獨立董事發(fā)表意見權的界限

鄭 婧

西北政法大學經(jīng)濟法學院，陜西 西安 710063

一、問題的提出

2018年4月8日，從學者變身成為萬科獨立董事的劉姝威，發(fā)表了《寶能的顏色革命》一文，將獨立董事這一制度再次推上了話題的高潮。早先，同樣身為萬科獨立董事的華生，也曾因其公開發(fā)表言論而遭到輿論抨擊。法律賦予獨立董事發(fā)表意見的權利，但從這兩位獨立董事的事件來看，人們對于獨立董事的言論明顯存在更高的要求和評判標準。

本文嘗試對獨立董事的發(fā)表意見權進行研究，在對法律法規(guī)、裁判與著作歸納整理的基礎上，嘗試回答我國獨立董事發(fā)表意見權的邊界在哪里？

二、獨立董事的概述

(一)獨立董事制度的起源

獨立董事制度起源于美國，由于美國實行的是單一的董事會制度，所以公司的經(jīng)營與管理由董事會和管理層來決定，隨著高級管理人員丑聞的曝光，惡習的披露，公眾越來越關注對董事和經(jīng)理的監(jiān)督，獨立董事制度就在這種情況下應運而生。美國的密歇根州率先在其公司法中規(guī)定了獨立董事制度，包括其標準、產(chǎn)生、權利與義務等問題。①在我國，獨立董事制度是證監(jiān)會根據(jù)上市公司治理的需要，從國外引進的一項制度。

(二)獨立董事的權利

獨立董事是指與公司管理層沒有個人的和經(jīng)濟上的利益聯(lián)系，能獨立地監(jiān)督公司管理層行為的董事。②獨立董事作為董事之一，董事享有的權利獨立董事都享有，但獨立董事作為特殊董事，因為其具有獨立性，不參與公司的經(jīng)營管理，所以一般來說不具有執(zhí)行權。

獨立董事相比一般董事而言，其中一個特點是具有專業(yè)性，通常是某個領域的專家，不僅具有專業(yè)的理論知識，可以迅速的對某種行為作出準確的判斷，還具有豐富的實踐經(jīng)驗，可以提出更適宜公司發(fā)展的建議，提升公司的效率。除了專業(yè)性，獨立董事與一般董事最大的差異就在于獨立性，正因為這一特點，他不會受到其他因素的影響，才會作出客觀公正的決策?；谝陨蟽牲c，獨立董事不僅享有法律賦予的決策權，公司也更愿意其行使決策權。獨立董事在參與行使決策權時，基于自己的專業(yè)判斷，形成自己的意見，這一過程正是其行使發(fā)表意見權的體現(xiàn)?！吨笇б庖姟分羞€專門規(guī)定了獨立董事應當對上市公司的重大事項發(fā)表獨立意見。③

三、獨立董事發(fā)表意見權的界限

(一)言論所涉范圍的限制

作為獨立董事就已經(jīng)從一個普通公民進入到了公司、企業(yè)這樣一個特定的環(huán)境，其言論的輻射范圍不再是社會公眾，而是被限制在公司、商事領域中的小范圍。獨立董事的言論對于一般公眾的影響比較小，主要的影響范圍是公司、公司內(nèi)部的人員，以及利害關系人，像債權人、投資者之類的。言論的輻射范圍有限，言論本身的范圍也就被縮小了。獨立董事在發(fā)表意見時，始終圍繞著一個中心，那就是公司利益，股東利益，這些都屬于商事領域。

作為獨立董事，他發(fā)表的意見只能限制在公司、股東利益范圍內(nèi)，只有這樣才會被公司法、證券法等賦予獨立董事權利的法律所保護。因為獨立董事相較于其他人而言，地位比較高，也更具有權威，表達的意見觀點更容易為人們所信任，所以在言論范圍上應當有所限制。

(二)獨立性的限制

《指導意見》中將獨立性作為擔任獨立董事的基本條件予以規(guī)定，并且多次規(guī)定要具備獨立性。2018年4月8日正式掛牌的中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，于2018年6月30日通過了《保險機構獨立董事管理辦法》，其中多次提到“獨立性”這三個字?？梢姫毩⑿詫τ讵毩⒍碌囊饬x是非常重大的，這也是獨立董事與一般董事之間最大的不同，獨立性是獨立董事的核心。所以獨立董事在發(fā)表意見時，要保證其獨立性。

獨立董事的獨立性具體表現(xiàn)在身份、履職和利益三個方面。首先，在身份上，獨立董事不得與控股股東、實際控制人、公司管理層以及其他與公司或業(yè)務存在利害關系的單位或個人及其親屬、社會關系有利害關系；其次，獨立董事在發(fā)表言論時，不得受到上述人的支配、控制或影響，要客觀中立的憑借自己的專業(yè)知識和社會經(jīng)驗作出判斷；最后，獨立董事對于作出判斷、決策、言論的相關業(yè)務或內(nèi)容不得存在經(jīng)濟利益。獨立董事在發(fā)表意見時，要保持身份、履職和利益上的獨立，以獨立性為界限。

