預(yù)約合同的司法適用研究

潘嘉慧

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510320

一、預(yù)約合同的基本概念

(一)預(yù)約的含義

預(yù)約作為經(jīng)濟(jì)交易活動過程中經(jīng)常使用到的一種合同方式或者交易辦法，具有舉足輕重的地位與作用。雖然在《合同法司法解釋》的第2條有關(guān)于預(yù)約合同的列舉式的界定，但在立法上和司法上等官方的文件中并沒有明確的法律概念界定。但是這并不能說明預(yù)約合同沒有存在的必要性，相反，預(yù)約合同在實(shí)踐中是有大量的適用的。因此，在缺乏官方的法律界定的情況下，學(xué)術(shù)理論界對于預(yù)約合同的研究就具有重要的指導(dǎo)作用。在學(xué)理上，預(yù)約合同指的是，合同當(dāng)事人訂立一種“以將來要訂立一種正式的交易合同為各方義務(wù)的”具有預(yù)先性、安排性、具有非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同。因此，按照該定義，預(yù)約合同是合同中的一種，一定程度上可以被認(rèn)為是一種無名合同，這種無名合同具有的特殊性表現(xiàn)在它的義務(wù)是成立另一個(gè)合同，而不是其他的義務(wù)內(nèi)容，因此這種特殊性也就使得預(yù)約合同在訂立、履行及違約后責(zé)任承擔(dān)的方式及內(nèi)容一樣具有特殊的表現(xiàn)形式，理論上就具有對其研究的價(jià)值。

(二)預(yù)約的特征

預(yù)約合同雖然具有本身的特殊性，但其在本質(zhì)上也是一種合同，所以預(yù)約合同具有與一般合同相同的特征，例如其是當(dāng)事人之間協(xié)商后意思表示一致性的結(jié)果。但是，在理解與運(yùn)用預(yù)約合同的實(shí)踐中，重要的是要明確預(yù)約合同本身具有的特殊特征——也即其特殊的合同標(biāo)的以及特殊的交易形態(tài)。一方面，預(yù)約合同的標(biāo)的具有特殊性，它的義務(wù)內(nèi)容是將來要訂立另外一個(gè)本約的合同，這主要體現(xiàn)了預(yù)約合同給付內(nèi)容上的特征。另一方面，由于預(yù)約合同在交易形態(tài)上的特殊性它可以存在于任何的交易形態(tài)之中，所以預(yù)約合同又不能看作是一般的無名合同，這主要體現(xiàn)了預(yù)約合同在交易形態(tài)上的特征。由此可以看出，預(yù)約合同的特征主要體現(xiàn)在它的特殊性上，及預(yù)約合同履行義務(wù)的特殊性及其交易形態(tài)的特殊性這兩個(gè)特征上。

(三)預(yù)約的成立

具有與一般的無名合同有所區(qū)別的特殊性的預(yù)約合同在成立于生效的合同制度中是否也具有特殊性呢？在合同成立的法律制度中，一般的情況是，合同的成立需要符合要約與承諾的相關(guān)法律規(guī)定，也就是說，合同的成立需要確定的合同內(nèi)容、真實(shí)地意思表示、對方當(dāng)事人的承諾以及合同的形式要件。但是，預(yù)約合同是否也全部需要這些要求？其實(shí)并不盡然。雖然說預(yù)約合同同樣需要遵守民法總則與合同法總則的相關(guān)法律規(guī)定，比如一樣需要真實(shí)地意思表示、要遵守誠實(shí)信用原則、需要合同相對方的承諾。但是在預(yù)約合同的內(nèi)容確定性上，可以給予一定程度的模糊性。如果預(yù)約合同的內(nèi)容具有非常明確的、與本約將要締結(jié)的條款高度一致的，那么該預(yù)約合同就不成其為預(yù)約了，而可以直接解釋為本約；如果預(yù)約合同的內(nèi)容非常不明確或者說非常原則性，那么這樣的訂立方式也很難為將來本約的訂立提供預(yù)約合同的請求權(quán)依據(jù)。所以，在預(yù)約內(nèi)容上，不可在內(nèi)容的明確性上走極端，而是主要內(nèi)容的確定性符合了一定的程度，那么就可以認(rèn)為預(yù)約合同已經(jīng)成立。

二、預(yù)約合同的理論學(xué)說之比較

關(guān)于預(yù)約合同的理論爭議，主要表現(xiàn)為預(yù)約合同效力的理論之爭，而這種爭議在理論界及實(shí)務(wù)界都有很大的爭議性。當(dāng)然除了效力上具有理論爭議外，在預(yù)約合同的性質(zhì)界定上也具有比較大的爭議性。本文則著眼于預(yù)約合同效力性的理論爭議上，主要理由是預(yù)約合同具有給付內(nèi)容的特殊性——它最終的目的是為了解決本約的訂立問題以及本約的履行問題，而本約的相關(guān)履行才是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的根本。預(yù)約合同的效力之理論學(xué)說可以分為兩派：必須磋商說、必須締結(jié)說。

