知曉了相關(guān)的App的商標(biāo)侵權(quán)事實，但是仍然不采取任何措施予以阻止，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，在上述情況下，App平臺運營商無疑侵犯了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。法律賦予銷售者較輕的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)是因為需要照顧中國國情，如法律不可能要求農(nóng)村地區(qū)的便利店經(jīng)營者作出過高的要求，要求他們檢查他們銷售的商品是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)。而乙公司財力雄厚，審查實力較高，且在App軟件平臺運營商中具有重要的地位，理應(yīng)從嚴(yán)控制知識產(chǎn)權(quán)審查，發(fā)揮降低侵權(quán)率的作用，樹立行業(yè)典范。申言之，判斷乙公司是否知曉商標(biāo)侵權(quán)事實應(yīng)當(dāng)結(jié)合乙公司的商標(biāo)審核準(zhǔn)則，如果審核標(biāo)準(zhǔn)要求過低，則不宜認(rèn)定其對商標(biāo)侵權(quán)事實不知情。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成商標(biāo)幫助侵權(quán)的認(rèn)定

在App平臺運營商免費提供由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App的情況下，App平臺運營商實際上扮演的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者的角色。商標(biāo)法規(guī)定了“幫助侵權(quán)行為”。實施條例第75條解釋了“提供便利條件”條款，包括本案所涉的提供網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺的行為。因此，在App應(yīng)用開發(fā)者侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的情況下，如果為其提供交易平臺的App平臺運營商的行為符合“故意”的主觀要件，則App平臺運營商構(gòu)成幫助侵權(quán)。事實上，可以從App平臺運營商對相關(guān)權(quán)利人異議的處理判斷其是否具有幫助侵權(quán)行為的主觀故意。如果App平臺運營商對App應(yīng)用開發(fā)者的侵權(quán)行為知情但仍予以放任、縱容并不采取任何有效的措施，則可以推斷其具有幫助侵權(quán)的故意。在此問題上，App平臺運營商極有可能提出其可適用避風(fēng)港規(guī)則而免責(zé)的抗辯。雖然1998年美國數(shù)字千年版權(quán)法針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)提出了避風(fēng)港規(guī)則，一直以來更多地適用于著作權(quán)領(lǐng)域，但近年來該規(guī)則已有擴張到商標(biāo)領(lǐng)域的趨勢。筆者認(rèn)為，從App平臺運營商這種拖沓消極的處理態(tài)度以及行為可以推斷出其已經(jīng)有意識到App應(yīng)用開發(fā)者可能具有侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，但仍消極怠慢乃至縱容侵權(quán)行為的故意，或者至少是具有合理注意義務(wù)但大意過失以致未及時采取合理必要的措施。App平臺運營商的這種消極審查行為甚至于難逃濫用避風(fēng)港規(guī)則之嫌。因此，App平臺運營商構(gòu)成他人商標(biāo)侵權(quán)行為的幫助行為，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。

三、App軟件商標(biāo)侵權(quán)主體責(zé)任的認(rèn)定

(一)某為網(wǎng)App商標(biāo)糾紛案侵權(quán)主體責(zé)任概析

根據(jù)上文的分析，如果App平臺運營商和App應(yīng)用開發(fā)者的行為均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，即停止侵權(quán)和承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。筆者查閱了某為網(wǎng)案件的起訴狀的請求，其主要對被告App平臺運營商和App應(yīng)用開發(fā)者提出了停止侵權(quán)、連帶賠償一億人民幣和登報道歉三項要求。筆者認(rèn)為，在App平臺運營商商標(biāo)侵權(quán)類的案件中，法院會支持商標(biāo)權(quán)人要求停止侵權(quán)的訴訟請求。但是，對于App平臺運營商而言，由于其已經(jīng)下架App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的“某為網(wǎng)”App，故該訴訟請求將不對其發(fā)生效力。商標(biāo)權(quán)人要求登報道歉的訴訟請求不會得到法院的準(zhǔn)予，原因在于App平臺運營商和App應(yīng)用開發(fā)者并未對商標(biāo)權(quán)人造成人身或聲譽損害，不需要進行救濟。商標(biāo)權(quán)人要求兩公司連帶賠償?shù)脑V訟請求可以得到法院的準(zhǔn)予，但賠償數(shù)額是否為一億人民幣仍有待商榷。

