商標反向混淆侵權的法律規(guī)制研究

齊佳勝

中國人民銀行恩施州中心支行，湖北 恩施 445000

商標反向混淆是指在后商標使用人未經(jīng)在先商標權人許可，使用與在先商標權人相同或相似的商標，利用各種營銷手段，使相關公眾誤認為在先商標權人的商品或服務來源于在后商標使用人或誤認為兩者之間存在某種關系，從而損害在先商標權人利益的行為。

一、商標反向混淆侵權行為的特點

第一，侵權者的主觀意圖不在于利用在先商標權人的商譽獲利。在反向混淆侵權中，在先商標所有權人商標的知名度一般都不高，侵權者不存在“搭便車”的心理而使用商標權人的商標，侵權者往往利用與原告相同或相似的商標，利用各種營銷手段，例如電視廣告、網(wǎng)絡廣告、戶外廣告、在公交車車體、車內(nèi)及電子屏幕上發(fā)布廣告、通過印刷廣告畫冊、海報、掛歷和每年的商品展示會、訂貨會等方式對商標進行宣傳。久而久之，相關公眾就會誤認為在先商標所有人的產(chǎn)品來自在侵權者，或是認為在先商標所有人和侵權者之間存在某種特定關系，其主觀意圖并不是攀附商標權人的商譽，而是試圖將在先商標據(jù)為己有。第二，在先商標權人的市場影響力往往較弱。就市場地位和在消費者中的知名度而言，在先商標權人往往市場份額較小、社會知名度不高，而侵權者往往市場份額大、社會知名度高。當然，這是一般情況。在現(xiàn)實中，也存在實力相當?shù)膬蓚€市場主體之間發(fā)生反向混淆侵權，由于在先使用者的營銷影響力不及侵權者，從而造成相關公眾產(chǎn)生反向混淆。因此反向混淆侵權對在先商標權人的損害很大，侵權者的行為客觀上讓消費者對在先商標權人商標的權屬、商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認，并給在先商標權人擴大產(chǎn)品銷售和品牌的營銷傳播造成了巨大的負面影響，商標權人不僅蒙受了巨大經(jīng)濟損失，而且多年辛苦培育的商譽也會遭受巨大傷害。第三，相關公眾產(chǎn)生混淆的反向性。在傳統(tǒng)商標混淆中，相關公眾誤認為自己購買的商品來自于在先商標權人或誤認為二者存在贊助、許可、代理等某種聯(lián)系。商標反向混淆侵權恰恰相反，在后侵權人利用強勢營銷手段淹沒了商標權人在消費者心中的印象，使消費者產(chǎn)生了誤認，混淆方向發(fā)生了變化，導致大量消費者誤認為在后的侵權人是商標的所有者，這是反向混淆侵權最基本的特征。

二、商標反向混淆侵權規(guī)制的法理基礎

(一)公平正義之考量

在當今利益多元化的社會中，特別是像反向混淆侵權，假如任憑侵權人不經(jīng)商標權人的許可而使用別人的商標，并造成消費者誤認為商標權人的商品或服務來源于侵權人或誤認為兩者之間存在某種關聯(lián)，損害在先商標權人利益，這有悖于公平正義理念。長此以往，會造成你爭我奪的惡性競爭局面，在先商標權人的利益便得不到平等保護，這不利于公平正義的實現(xiàn)。

(二)利益平衡之考量

商標反向混淆侵權的實質是在先商標權人和在后使用人之間的利益沖突表現(xiàn)。在先商標權人在長期的經(jīng)營過程中，商業(yè)信譽是贏得消費者的重要無形資產(chǎn)。而在后使用人已經(jīng)超出了權利邊界，嚴重侵害了在先商標權人的利益，使在先商標權人和在后使用人的利益處于極不平衡狀態(tài)。這就需要法律在商標權人的民事權益和加害人的商業(yè)自由中尋找利益平衡點。張新寶教授在《侵權責任立法研究》一書中認為：“侵權責任法也正是這樣一種利益平衡機制：它對發(fā)生在平等主體之間的各種相關利益(自由)沖突進行調(diào)整，這種復雜的利益沖突既包括縱向的利益沖突，如個人與社會(國家)利益的沖突，又包括橫向的利益沖突，如個體之間的利益沖突、特定群體(行業(yè))利益與個體利益的沖突等?！雹偕虡朔聪蚧煜謾嘧鳛楸姸嗌虡饲謾嘈袨榈囊环N，理應受到規(guī)制。

