沖突法視角下的中日涉外著作權(quán)法律適用比較

張 帥

北方工業(yè)大學(xué)，北京 100144

一、中日兩國的立法狀況

關(guān)于涉外著作權(quán)法律適用，中日兩國的立法中既有相似也有不同，通過比較法律規(guī)定，能最直觀的了解兩國在立法上的差別，為分析研究提供最直接的參考。

(一)中國的法律規(guī)定

經(jīng)過二十余年的發(fā)展，我國的著作權(quán)法律已形成基本體系，有關(guān)涉外著作權(quán)法律適用的規(guī)定也得以出臺(tái)，為解決涉外著作權(quán)糾紛提供了具體依據(jù)，能更為切實(shí)有效的處置相關(guān)案件。

我國長期以來沒有專門的單行沖突規(guī)范，處理涉外著作權(quán)法律糾紛時(shí)，是參照適用《民法通則》的第八章。第八章內(nèi)容為“涉外民事關(guān)系的法律適用”，包含一百四十二條至一百五十條，共九條，不論哪條都沒有直接規(guī)定涉外著作權(quán)的法律適用。審理具體案件時(shí)，要根據(jù)糾紛的性質(zhì)來決定適用，例如涉外著作權(quán)合同糾紛，參照第一百四十五條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，沒有選擇的就適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。除《民法通則》外，最高人民法院在1993年發(fā)布的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個(gè)問題的通知》是另一主要法律文件，其第二條第二款對(duì)涉外著作權(quán)法律適用做出規(guī)定，法院審理涉外著作權(quán)案件時(shí)，適用我國著作權(quán)相關(guān)法律，若我國法律與國際條約的規(guī)定沖突，則適用國際條約，又若我國法律和國際條約都沒有規(guī)定，可根據(jù)具體案情，按對(duì)等原則并參照國際慣例進(jìn)行審理。

2011年4月1日，《涉外民事關(guān)系法律適用法》正式實(shí)施，我國結(jié)束立法空白期，終于擁有沖突規(guī)范單行法，也成為我國法律適用方面最重要的法律。針對(duì)涉外著作權(quán)的法律適用，該法沒有進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，整合為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)一規(guī)定在第七章，包含三條，第四十八條規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律；第四十九條規(guī)定當(dāng)事人就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用可以協(xié)議選擇適用的法律，沒有選擇時(shí)則參照本法關(guān)于一般涉外合同糾紛的規(guī)定，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律；第五十條規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。最高人民法院為更好貫徹《涉外民事關(guān)系法律適用法》的應(yīng)用，發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》，于2013年1月7日正式施行，該司法解釋構(gòu)成重要補(bǔ)充性法律文件，其第四條直接涉及到著作權(quán)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的適用做出規(guī)定。

我國是眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的成員國，但在條約適用方面，我國有一套自己的做法?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十二條第二款規(guī)定，國際條約同我國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；在《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋的第四條卻規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。這說明至少在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，我國對(duì)國際條約的主要態(tài)度是轉(zhuǎn)化適用而非直接適用，審理涉外著作權(quán)民事案件時(shí)一般不能直接援引公約條款，但也并沒有完全排除直接適用，可能還存在“不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律”的情況，總之是采用這么一種保留態(tài)度的說法。

(二)日本的法律規(guī)定

日本政府在明治32年(1899年)委任水野錬太郎起草制定《著作權(quán)法》并最終頒行，該法一般稱為“舊著作權(quán)法”。昭和45年(1970年)，以舊著作權(quán)法為藍(lán)本進(jìn)行全面修訂，頒布新的《著作權(quán)法》，并一直沿用到了現(xiàn)在，而新的著作權(quán)法至今也已經(jīng)過四十五次修正。

沖突規(guī)范方面，日本在明治23年(1890年)開始起草第一部單行法——《法例》，期間幾經(jīng)刪改，最終于明治31年(1898年)頒行?！斗ɡ芬恢毖赜弥炼皇兰o(jì)初，平成18年(2006年)，日本國會(huì)提出議案要求修改《法例》的內(nèi)容以適應(yīng)時(shí)代需求，著手對(duì)《法例》進(jìn)行全面修訂，于次年1月1日正式施行，名字改為《法律適用通則法》?！斗蛇m用通則法》全文共四十三條，第一條是總則性規(guī)定，第二條和第三條是關(guān)于法律的施行時(shí)期和習(xí)慣法的效力，其余四十條則是與法律適用相關(guān)的具體沖突規(guī)范。在著作權(quán)法律適用上，《法律適用通則法》承襲《法例》的做法，并未進(jìn)行直接規(guī)定，而是在司法實(shí)踐中根據(jù)實(shí)際情況來適用相應(yīng)條文。例如對(duì)于涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛，適用與一般侵權(quán)相關(guān)的沖突規(guī)范，即《法律適用通則法》第十七條、第二十條、第二十一條和第二十二條。對(duì)于涉外著作權(quán)合同糾紛，則將其進(jìn)行拆分，類比為債權(quán)和物權(quán)兩部分來適用法律。因?yàn)椤斗蛇m用通則法》沒有關(guān)于合同之債的直接規(guī)定，所以債權(quán)部分參照適用法律行為的沖突規(guī)范，即第七條、第八條、第九條和第十條；物權(quán)部分的規(guī)定是第十三條，比照適用該條文來處理著作權(quán)的變動(dòng)、處分等。