(二)侵權(quán)責(zé)任之賠償數(shù)額的確定

根據(jù)司法解釋，商標(biāo)侵權(quán)的案件中，法院可以根據(jù)注冊商標(biāo)權(quán)人選擇的損害賠償?shù)挠嬎惴椒▉碛嬎銠?quán)利人的損失。根據(jù)商標(biāo)權(quán)人要求一億人民幣賠償?shù)氖聦嵰约捌浯砺蓭煂τ谫r償要求的解釋，商標(biāo)所有人選擇以實際損失作為賠償數(shù)額的計算方法，公司為研發(fā)、推廣、維護“某為網(wǎng)”網(wǎng)站和App應(yīng)用程序所支出的成本作為實際損失的基礎(chǔ)③。盡管商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為App平臺運營商和App應(yīng)用開發(fā)者的行為導(dǎo)致其耗巨資打造的“某為網(wǎng)”電子商務(wù)網(wǎng)站及企業(yè)形象受損，最終使得自己損失大量用戶資源和市場份額，經(jīng)濟利益收到極大影響。但筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人據(jù)此計算得出的賠償數(shù)額沒有市場調(diào)查和具體數(shù)據(jù)的支撐，所指的損失較為抽象，很難被法院認(rèn)定為證明實際損失的有效證據(jù)。

基于應(yīng)用程序平臺運營商，最終將App應(yīng)用開發(fā)者丙公司開發(fā)的“某為網(wǎng)”App應(yīng)用替換為商標(biāo)權(quán)人甲的App軟件的結(jié)果，筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人甲公司的實際損失體現(xiàn)為其開發(fā)的App應(yīng)用應(yīng)當(dāng)被上架至最終上架這段時間內(nèi)損失的收益。其中，應(yīng)當(dāng)被上架是指，在App平臺運營商乙已經(jīng)積極履行審查義務(wù)的情況下，商標(biāo)權(quán)人甲App應(yīng)用成功上架的時間。具體損失數(shù)額的計算應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)權(quán)人甲App的盈利模式為基礎(chǔ)，即如果商標(biāo)權(quán)人甲采取收費下載模式的，則可以根據(jù)司法解釋第十五條的規(guī)定進行計算，如果商標(biāo)權(quán)人甲采取“免費+廣告”模式的，則可以以預(yù)計收益的廣告費作為計算依據(jù)。

應(yīng)當(dāng)說明的是兩被告對賠償責(zé)任的承擔(dān)將因App平臺運營商乙的侵權(quán)行為類別的不同而有所差異。如果App平臺運營商乙公司構(gòu)成銷售侵權(quán)，那么丙公司與App平臺運營商乙將根據(jù)兩者的收益分配比各自承擔(dān)商標(biāo)權(quán)人甲實際損失的70%和30%。在App平臺運營商乙構(gòu)成幫助侵權(quán)的情況下，兩被告公司將共同承擔(dān)對商標(biāo)權(quán)人甲公司造成的損失。

四、結(jié)語

該類新型商標(biāo)糾紛案件的產(chǎn)生并非偶然，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)時代的普及，App應(yīng)用市場將成為電商的必爭之地。筆者認(rèn)為，該案極有可能將促使App平臺運營商提升對App應(yīng)用程序發(fā)布上架的審查審理標(biāo)準(zhǔn)和程序，以便來維護我國App平臺的商標(biāo)秩序。

[ 注 釋 ]

①楊依帆.盈利模式探討：中國用戶不肯花錢買App，開發(fā)者該怎么辦.

②韓曦光.解讀蘋果App Store的商業(yè)模式[J].卓望通信，2009(27).

③中國知識產(chǎn)權(quán)報.“為為網(wǎng)”阻擊“李鬼”App.