商標法第十五條代理人和代表人的解釋和適用
——首例“其他商業(yè)關系”商標確權案件“JE JOUE”案

左清艷

山東女子學院，山東 濟南 250000

2013年商標法修改后，根據(jù)原始代理人和代表性條款增加了其他關系條款。表面上看是在前款的基礎上對于代理人、代表人簡單的做了相應擴張，其實不然，下文將對此做相應的解讀?！癑E JOUE”商標異議復審案件是適用于“商標法”第15條其他關系條款的典型案例。在該案件中同樣涉及到對于代理人、代表人關系的認定，商標局在認定是否構成十五條的“代理或代表關系”的時候一直比較慎重，對“代理或代表關系”基本上不作擴大解釋；同時，該案件不符合在先權利條款、不良影響等其他條款，商標局將其納入商標法第十五條第二款的界定。

一、代理人、代表人條款在商標法中的解釋和適用

(一)“代理人”的范圍

1.銷售代理

根據(jù)“商標法”第15條，對銷售代理人是否為“代理人”有不同的看法。有一種觀點認為，該段的“代理人”僅指商標代理人，即處理商標注冊申請、侵權維護等的代理人。①第二種觀點認為，由于“商標法”使用了代理人的概念，因此中國的民法通則和合同法對代理人已經(jīng)有了明確的規(guī)定。因此，本條中的“代理人”一詞是指“民法通則”和“合同法”規(guī)定的代理合同產(chǎn)生的代理人。由于商標代理人是民法規(guī)定的一種代理人，第二種觀點涵蓋了第一點。還有一種觀點認為，它應該被廣義地解釋，不僅包括民法中的代理人，還包括在商業(yè)交易中了解代理商標的銷售人員。②“頭孢西靈Toubaoxilin”的商標爭議案例是上述觀點的體現(xiàn)。在這種情況下，商標評審委員會和初審法院對銷售代理人是商標法第15條的代理人進行了擴展解釋。北京市高級人民法院在判決書中聲稱，該條款中的代理人只能是商標代理人，即接受委托從事商標相關事宜的人，不包含銷售代理，應當進行狹義解釋。③最高人民法院則糾正了北京高院的觀點，認為按照商標法的立法目的和國際公約，應當對代理人進行廣義的解釋，它不應僅限于接受商標委托事宜的商標代理人，還應包括一般分發(fā)、獨家分發(fā)的代理商和代表，以及在特殊銷售代理的意義上，如一般代理商和獨家代理商。④

確實，如果簡單作文義解釋，根據(jù)“商標法”第15條的規(guī)定，將“代理人”定義為代理關系是中國民事法律制度規(guī)定的代理人。在商標交易關系中，它是商標代理人。然而，如果考察《商標法》第十五條的立法淵源、立法目的，將代理人作狹義解釋顯然不符合《巴黎公約》的原意，也無法解決實踐中大量出現(xiàn)的發(fā)生在銷售代理當事人之間的搶注行為，無法實現(xiàn)當初制止惡意搶注的立法目的。⑤最高院在2010年制定的《指導意見》進一步擴大了銷售代理的范圍，沒有限定必須是總經(jīng)銷、獨家經(jīng)銷或者總代理、獨家代理。但是，對于銷售不能作無限制的解釋，僅是偶爾的買賣關系或者一般的銷售商(比如小商店等一般零售商)，則不應屬于《商標法》所規(guī)定的代理人，因為他們并沒有與商標權人形成穩(wěn)定的商業(yè)關系，不承擔可預期的誠信義務，也不受商標法第十五條的調(diào)整。⑥

2.其他商業(yè)關系

在司法實踐中，除了訴爭商標申請人與在先商標權人之間的銷售代理關系外，還存在形式多樣的商業(yè)關系，訴爭商標申請人也基于雙方的商業(yè)活動知悉了在先商標權人的在先商標，并在未經(jīng)授權的情況下申請商標注冊。是否可以將商標法第15條用于銷售代理關系以外的業(yè)務關系？先看一下，最高院的《指導意見》第十二條規(guī)定使用了“商業(yè)往來”和“經(jīng)銷商”的概念，從字面解釋“商業(yè)往來”沒有限定業(yè)務性質(zhì)，經(jīng)銷商則可解釋成經(jīng)營銷售商，既包括銷售也包括其他經(jīng)營活動，由此可以得出涵蓋一切商業(yè)關系的經(jīng)營者。然而，在實踐中，商標評審委員會曾經(jīng)認為，參與處理的各方并非“商標法”第15條規(guī)定的代理或代理關系。