(三)義務的限制

權利的行使以義務的履行為邊界，獨立董事在發(fā)表意見時也要以其義務作為邊界。獨立董事作為董事的一種，也需要履行董事的義務，對于董事的義務，不同的學者有不同的觀點。趙立新學者認為董事的義務即信義義務，具體包括忠實義務和勤勉義務。前者的核心是董事不得為了個人利益而犧牲公司利益；后者的核心是董事作為全面負責公司經(jīng)營的管理人對公司負有積極的作為義務，不得怠于履行職責。④施天濤教授認為董事的義務是受信義務，具體分為忠實義務和注意義務。前者是指董事應將公司利益置于自己的利益之上；后者是指董事應當以適當?shù)淖⒁?，管理公司以免損害公司的利益。⑤無論稱呼如何，本質(zhì)都一樣，獨立董事作為董事的一部分，與公司之間存在委托關系，就需要履行這種信義義務或授信義務，但由于獨立董事自產(chǎn)生之日起便與一般董事不同，他負有更多的責任，在履行一般董事的義務之外，更重要的是監(jiān)督公司的管理層，防止其作出損害中小股東利益的行為。⑥

在現(xiàn)代企業(yè)模式下，公司最主要的一個特點是所有權和經(jīng)營權分離，公司權力中心也在不斷的發(fā)生著轉移，已經(jīng)由“股東會中心”轉變成“董事會中心”，又轉變成“經(jīng)理中心”。這意味著公司的權力現(xiàn)在不在董事會手中，而掌握在具有專業(yè)管理經(jīng)驗的高級管理層手中。獨立董事想要了解公司的情況，并不容易，只能被動的獲得信息，而且信息的真實性也難以保證。這就需要獨立董事積極主動的去掌握公司的真正情況。作為獨立董事，擁有比普通人更特殊的身份，其一言一行，都代表著公司的形象，牽動著無數(shù)股東的利益。其更應當積極主動的掌握公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動有關的信息、數(shù)據(jù)、資料，在對比分析、綜合考慮的基礎上，憑借自己的專業(yè)知識、社會經(jīng)驗客觀公正的作出判斷，從而盡到勤勉義務。

除此之外，獨立董事在發(fā)表意見的時候，必須是善意的。善意是對行為人內(nèi)心誠實狀態(tài)的一種主觀評價，只要獨立董事在發(fā)表意見時，在其內(nèi)心中對自己的行為以及行為后果盡到了適當?shù)淖⒁?，即滿足了善意的要求。⑦如果獨立董事發(fā)表的意見與其自身存在直接的或者間接的利害關系；或者獨立董事在明知公司財務報表、資產(chǎn)負債表是虛假的情況下，仍然將其作為意見的一部分公開出去，不僅損害股東的利益，而且誤導社會公眾；或者為了個人恩怨，故意編造虛假言論，損害相關人的合法權益的。就可以認定該獨立董事沒有盡到忠實義務，其發(fā)表的意見，超越了邊界。

最后，獨立董事在發(fā)表言論時應當盡到處于相似位置的普通謹慎人在類似情況下所應當盡到的注意。⑧這種注意是以獨立董事所具備的知識和能力為基礎的，這種注意義務也受到一些因素的影響，例如，公司所從事營業(yè)的性質(zhì)不同，獨立董事的注意程度也不同，對于從事金融等特殊業(yè)務的公司而言，獨立董事的注意義務要高于從事其他業(yè)務公司的獨立董事。

四、結語

獨立董事發(fā)表意見時首先應當限定在公司領域范圍內(nèi)，其次在作出意見時不得受到任何人的支配控制，要保持獨立性，最后也是最重要的限制就是獨立董事的義務。不得違反董事的忠實義務和勤勉義務(注意義務)。綜上所述，獨立董事發(fā)表意見時的界限是什么？這一問題便得到了回答，界限有三個，言論的范圍、獨立性限制和義務限制。

找到獨立董事發(fā)表意見權的邊界，有利于獨立董事更好的行使自己的權利，認真履行職責，從而發(fā)揮引進獨立董事制度的作用，科學合理的監(jiān)督公司管理層，保障中小股東的合法權益，完善公司治理體系，推動我國現(xiàn)代化企業(yè)的發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①沈四寶.西方國家公司法原理[M].法律出版社，2006：288.

②趙旭東.上市公司董事責任與處罰[M].中國法制出版社，2004.68.

③《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第六條“獨立董事應當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見”.

④趙立新，湯欣，鄧舸.走出困境 獨立董事的角色定位、職責與責任[M].法律出版社，2010.45.

⑤施天濤.公司法論[M].法律出版社，2014(3)：393.

⑥謝朝斌.獨立董事法律制度研究[M].法律出版社，2004：527.

⑦施天濤.公司法論[M].法律出版社，2014(3)：414.

⑧施天濤.公司法論[M].法律出版社，2014(3)：414-415.