(三)商譽和公眾利益之考量

一方面，商標是商標權人經(jīng)法定程序申請注冊的，在經(jīng)營者的長期經(jīng)營下，與相關公眾建立了一種穩(wěn)固的聯(lián)系，②它是相關公眾對經(jīng)營者商品和服務質量信賴的中介，一個值得消費者信賴的商標是商標所有人多年的培育與付出釀造的。它凝聚了消費者的肯定和認可，而這種肯定和認可就是商譽。商譽是一筆巨大的無形資產(chǎn)，它是贏得市場的重要砝碼。商標之所以應予保護在于商譽值得保護。另一方面，商標是消費者購物時用來區(qū)別經(jīng)營者的重要途徑，正因為如此，保護商標權也是保護公眾利益，從這個意義上說，商標之所以應予保護在于保證商標這個連接消費者和經(jīng)營者的橋梁不被切斷，防止公眾被混淆。因此，出于保護商譽和公眾利益，規(guī)制商標反向混淆侵行為權勢在必行。

三、我國商標反向混淆侵權規(guī)制的現(xiàn)狀及問題

(一)我國商標反向混侵權立法現(xiàn)狀

1.新《商標法》之規(guī)定

2013年新修訂的《商標法》在侵犯注冊商標專用權的法律條款中首次使用了混淆概念。在原來的法條中增加了“容易導致混淆”的限定，這是我國商標法第一次在侵犯注冊商標專用權中明確將“混淆理論”引入作為認定商標侵權的要件，這對司法實踐活動具有巨大的指導意義，是商標立法的一大進步。但還是沒有明確規(guī)定反向混淆。當前法院可以用來判定反向混淆的法律依據(jù)主要是新《商標法》第五十七條關于侵犯商標專用權的規(guī)定。具體來說，可分為三種情況：一是直接侵權行為。包括使用與他人相同的商標或使用與他人近似的商標，容易導致混淆的行為。二是間接侵權行為。包括銷售侵權產(chǎn)品，偽造、擅自制造他人商標，幫助他人實施商標侵權等行為。三是給他人的商標專用權造成其他損害的行為。

2.新《商標法實施條例》之規(guī)定

2013年修訂的《商標法實施條例》規(guī)定了幾種商標侵權行為作為對《商標法》規(guī)定侵權行為的補充。第七十五條規(guī)定了為他人侵權提供經(jīng)營場所、倉儲、郵寄、隱匿、網(wǎng)絡商品交易平臺等便利條件的侵權行為。這實質上是把共同侵權中的幫助者納入規(guī)制范圍，作為侵權行為中的幫助者，因為具有共同的故意或過失，行為上具有關聯(lián)性，也應該承擔侵權責任。該條是對第五十七條第六項的細化解釋。第七十六條規(guī)定了將他人注冊商標作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的侵權行為。這是典型的利用他人商標的信譽進行不正當競爭的體現(xiàn)，雖然侵權人不是把商標權人的商標標識作為商標使用，但這種行為同樣會損害商標權人的利益，如果大肆營銷宣傳，會造成相關公眾產(chǎn)生混淆，甚至造成反向混淆。該條款也是對新《商標法》第五十七條第二項的細化解釋。這些條款都是目前法院可以用于判定反向混淆的法律依據(jù)。

3.司法解釋之規(guī)定

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中第一條第一項規(guī)定了將他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號使用的侵權行為以及第三項規(guī)定的將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名的侵權行為。這些侵權行為都可能造成反向混淆?！督忉尅返牡诰艞l、第十條是對原《商標法》中商標相同和近似的具體解釋，統(tǒng)一了認定標準和原則，以便于法院操作。第十一條、第十二條都是對原《商標法》第五十二條認定商品和服務類似的具體解釋，這對法院在具體認定商標侵權具有很大的指導意義。這些條款也是當前認定反向混淆侵權的法律依據(jù)。

(二)我國商標反向混淆侵權的立法缺失

1.正向混淆理論之適用導致判決不公

第一，以“搭便車”的意圖判定反向混淆造成不公。

在司法實踐中，判斷侵權者的意圖是法院認定商標侵權的一個重要因素。由于反向混淆理論不存在，法院運用正向混淆理論解決反向混淆侵權時，往往把后商標使用人是否存在利用先商標權人的商譽搭“便車”意圖作為判定侵權依據(jù)。這樣會得出在后使用人沒有侵權的判斷。在我國“藍色風暴”案中，杭州市中級人民法院認為百事可樂是世界著名品牌，百事可樂商標是知名度極高、為公眾熟知的知名商標。百事可樂公司在主觀上并無利用“藍色風暴”標識的商譽“搭便車”牟取不當利益、誤導公眾的意圖。因而做出了百事可樂公司的行為不會造成公眾混淆、誤導公眾的不公平判決。

