關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪“售后返租”模式的違約風(fēng)險(xiǎn)探析

周 琴

江蘇益邦律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000

虛擬分割式產(chǎn)權(quán)商鋪，又稱虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪(下簡稱“產(chǎn)權(quán)式商鋪”)，指的是房地產(chǎn)開發(fā)商將大型商業(yè)性樓盤，分割成若干個(gè)無明顯物理分割界限的空間進(jìn)行出售，業(yè)主擁有商鋪的所有權(quán)，但商鋪本身一般無法獨(dú)立經(jīng)營，需通過租賃或委托經(jīng)營的方式交由開發(fā)商或第三方運(yùn)營公司統(tǒng)一規(guī)劃布局、經(jīng)營使用，業(yè)主收取約定回報(bào)收益的房地產(chǎn)開發(fā)模式。

產(chǎn)權(quán)式商鋪相比一般意義上的房屋所有權(quán)而言，具有特殊之處，帶有產(chǎn)權(quán)虛擬性質(zhì)，一般商鋪間緊密相連，無明顯物理、空間分割，一般權(quán)利人無法自行經(jīng)營，故而會(huì)產(chǎn)生所有權(quán)和使用權(quán)分離的需求，而“售后返租”模式無疑就應(yīng)運(yùn)而生，該種模式的產(chǎn)生及存在有其特定的背景及利益訴求。“售后返租”亦可稱“售后包租”，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”，對竣工商品房采取售后包租模式未明文禁止。

一、產(chǎn)權(quán)式商鋪“售后返租”模式產(chǎn)生的原因

(一)首先，產(chǎn)權(quán)式商鋪80年代出現(xiàn)在歐美，90年代通過香港傳到我國，隨著我國房地產(chǎn)的一波波發(fā)展浪潮得以從一、二線城市逐漸向三、四線甚至小縣城蔓延，可以說產(chǎn)權(quán)式商鋪得以出現(xiàn)是托了房地產(chǎn)業(yè)這幾十年蓬勃發(fā)展的福；

(二)中國居民大多數(shù)投資方式、投資結(jié)構(gòu)單一，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，才出現(xiàn)P2P等基于互聯(lián)網(wǎng)的投資、融資模式，但互聯(lián)網(wǎng)金融投資門檻低，行業(yè)亂象嚴(yán)重，近幾年頻頻暴雷，不少投資者已談互聯(lián)網(wǎng)金融色變，而股票、基金等則需要具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，對投資者本身的能力要求頗高；

再者我國居民對房地產(chǎn)的發(fā)展十分自信，均信奉房產(chǎn)保值更升值，故而出現(xiàn)了諸多投資房地產(chǎn)的浪潮，產(chǎn)權(quán)式商鋪一般投資金額相比購買普通商品房較小，且開發(fā)商都宣稱“旺鋪”，必定獲得超高的投資收益等條件利誘，基于居民普遍認(rèn)為的只有投資實(shí)業(yè)才算踏實(shí)的傳統(tǒng)投資理念，故而此種模式得到了進(jìn)一步的推廣；

(三)眾所周知，房地產(chǎn)行業(yè)資金鏈緊張，開發(fā)商為了盡快完成資金回籠，往往會(huì)選擇先將房屋出售，盡快回籠資金，而為了吸引投資者，且消除投資者管理、收益的顧慮，往往會(huì)選擇以出售后再租給開發(fā)商或第三方管理公司的形式，并約定收益，投資者在確保獲得穩(wěn)定投資回報(bào)后也會(huì)更愿意投資產(chǎn)權(quán)式商鋪。

二、“售后返租”模式的違約風(fēng)險(xiǎn)

