探析友好仲裁制度的依據(jù)

宋文林

甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

仲裁是指糾紛當(dāng)事人在自愿達(dá)成協(xié)議的基礎(chǔ)上，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理并作出對(duì)爭議各方均有約束力的裁決的一種解決糾紛的制度。根據(jù)仲裁員作出裁決的依據(jù)，仲裁被分為依法仲裁和友好仲裁①。適用友好仲裁的前提有兩點(diǎn)：一是雙方當(dāng)事人授權(quán)同意，二是不違反強(qiáng)制性法規(guī)和公共利益。我國《仲裁法》雖沒有確定友好仲裁制度，但學(xué)術(shù)界，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在適用友好仲裁時(shí)，只有先適用法律規(guī)則并導(dǎo)致不公平結(jié)果的情況下，裁決者才可以不依據(jù)法律規(guī)則，而是依據(jù)公平善意原則作出對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力的裁決②。

由此可知，在友好仲裁制度上，與公平善意原則相比，我國學(xué)者更注重法律規(guī)范的作用。但在友好仲裁中，法律規(guī)范真的是不可或缺的嗎？基于此，對(duì)公平善意原則和法律規(guī)范進(jìn)行比較就顯得尤為重要。公平善意原則是人們?cè)陂L期的交往中對(duì)一些事物形成的普遍認(rèn)識(shí)以及在這種認(rèn)識(shí)下進(jìn)行社會(huì)交往活動(dòng)時(shí)所持有的準(zhǔn)則；而國家法律則指由國家制定或者認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，反映由特定社會(huì)物質(zhì)條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)的意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康男袨橐?guī)范體系。由此可見，無論是人們長期交往過程中形成的公平善意原則還是國家制定的法律，其本質(zhì)都是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。但對(duì)于這兩種行為規(guī)范的重要性，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。

科斯在其文章《社會(huì)成本問題》中提到交易費(fèi)用的斷論，他認(rèn)為在市場(chǎng)交易中，如果交易成本為零，則不管權(quán)利初始安排如何，市場(chǎng)機(jī)制會(huì)自動(dòng)使資源配置達(dá)到最優(yōu)，如果交易成本大于零，則合法權(quán)利的初始界定以及經(jīng)濟(jì)組織形式的選擇將會(huì)對(duì)資源配置效率產(chǎn)生影響。而實(shí)際中，交易成本幾乎不存在為零的情形，因此由國家法律對(duì)權(quán)利(產(chǎn)權(quán))進(jìn)行界定或劃分極為必要，唯有明確人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，交易成本才會(huì)降低。因而，人們?cè)谏鐣?huì)交往的過程中一旦產(chǎn)生了糾紛，最好的方法是就是在法律條文中找尋自己的權(quán)利和救濟(jì)渠道。概言之，科斯著重強(qiáng)調(diào)了國家法在社會(huì)中(尤其是在解決糾紛時(shí))的作用。然而，另一位著名學(xué)者埃里克森則對(duì)科斯的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，在其著作《無需法律的秩序》一書中，埃里克森以美國的夏斯塔縣為研究對(duì)象，實(shí)地考察研究了夏斯塔縣這個(gè)相對(duì)封閉的“熟人社會(huì)”人們化解糾紛的做法。依據(jù)夏斯塔縣的實(shí)際情況，人們?cè)谟龅郊m紛時(shí)，并沒有馬上回家翻閱相關(guān)的法律條文或者找律師以明確法律賦予其的權(quán)利并尋求訴訟上的救助，實(shí)際上“在夏斯塔縣沒有人——無論是普通人還是法律專家，如律師、法官或者保險(xiǎn)清算人——完全了解上述的正式越界規(guī)”③。人們不愿意用訴訟的方式解決糾紛，因?yàn)樵V訟會(huì)給大家一種不好相處的印象，這不利于人們?nèi)蘸蟮南嗵幒徒涣?，因此?dāng)?shù)厝诵闹杏小皡捲A”的情緒。這與科斯的結(jié)論完全不同，埃里克森認(rèn)為在夏斯塔縣這個(gè)社會(huì)關(guān)系較為穩(wěn)定的熟人社會(huì)中，人們之間需要長期進(jìn)行博弈和交往，博弈者會(huì)努力維護(hù)自己友好和善的外在名聲以求獲取更多與他人博弈的機(jī)會(huì)。因此人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)，會(huì)選擇相對(duì)平和的非訴手段，例如負(fù)面議論、有理由的威脅等方法；在解決糾紛所依據(jù)的準(zhǔn)則也不是國家的制定法，而是人們?cè)陂L期交往博弈中所形成符合公平善意原則的習(xí)慣和規(guī)范。從夏斯塔縣的實(shí)踐中可以看出，在人們?cè)诒舜瞬┺倪^程中，法律所發(fā)揮的作用并沒有人們想象中的那么重要。

商事仲裁亦然如此，商事法律關(guān)系的當(dāng)事人并不是一般意義上的陌生人，而是已經(jīng)進(jìn)行博弈的雙方。因此，無論是為了自身聲譽(yù)還是日后長期交往博弈考慮，雙方當(dāng)事人都希望能夠“留有情面”的解決彼此間的爭議。而直接適用法律規(guī)則太過于僵硬教條，且對(duì)于敗訴方難免會(huì)戴上“違法”的高帽，這不利于商事法律關(guān)系的維持和發(fā)展?；趯W(xué)者埃里克森的研究，法律規(guī)則在解決人際糾紛(尤其是熟人之間的糾紛)時(shí)，其所發(fā)揮的作用其實(shí)并沒有那么重要，基于這一依據(jù)，我國《仲裁法》將友好仲裁制度確立為當(dāng)事人解決糾紛的方式之一，這將更有利于當(dāng)事人之間糾紛的解決和良好商事關(guān)系的維護(hù)。

[ 注 釋 ]

①依法仲裁，是指仲裁員必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定作出裁決；友好仲裁是指仲裁庭經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)，依據(jù)公平善意原則作出對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力的裁決.

②李雙元教授認(rèn)為“友好仲裁是指仲裁庭經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)，在認(rèn)為適用嚴(yán)格的法律規(guī)則會(huì)導(dǎo)致不公平結(jié)果的情況下，不依據(jù)嚴(yán)格的法律規(guī)則，而是依據(jù)他所認(rèn)為的公平的準(zhǔn)則作出對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力的裁決.”

③羅伯特.C.著，蘇力，譯.無需法律的秩序.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.50.