第二，以商標權人商標知名度判定反向混淆造成不公。

我國《商標法》司法解釋在認定相同和近似商標的原則中也強調(diào)把商標的知名度納入其考慮范圍之內(nèi)。法院主要從商標使用時間的長短、商品的銷售范圍、廣告宣傳力度、及市場占有率等方面去綜合考察商標權人的商標是否具有較高的知名度和美譽度，以及其商標的強度是否達到有可能被侵權人“搭便車”的程度。在商標反向混淆侵權中。法院應考察的重點在于在后使用人商標的強度是否達到足以淹沒在先商標的程度。在先商標的知名度越低，在后商標的商業(yè)營銷做的越好，越有可能發(fā)生商標反向混淆。因此，法院在認定商標反向混淆時如果因為在先商標權人的商標知名度不高而判定公眾不會產(chǎn)生混淆則會產(chǎn)生不公。

2.現(xiàn)有法律規(guī)定的“混淆程度”不一造成司法認定困境

2013年新修訂的《商標法》第五十七條第二項在規(guī)定商標侵權時，首次提到“混淆”一詞。其使用的是“容易導致混淆”。《解釋》第二條規(guī)定不正當使用他人未在中國注冊的馳名商標的侵權行為，使用的也是“容易導致混淆”。這兩處并未規(guī)定混淆的主體?！督忉尅返谑粭l在解釋商品和服務類似時，又變成了“容易使相關公眾混淆”。此處把混淆的主體變成了“相關公眾”。同時，《商標法管理條例》第七十六條規(guī)定不正當使用他人商標標志作為商品名稱或者商品裝潢時，使用的是“誤導公眾”以及《解釋》第一條第二項規(guī)定的復制、摹仿、翻譯他人馳名商標造成侵權時，使用的也是“誤導公眾”。這兩處又把混淆主體變成了“公眾”。但同樣是在《解釋》中，第一條第一項規(guī)定將他人商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)字號使用造成侵權時和第三項規(guī)定將他人商標相同或者相近似的文字注冊為域名時使用的的是“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”。這兩處限定混淆主體為“相關公眾”，但卻把“混淆”變成了“誤認”。

通過上述法律條文可以看出，當前我國混淆認定標準并不統(tǒng)一。在司法認定中會造成司法認定混亂。

3.過錯歸責原則之適用易造成侵權人逃避責任

商標侵權行為與一般侵權行為不完全相同，具有其特殊性。主要在于其保護的對象是看不見，摸不著的，它不能像一般的有形之物一樣通過“占有”來防止侵權發(fā)生。正如鄭成思教授所言，知識產(chǎn)權是無形的，并且具有地域性、受法定時間限制等特點。因而，其所有權人的專有權范圍被他人無意或無過失闖入的機會和可能性，比物權等權利大得多、普遍得多。如果以過錯歸責原則適用反向混淆侵權，不利于有效保護商標權人的利益，也不利于整個知識產(chǎn)權的健康發(fā)展。容易造成無過錯侵權人逃避責任。

4.賠償“實際損失”之原則難以彌補商標權人的商譽損失

新《商標法》第六十三條規(guī)定了侵犯商標專用權的賠償數(shù)額?！渡虡朔ā穼ι虡饲謾嗟馁r償數(shù)額標準的判定是有順序的，我國商標侵權是以“實際損失”為賠償原則。實際損害賠償原則適用于一般的商標侵權行為是合理的。然而，其適用于反向混淆侵權，存在著不公平。對于商標權人而言，由于其規(guī)模小，實力較弱，銷售量并不大，其實際受到的損失相對于商標侵權人所獲的利潤而言微乎其微，如果以實際損失為賠償原則，在后使用人的違法成本太低，可能造成侵權惡性循環(huán)，達不到規(guī)制侵權的目的。侵權人進行了“狂轟濫炸”式的營銷宣傳，廣大消費者已經(jīng)將商標與在后使用人建立了緊密的聯(lián)系，產(chǎn)生了混淆。這種混淆有時甚至是不可逆轉的，商標權人會失去對商標的實際控制。這給商標權人今后的經(jīng)營帶來毀滅性的打擊，其商譽損失無疑是巨大的。

四、完善我國商標反向混淆侵權法律規(guī)制的建議

(一)反向混淆應作為一種獨立的侵權行為

反向混淆在主觀意圖、雙方的市場地位、產(chǎn)生混淆的方向與正向混淆存在諸多不同點，如果以正向混淆理論適用反向混淆，勢必造成判決不公。由于我國當前的商標法并沒有把反向混淆單列為一種侵權行為，因此在司法實踐中遇到此類案件，法院只能參照正向混淆的相關理論和法律條款判決，再加上我國實務界對反向混淆的認識和處理并沒有形成一致的意見。為了徹底解決反向混淆侵權立法缺失所帶來的一系列問題，有必要在立法上把反向混淆侵權單列出來。這將有利于規(guī)制反向混淆侵權行為，更好的保護中小企業(yè)的利益，促進中小企業(yè)快速發(fā)展。同時也有利于我國理論界、實務界正確認識反向混淆，合理處理反向混淆糾紛。