第一，必須磋商說，指的是在預(yù)約合同成立并且生效之后，各方當(dāng)事人必須對本約的訂立而進(jìn)行努力的、基于誠實(shí)信用原則的、持續(xù)的磋商。該學(xué)說從字面意義上充分理解了預(yù)約合同的效力，認(rèn)為預(yù)約合同的訂立是為了將來訂立內(nèi)容明確的本約，因此需要在預(yù)約合同訂立后履行預(yù)約合同的義務(wù)——訂立本約，其注重的是訂立本約的過程性，也就是需要進(jìn)行磋商，同時(shí)對這種磋商的定義及范圍進(jìn)行了界定。必須磋商說比較符合預(yù)約履行的形式要件，但是也有其缺點(diǎn)，其并不能很好解決由于當(dāng)事人惡意磋商的后果。例如，一方當(dāng)事人為了經(jīng)濟(jì)上的競爭，隱藏了真實(shí)的意思表示，該當(dāng)事人并不是真意與守約方當(dāng)事人為了訂立本約而訂立預(yù)約合同，其訂立預(yù)約合同的目的可能是為了爭取更有利的經(jīng)濟(jì)條件或者說與第三人談判的籌碼?；谶@種隱藏的具有惡意目的的磋商情況，守約方當(dāng)事人往往很難證明對方具有惡意性，對于惡意當(dāng)事人惡意磋商的違約行為，很難對其進(jìn)行必要的懲罰，這最終會影響守約方的期待利益，同時(shí)也不利于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的持續(xù)健康發(fā)展。

第二，必須締結(jié)說，指的是在預(yù)約合同的義務(wù)履行是以最終必然訂立本約為結(jié)果的。該學(xué)說對于合同履行過程中誠實(shí)信用原則的適用進(jìn)行了最大化的解釋——因?yàn)轭A(yù)約合同義務(wù)的內(nèi)容本來就是要訂立本約，若不能成立本約即屬于違約行為，在表面上來看，這極大提倡了誠實(shí)信用原則，有利于誠信社會的建設(shè)以及交易的穩(wěn)定性，也可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。但是，對法律原則的極大適用，會產(chǎn)生一些不穩(wěn)定性，但更負(fù)面的影響是，必須締結(jié)說的適用將會導(dǎo)致預(yù)約合同履行過程中公平性在一定程度上的喪失。如果該學(xué)說的發(fā)展能夠處理好公平性的特殊情況，是符合預(yù)約合同的基礎(chǔ)理論的，這也會對交易環(huán)境的優(yōu)化具有促進(jìn)作用的。

相對于必須磋商說，筆者傾向于必須締結(jié)說。理由之一是必須磋商說可能會使得預(yù)約合同的效力流于形式，這會對預(yù)約合同會產(chǎn)生無實(shí)質(zhì)作用的反面效果，這種結(jié)果又會反過來證明預(yù)約合同將會沒有存在的必要性。但是，如果實(shí)施必須締結(jié)說，預(yù)約合同就會在各方當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種強(qiáng)制的效力——必須締結(jié)本約，為了該效力的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人之間必須進(jìn)行磋商、讓步、在磋商的循環(huán)，這就無須考慮當(dāng)事人的惡意性。即是磋商結(jié)果對于一方來說可能不是最公平的結(jié)果，但是這種結(jié)果是該當(dāng)事人可以承受的、可以接受的不公平，而且這也是雙方平等磋商的結(jié)果，否則該當(dāng)事人寧愿接受預(yù)約合同違約責(zé)任也不愿意接受該不公平的結(jié)果。因此，必須磋商說最能體現(xiàn)預(yù)約合同的效力性即交易之間的穩(wěn)定性，可以更好促進(jìn)交易行為的發(fā)生，最終會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、預(yù)約合同的違約責(zé)任之實(shí)現(xiàn)

第一，預(yù)約合同的實(shí)際履行責(zé)任的承擔(dān)。在《買賣合同司法解釋》中，雖然對預(yù)約合同進(jìn)行列舉式的規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定對于違反預(yù)約合同是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)強(qiáng)制履行的責(zé)任，但是這并不能說明法律上或者司法適用中就不認(rèn)同該責(zé)任承擔(dān)模式。實(shí)際情況是，違反預(yù)約合同應(yīng)該承擔(dān)實(shí)際履行責(zé)任的案件在現(xiàn)實(shí)中大量存在，尤其是在商品房買賣合同之類的司法實(shí)踐中。所以，這說明了預(yù)約被強(qiáng)制履行或者說預(yù)約合同實(shí)際履行責(zé)任的承擔(dān)是具有現(xiàn)實(shí)的可能性的。

第二，預(yù)約合同的損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)。作為違約責(zé)任的另外一種實(shí)現(xiàn)方式，金錢損害賠償責(zé)任在預(yù)約合同中也具有比較多的司法案例的適用。但對于賠償損害責(zé)任的性質(zhì)的認(rèn)識上以及賠償數(shù)額的認(rèn)定上，則表現(xiàn)出比較大的分歧，但是總體來說，金錢損害賠償責(zé)任還是被司法適用所認(rèn)可的。

第三，預(yù)約合同的定金罰則之適用。預(yù)約合同與本約成約定金具有非常緊密的聯(lián)系性，這種關(guān)系是預(yù)約合同特殊性在違約責(zé)任中的表現(xiàn)。一方面，這種緊密性體現(xiàn)為依附于預(yù)約合同的成約定金條款會因?yàn)轭A(yù)約合同違反法律禁止性規(guī)定的無效而無效；另一方面，適用定金罰則的獨(dú)立性體現(xiàn)為其法律效力由其實(shí)踐合同的本質(zhì)而產(chǎn)生——即交付定金即可發(fā)生法律效力，而無需考慮本約是否發(fā)生法律效力。