漫談商標(biāo)的敘述性合理使用

劉東芳

（100088 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 北京）

一、敘述性合理使用概述

敘述性合理使用，也稱為描述性使用，是指當(dāng)經(jīng)營(yíng)者描述其產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，涉及了對(duì)于他人的商標(biāo)在非商標(biāo)意義上的不可避免的注冊(cè)。為了提供有關(guān)商品或服務(wù)的基本信息，善意使用產(chǎn)品的通用名稱或其自己的名稱，地址，原產(chǎn)國(guó)等并不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯行為。由于現(xiàn)代商標(biāo)的立法趨勢(shì)允許注冊(cè)商標(biāo)包含知名領(lǐng)域的文字，因此允許注冊(cè)具有長(zhǎng)期使用的取得顯著性的敘事詞匯或通用詞匯的商標(biāo)。

所謂敘述性商標(biāo)，即以直接表示商品的成份、性質(zhì)、用途、功能、特點(diǎn)、質(zhì)量、重量、數(shù)量或其他的特點(diǎn)的通用詞匯、地理名稱等為符號(hào)構(gòu)成的商標(biāo)。雖然敘述性詞匯獲得了“第二含義”，但仍然無(wú)法擺脫其欠缺顯著性特征的屬性，由于缺乏任意想象，一般人不會(huì)把其視為商標(biāo)，所以不應(yīng)限制他人在“第一含義”上使用該詞匯，如果因?yàn)槲淖直蛔鳛樯虡?biāo)授權(quán)而嚴(yán)禁使用，那么隨著此類商標(biāo)的日益增多，公知領(lǐng)域的詞匯逐步被限制，那么公共利益則當(dāng)然的遭受不合理的侵蝕。

二、從司法實(shí)踐角度分析敘述性使用

引證案例：“三株菌+中草藥”商標(biāo)糾紛案。

江蘇天寶藥業(yè)有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發(fā)、生產(chǎn)、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產(chǎn)品——雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用“三株菌+中草藥”字樣。經(jīng)查，使用在商標(biāo)注冊(cè)用商品國(guó)際分類第5類藥品、醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)物品上“三株”及圖形商標(biāo)，是濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司的注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為第832040號(hào)，刊登在第540期《商標(biāo)公告》上，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)。

對(duì)此，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為，“三株”及圖形商標(biāo)已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)，其不能將與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字在同類商品的商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業(yè)有限公司存在侵權(quán)事實(shí)；第二種意見認(rèn)為，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在介紹產(chǎn)品主要成份時(shí)出現(xiàn)“三株菌+中草藥”文字，實(shí)質(zhì)上是在細(xì)菌構(gòu)成時(shí)加了數(shù)詞和量詞，故應(yīng)視為善意使用，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局請(qǐng)示，他們傾向于第二種意見，同時(shí)認(rèn)為今后在商品包裝中敘述菌數(shù)時(shí)最好使用阿拉伯?dāng)?shù)字，以免造成誤認(rèn)。1997年10月16日，商標(biāo)局根據(jù)江蘇省工商局來(lái)函及提供的材料作出批復(fù)，認(rèn)為江蘇天寶藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字，既不是商標(biāo)，又不是商品名稱，而是對(duì)該商品成份進(jìn)行說(shuō)明的文字，不構(gòu)成侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)的行為。

此案例也可謂是商標(biāo)合理使用領(lǐng)域中的一個(gè)經(jīng)典案例，特點(diǎn)就在于此案具有侵權(quán)表象卻不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。首先，“三株”及圖形商標(biāo)已被濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司注冊(cè)為藥品上的商標(biāo)，且具有相當(dāng)?shù)闹?。江蘇天寶藥業(yè)有限公司也為藥物生產(chǎn)領(lǐng)域中的企業(yè)，理應(yīng)對(duì)此領(lǐng)域中的知名商標(biāo)知曉，應(yīng)該知道“三株”商標(biāo)的存在，但其卻在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，在包裝上使用了“三株菌+中草藥”的文字，而其中的“三株菌”與“三株”商標(biāo)有一定程度的近似，所以正常分析，這已經(jīng)具備了侵權(quán)之表象；不過(guò)從實(shí)踐角度看，就要對(duì)這一行為加以定性，也就是說(shuō)要找到法律依據(jù)，從而想到的無(wú)非《商標(biāo)法》第38條和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條?？墒恰渡虡?biāo)法》第38條規(guī)定的前提便是作為商標(biāo)使用，而江蘇天寶藥業(yè)公司使用的商標(biāo)為“梅花”及其圖形，且“三株菌+中草藥”也不具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性特征，一般不會(huì)被當(dāng)做商標(biāo)看待；如果引用后者，要首先確定“三株菌+中草藥”是作為商品名稱使用還是商品裝潢，然而該商品的名稱已明確為雙歧天寶口服液，并且這一文字表示是由正常文字組成，不具有商品裝潢的用途，所以這一行為雖具有侵權(quán)表象卻也很難找到定性依據(jù)；在以上討論后，自然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：是不是具備商標(biāo)侵權(quán)表象，就構(gòu)成侵權(quán)行為？答案是否定的，商標(biāo)專用權(quán)屬于民事權(quán)利，但任何權(quán)利都不是絕對(duì)的，這一權(quán)利也不例外，商標(biāo)專用權(quán)同樣受到一定的限制，在權(quán)利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正當(dāng)使用，即使這種使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或相類似，商標(biāo)權(quán)人也無(wú)權(quán)干涉。

三、小結(jié)

雖然我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)此沒有做出明確的規(guī)定，不過(guò)在以往的法律實(shí)踐中已得到承認(rèn)，相關(guān)的法律法規(guī)也給予了相當(dāng)程度上的肯定。在本案中，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為是有商標(biāo)侵權(quán)表象，其抗辯理由無(wú)非是“三株菌＋中草藥”文字是對(duì)自己產(chǎn)品成份的一種客觀描述，理應(yīng)屬于敘述性合理使用?？罐q的事實(shí)依據(jù)有：菌是醫(yī)學(xué)上的一種通用名稱，常用量詞“株”來(lái)表示，因此“三株菌＋中草藥”只是對(duì)商品事實(shí)狀態(tài)的一種表述，闡述的是產(chǎn)品成份，屬于正常使用范圍，因此即使“三株菌”與“三株”及圖形注冊(cè)商標(biāo)相似，也不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。

通過(guò)對(duì)此案的分析，可以總結(jié)出構(gòu)成敘述性合理使用因具備的一般要件：①使用者主觀上必須處于善意，在誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上使用他人商標(biāo)相關(guān)詞匯。需要說(shuō)明此處的“善意”非民法上的善意，不是以對(duì)行為是否知情作為判斷依據(jù)，而是在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)角度提出的；②使用者客觀上對(duì)該詞匯不是作為商標(biāo)使用，使用的僅僅是該詞匯的原來(lái)含義，不涉及他人商標(biāo)注冊(cè)基于的“第二含義”。是否作為商標(biāo)使用可以通過(guò)使用者自己是否具有商標(biāo)、是否刻意強(qiáng)調(diào)該詞匯等體現(xiàn)；③使用結(jié)果上不會(huì)給公眾造成混淆，合理使用行為應(yīng)該與商標(biāo)所有人之間不存在任何聯(lián)系，不會(huì)給公眾造成與他人注冊(cè)商標(biāo)的聯(lián)想。這也是判斷是否構(gòu)成直接侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)。