然而，近年來，司法實踐已將其他商業(yè)關系納入商標法第15條的調(diào)整中。比如在“曼其”⑦商標糾紛案件中、第3579942號“珍生”⑧商標糾紛案中、第3694483號“希望英語及圖”⑨商標爭議案中等將承攬加工、廣告代理、促銷關系和租賃關系包含在商標法第15條的調(diào)整中。只要雙方存在建立某種關系的商業(yè)合作協(xié)議，且根據(jù)該協(xié)議申請人對商標權人的權益負有明示或隱式的忠實義務，就可以滿足本條規(guī)定的關系條件，立法目的維護的是誠實信用原則下的信賴利益。同時，司法實踐應納入商標法的立法政策和宗旨，把那些違反誠信原則的人和拋棄信賴利益的其他商業(yè)關系也包括在商標法第15條的規(guī)定中。從以上分析可知，在新《商標法》頒布之前，銷售商歸入了代理范圍除了一般客戶或零售商；其他商業(yè)關系(如果雙方形成忠誠義務)也可能被納入《商標法》第十五條的范圍，從而在更大范圍內(nèi)保護在先商標權人。

(二)代理關系的時間節(jié)點

在代理關系存續(xù)期間提出訴爭商標申請注冊的，受到商標法十五條的規(guī)制。在實踐中，形成代理關系往往有事先磋商過程，對于在磋商階段尚未形成代理關系時即搶注商標行為，能否納入商標法十五條的規(guī)制呢？一種觀點認為可以擴張適用，認為雖然商標申請時，雙方當事人的代理關系尚未正式確立，但從雙方商標的相似程度推定，當時，雙方就簽署代理協(xié)議進行了一定的磋商，并建立了代理合同，進而建立代理關系。因此，在雙方簽訂代理關系的情況下，商標法第15條對代理人的規(guī)定應適用于當事人的談判階段。⑩

與時間節(jié)點有關的另一種真實案例，就是實際案例中在代理關系終止后，原來的代理人搶注被代理人的商標即所謂的事后商標搶注行為。對于事后搶注，多數(shù)人認為可以適用商標法第十五條進行規(guī)制，保護誠實的商業(yè)習慣，維護委托人的信賴利益。比如在第1267994號“海豹王SK及圖”商標爭議案件中，是雙方的代理關系結束后，才進行商標的申請注冊。但是，法院認為，當事人對有爭議商標的注冊違反了誠信原則，因為他們知道對方的未注冊商標時是在以前的代理關系中，是商標法第15條規(guī)制應當禁止的行為。

二、其他業(yè)務關系條款在商標法中的解釋和適用

單純文本解釋，第一款就不包括其他商業(yè)關系，也即第一款僅僅保護其他商業(yè)關系之外的代理人、代表人；第二款規(guī)制的是其他商業(yè)關系，同時適用于“在先使用的未注冊商標”，好像又把使用范圍進行了限縮，到底什么是“在先使用”的未注冊商標、什么才符合該款規(guī)定的“使用”行為呢？

(一)商標法總則吸納了誠實信用原則作為一般原則

2013年修訂的“商標法”的最大亮點之一是在總則部分中引入誠信原則，即商標的申請和注冊應遵循誠實信用的商業(yè)習慣。然而現(xiàn)實中，有公司大量搶先注冊他人已經(jīng)使用的商標，不正當?shù)睦盟说纳虡I(yè)信譽進行市場競爭的行為。這些商標注冊人違反了誠信的商業(yè)慣例，同時也擠占了有限的商標資源，損害在先使用人、消費者和社會公眾的利益，應當是被禁止的。但是，此誠實信用條款的應用需要與其他特定條款一起解釋。比如，違反了誠實信用條款同時違反了馳名商標條款、同時違反了代理人代表人條款或者在線權利條款等。商標法第十五條的原意是商標的代理人，代表人或者其他商業(yè)關系在商業(yè)活動中應當遵循“誠實信用”的原則，遵循誠信保密義務，形成穩(wěn)定的商標代理關系，以形成良好的商標法律秩序。