(二)反向混淆侵權的認定標準應統(tǒng)一

如前文分析，由于《商標法》、《商標法實施條例》、《解釋》在混淆程度上規(guī)定不一，給包括商標反向混淆侵權在內(nèi)的商標侵權認定帶來諸多困難?？蓮囊韵聨追矫孢M行立法完善：

1.“混淆可能”應作為反向混淆侵權之認定標準

“誤導公眾”、“容易導致混淆”、“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”的規(guī)定所體現(xiàn)的混淆程度不統(tǒng)一，三者存在程度上的明顯差異。從當前世界商標侵權認定標準來看，“混淆可能”是商標侵權最重要的構成要件?！禩RIPS協(xié)定》、《蘭哈姆法》、《侵權法重述》等國外法律都將“混淆可能”作為認定商標侵權的標準，我國法律規(guī)定的“誤導公眾”、“容易導致混淆”“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”將商標侵權認定的標準大大的提高了，不利于保護商標權人的利益。因此，建議將“混淆可能”作為認定商標反向混淆侵權的標準。

2.“相關公眾”應作為反向混淆的主體

如前文所述，我國商標相關法律對混淆的主體規(guī)定并不統(tǒng)一。其中，《商標法》沒有明確規(guī)定混淆主體，《商標法實施條例》和《解釋》分別有“公眾”與“相關公眾”兩種規(guī)定。公眾與相關公眾是兩個不同的概念，相關公眾的范圍比公眾要窄。要成為商標法上混淆主體的“相關公眾”需具備以下幾個條件：一是這些公眾必須是特定商品潛在的購買者。二是這些潛在的消費者必須具有品牌意識。三是構成“相關公眾”的必須是“合理謹慎”的購買者。反向混淆的主體和正向混淆的主體是一致的。因此，為了避免反向混淆侵權中混淆主體認定不一，建議將“相關公眾”作為反向混淆的主體。

綜上所述，為了避免當前商標侵權法律中各種混淆程度規(guī)定不一而造成司法認定困難的情況，應統(tǒng)一“相關公眾混淆可能”作為認定反向混淆侵權的標準。

(三)反向混淆侵權應采行不同的歸責原則

行為人主觀過錯的有無對侵權行為的構成與否并無影響，只在考慮侵權人責任的承擔時才有意義。所以，在反向混淆侵權中，過錯不能成為認定侵權行為成立的要件。只要行為人客觀上存在反向混淆侵權行為，侵權就成立。但在認定侵權責任時，過錯是考慮的重要因素，商標侵權領域有多種民事責任承擔方式，如果籠統(tǒng)的談論商標侵權應適用何種歸責原則是不妥的。商標侵權的民事責任分為物權性責任和債權性責任兩類。停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等屬于物權性責任，賠償損失屬于債權性責任。對于這兩類不同屬性的責任應適用不同的歸責原則，即適用二元歸責原則。

(四)商譽損失賠償制度之建立

商譽是經(jīng)營者在長期的經(jīng)營中逐步培育起來的，它凝聚了經(jīng)營者的勞動付出，也體現(xiàn)了社會公眾對商標的信賴，是經(jīng)營者一筆巨大的無形資產(chǎn)。在市場上贏得了信譽和認可，就意味著該商標的商品在市場上贏得了市場占有率。保護商標從很大程度上說就是為了保護商譽，商標侵權不同于其他知識產(chǎn)權侵權體現(xiàn)在損害計算和衡量方面。直接損害賠償不足以彌補商標權人的損失。商標權人更多失去的是商譽損失。尤其是在反向混淆侵權中，一般的侵權人都是市場影響力強的經(jīng)營者，以強大的營銷攻勢使侵權商標在消費者心目中建立了根深蒂固的印象，商標權人要想消除消費者的這種錯誤印象難上加難，甚至不可能恢復其所失去的商譽。而在當前的商標反向混淆侵權案中，法院極少涉及商標權人商譽損失的賠償。因此，正是由于反向混淆侵權的特殊性，應建立商譽損失賠償制度，對那些侵權人給商標權人商譽造成極大損害，難以消除影響以恢復商譽以及造成商標權人的競爭優(yōu)勢完全喪失的情況增加商譽損害賠償。

[ 注 釋 ]

①張新寶.侵權責任法立法研究[M].中國人民大學出版社，2009：2-3.

②馮曉青，楊立華.中國商標法研究與立法實踐[M].中國政法大學出版社，2013.4.