產(chǎn)權(quán)式商鋪的“售后返租”模式在迅猛發(fā)展的同時(shí)，在實(shí)踐中也產(chǎn)生了大量的法律風(fēng)險(xiǎn)，其中最集中的便是各方的違約風(fēng)險(xiǎn)?！笆酆蠓底狻蹦Ｊ皆趯?shí)踐中主要涉及三方，商鋪管理者、投資者、實(shí)際經(jīng)營方，其中商鋪管理者主要是開發(fā)商，或第三方管理公司，如為第三方管理公司，則開發(fā)商多采取轉(zhuǎn)租或委托經(jīng)營的模式，與第三方管理公司簽約，再由第三方管理公司具體負(fù)責(zé)商鋪的出售、協(xié)議的簽訂、租金的收取等。

(一)商鋪管理者的違約風(fēng)險(xiǎn)

1.如上所述，商鋪管理者可以是開發(fā)商本身，也可以是開發(fā)商的關(guān)聯(lián)公司或獨(dú)立的第三方管理公司，商人的經(jīng)濟(jì)屬性決定其逐利的特性，開發(fā)商開發(fā)商鋪樓盤的原始目的，自身的經(jīng)營管理能力，未來的運(yùn)營情況前瞻，經(jīng)營消費(fèi)大環(huán)境等因素都對商鋪管理者的履約行為有重大影響，畢竟不是所有的開發(fā)商都愛惜自身的商譽(yù)，能夠忍受長期投入，以期獲得長期回報(bào)，開發(fā)商行業(yè)也是龍蛇混雜，有些也僅想分一杯羹，掙個(gè)快錢，商鋪在“旺鋪”廣告的轟炸及“售后包租”的承諾下出售后，便脫離了關(guān)系，即便承諾“售后包租”但畢竟一個(gè)是物權(quán)關(guān)系，一個(gè)是合同關(guān)系，合同關(guān)系至多只能轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)，故而會(huì)產(chǎn)生商鋪經(jīng)營者的違約風(fēng)險(xiǎn)；

2.商鋪經(jīng)營者如自身經(jīng)營管理能力有限，當(dāng)?shù)氐南M(fèi)環(huán)境不好等均會(huì)導(dǎo)致商鋪可能無法完成招商，無法收取預(yù)期租金，而投資者的收益歸根結(jié)底要么來自于開商鋪管理者自身的讓利，要么來自于租金，當(dāng)然商鋪管理者也不是慈善機(jī)構(gòu)，不可能一直讓利，那么租金的多少就取決于該商鋪所在商圈的成熟度、人氣、經(jīng)營管理情況了，租金少了，商鋪經(jīng)營者收不上來租金，自然就無法達(dá)到允諾給投資者的投資收益條件，違約風(fēng)險(xiǎn)自然就升高了；

3.如開發(fā)商直接就是商鋪經(jīng)營者，那么法律關(guān)系還相對簡單，但實(shí)踐過程中很多情形都是出售商鋪后由投資者與管理公司簽約，委托其具體負(fù)責(zé)商鋪的對外招租、出租、經(jīng)營管理、收取租金等，所以一般簽訂的都是《委托經(jīng)營管理合同》，而這個(gè)第三方管理公司一般也無開發(fā)商的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也無珍惜的企業(yè)商譽(yù)，無實(shí)業(yè)，僅為空殼公司，其是否具有履約能力，是否盡心盡責(zé)進(jìn)行招租、出租，并將收取的租金交付投資者，均是存疑的，相關(guān)的違約風(fēng)險(xiǎn)不言而喻；

4.如委托經(jīng)營的合同期滿，商鋪經(jīng)營者不再續(xù)簽，

開發(fā)商或第三方管理公司退出，則業(yè)主投資者將群龍無首，如何自行招租經(jīng)營，如何進(jìn)行民主決議等問題在實(shí)踐中也是棘手問題。

(二)投資者的違約風(fēng)險(xiǎn)

1.產(chǎn)權(quán)式商鋪受其性質(zhì)所限，無物理上空間上的明顯分割，一般無法取得獨(dú)立的“小產(chǎn)權(quán)證”，無法由投資者自身經(jīng)營，投資者在購買商鋪時(shí)開發(fā)商便會(huì)告知需要讓出使用權(quán)，委托第三方統(tǒng)一經(jīng)營管理，但即便如此，投資者也并非就這樣整合為一個(gè)投資者，且產(chǎn)權(quán)式商鋪的投資者多為自然人，各個(gè)自然人本人的經(jīng)濟(jì)條件，投資決策能力，風(fēng)險(xiǎn)承受能力等均不同，在簽約后，一些投資者可能會(huì)因?yàn)槲传@得預(yù)期的投資回報(bào)，未及時(shí)收到投資回報(bào)，對商鋪經(jīng)營者的不信任及決裂等原因，而要求解除合同等；