(二)如何界定第二款中的“使用”

在司法實踐中，對于在代理關系期間，如果代理人與被代理人之間沒有形成明確的協(xié)議或沒有就商標所有權達成協(xié)議，怎樣判斷代理期間的商標關系歸屬是個很困難的問題。2013年“商標法”第15(2)條解決了這一問題，即代理關系中的商標歸屬被“事先使用”者所享有。也就是說，如果代理商預先使用商標，則可以將其視為代理商的商標。但這又存在一個“在先使用”的理解問題。在長期的司法實踐中，商標的“使用”行為已經(jīng)發(fā)展了很長時間，商標的使命是發(fā)揮商標的識別功能，識別功能的實現(xiàn)取決于商標的實質(zhì)使用行為。在司法過程中，對于注冊未使用的商標侵權問題經(jīng)過了“侵權賠償”到“侵權不賠償”到“三年不使用注冊商標的撤銷”，也即商標的使用發(fā)生了本質(zhì)性變化，我們現(xiàn)在所講的商標的使用是指商標的“實質(zhì)性”使用行為。

2013年修改后的商標法就商標的使用行為進行了詳細的規(guī)定，商標法第48條用列舉式加定義式對商標的使用行為進行了全面的界定，也即在該條中所指的商標使用行為是無論以何種方式對于商標進行使用都可以，但必須識別商品來源，也即“商標的實質(zhì)性使用”行為。可以從第四條推出，對于商標的申請注冊可以是“使用”的意圖，可以是在將來使用，因為我們國家是“在先注冊”原則不是“在先使用”原則。也即《商標法》中所指的商標的使用并非都是商標的實質(zhì)性使用行為。只是如果沒有對商標進行實質(zhì)性使用，則沒有在相關的商品上形成一定的商譽，也沒有請求賠償?shù)臋嗬?/p>

“商標法”第15(2)條的“使用”還包括司法實踐的“承攬加工、廣告代理、推廣關系及租賃關系”也即在上文中界定的其他商業(yè)關系，并非指商標性使用。只要雙方存在建立某種關系的商業(yè)合作協(xié)議，且根據(jù)該協(xié)議申請人對商標權人的權益負有明示或隱式的忠實義務，則可滿足本條規(guī)定的關系條件，保護的是基于誠信原則形成的信賴關系。

(三)對于“其他商事關系”如何適用

新《商標法》進一步明確了“其他商業(yè)關系”的法律適用，也即委托加工關系廣告代理關系等不能適用第一款而適用第二款進行判定。筆者認為，對于其他商業(yè)關系應當納入第二款，同時對于在先使用的“使用”應做廣義的理解才符合商標法律制度的立法邏輯與立法目的。同時，進行擴大解釋也會使得商標法第15條具有實際操作性，也符合商標法對于誠實信用原則的執(zhí)行，更好地維護國家的商標市場。筆者認為，上述情況應以“商標法”第15條之二的規(guī)定為依據(jù)，并確定雙方之間存在“其他業(yè)務關系”，將其納入“商標法”的規(guī)定。

[ 注 釋 ]

①扈紀華，等編著.中華人民共和國商標法釋義及應用指南[M].研究出版社，2001.93.

②《商標審查及審理標準》.

③(2006)高行終字第93號.

④(2007)行提字第2號終審判決.

⑤孔祥俊.商標與不正當競爭法：原理與判例[M].法律出版社，2009：91-94.

⑥鐘鳴.商標法第十五條的法律適用問題研究[J].科技與法律，2008(1).

⑦(2005)一中行初字第727號.

⑧(2010)一中知行初字第2749號.

⑨(2012)高行終字第82號.

⑩(2006)一中行初字第780號.