2.學(xué)術(shù)界關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律定性不明確，如確定為建筑物區(qū)分所有權(quán)，則會(huì)偏向于對業(yè)主專有部分權(quán)利的保護(hù)，而若認(rèn)定為按份共有，則在個(gè)人利益與集體利益間權(quán)衡時(shí)會(huì)傾向于保護(hù)集體利益；

關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪投資者在行使個(gè)人權(quán)利時(shí)是否應(yīng)予以適當(dāng)限制，在學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)傾向于認(rèn)為從維護(hù)市場交易穩(wěn)定及保護(hù)其他商鋪產(chǎn)權(quán)人的角度出發(fā)應(yīng)予以一定限制；

3.如前所述，投資者的收益歸根結(jié)底是與租金掛鉤的，而租金收益不好，或收不上租金等，對于公司來說，出于長遠(yuǎn)的投資需求，可能會(huì)給予實(shí)際經(jīng)營者一定成長期限，但對于普通投資者一般是很難做到的，且他們也并未實(shí)際接觸商鋪的經(jīng)營管理活動(dòng)，無法對相關(guān)的難度感同身受，更容易因?yàn)槭找鏌o法達(dá)到預(yù)期等就提出解除合同。

(三)實(shí)際經(jīng)營者的違約風(fēng)險(xiǎn)

1.產(chǎn)權(quán)式商鋪蓬勃發(fā)展的部分原因在于近些年來國內(nèi)一直在推廣的消費(fèi)升級(jí)，新零售等觀念的發(fā)展，大家都形成一致意見，認(rèn)為不能僅靠互聯(lián)網(wǎng)做虛擬經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)業(yè)也要在“互聯(lián)網(wǎng)+”下獲得新的動(dòng)力及發(fā)展，傳統(tǒng)零售業(yè)也要獲得新生，中國這么多人口的消費(fèi)注定是一塊大蛋糕，要深挖消費(fèi)內(nèi)需，刺激居民消費(fèi)需求，提振居民消費(fèi)能力。但消費(fèi)能力不是一天就獲得的，還是來源于居民收入的增長，消費(fèi)模式的轉(zhuǎn)型在很多地方的實(shí)踐中也并不理想，在如此風(fēng)頭下進(jìn)入的實(shí)際經(jīng)營者有可能會(huì)因?yàn)闊o法獲得足夠的消費(fèi)者，而慘淡收場；

2.“售后返租”模式能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)下去，主要環(huán)節(jié)就在于實(shí)際經(jīng)營者經(jīng)營良好，收入良好，但現(xiàn)在實(shí)業(yè)難做已是通識(shí)，且很多實(shí)際經(jīng)營者并無相關(guān)經(jīng)營管理能力，就盲目跟風(fēng)進(jìn)入該行業(yè)，進(jìn)入后也拒絕進(jìn)一步學(xué)習(xí)，故到處可見整批整批倒閉的商戶，更有甚者還有的商圈像是幽靈城堡，如此這般，如何交得起租金，違約風(fēng)險(xiǎn)自然增加。

三、結(jié)語

任何模式的討論都不能單看模式本身，而要考慮社會(huì)大背景，“售后返租”模式本質(zhì)上還是市場競爭博弈的問題，不應(yīng)簡單因?yàn)閱栴}多就一律以法律規(guī)制打壓，而是應(yīng)該通過市場，通過司法判例予以正確引導(dǎo)。

[ 注 釋 ]

①呂益波.虛擬分割式產(chǎn)權(quán)商鋪糾紛解決的制度構(gòu)建[J].人民司法，2017(13)：72.