實(shí)際上，在制定《法律適用通則法》時(shí)，日本學(xué)者也討論過是否要針對(duì)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)定專項(xiàng)條文。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)為例，圍繞此問題，出現(xiàn)了兩個(gè)方案，甲方案是“不專門制定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法條”，乙方案是“專門設(shè)立有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法條，針對(duì)被侵害的該知識(shí)產(chǎn)權(quán)，規(guī)定適用被請(qǐng)求保護(hù)國的法律”。最終結(jié)果是甲方案勝出，而關(guān)于采取甲方案的原因，載于《法律適用通則法關(guān)聯(lián)資料與講解》一書中，寫到“關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，諸多國家是將“被請(qǐng)求保護(hù)國法”作為準(zhǔn)據(jù)法。然而在我國的學(xué)說中，對(duì)于其他國家所采用的“被請(qǐng)求保護(hù)國”究竟指的是哪個(gè)國家還存在爭(zhēng)論，“被請(qǐng)求保護(hù)國”這一概念指向的含義非常多，在對(duì)其具體含義沒有明確的情況下，就此設(shè)計(jì)相應(yīng)條文顯得困難。關(guān)于這點(diǎn)，審議會(huì)確實(shí)做過討論，將“被請(qǐng)求保護(hù)國法”認(rèn)定為侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為發(fā)生地的法律，以專項(xiàng)條文的形式將此規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)法，但根據(jù)做出如此規(guī)定的專項(xiàng)條文，只有依照現(xiàn)實(shí)行為發(fā)生地的法律被給予保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)才能成為侵害的對(duì)象。這一事實(shí)反映出，國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力從根本上說是限于其國內(nèi)的，換言之，不存在某國領(lǐng)域外的行為對(duì)其本國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成侵害的情況，這與國際上所承認(rèn)的屬地主義原則是相符合的。再有，在規(guī)定了此般專項(xiàng)條文的情況下，若發(fā)生與民法判例集56卷7號(hào)1551頁所載的最高法院平成14年(2004年)9月26日所做判決——關(guān)于國際特許權(quán)的侵害案件同樣的情況，那么作為被告行為地法的日本法就會(huì)被認(rèn)為是特許權(quán)侵害這一侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。因此關(guān)于這一提案，一方面，存在希望將為實(shí)務(wù)所承認(rèn)的屬地主義以條文明確化的意見，另一方面，也存在質(zhì)疑關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“被請(qǐng)求保護(hù)國法”是否應(yīng)確定為行為地法進(jìn)而由此認(rèn)為現(xiàn)在出臺(tái)與之相關(guān)的規(guī)定還為時(shí)尚早的意見，最終審議會(huì)決定不規(guī)定專門的法條，而交由在實(shí)務(wù)中解釋?！雹?/p>

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的適用，日本的態(tài)度是直接適用。日本《憲法》第九十八條第二款明確規(guī)定：“日本締結(jié)的條約以及已確立的國際法規(guī)，必須誠實(shí)地遵守之?！雹谧鳛樽钪匾膰H著作權(quán)條約，《伯爾尼公約》的第五條第二款是具備沖突規(guī)范性質(zhì)的一項(xiàng)條文，指向適用被請(qǐng)求保護(hù)國法，在日本的司法判決中，法院可直接援引該條文進(jìn)行說理。例如“平成14年(ワ)第26832號(hào) 請(qǐng)求停止著作權(quán)侵害等案件”，該案原告為某中國詩人的三位親屬，被告是某女性和日新報(bào)道株式會(huì)社，某女性未經(jīng)許可將某中國詩人的一首詩的翻譯版本寫在由她所著的一本小說中并經(jīng)日新報(bào)道株式會(huì)社出版，在此期間，某中國詩人死亡，其三名親屬便作為權(quán)利繼承者起訴被告。法官在判決書中對(duì)法律適用做了說明：“首先，基于著作權(quán)的排他效力，對(duì)著作權(quán)的停止侵害請(qǐng)求即是保全著作權(quán)的救濟(jì)方法，該法律關(guān)系的性質(zhì)亦根據(jù)保全著作權(quán)的救濟(jì)方法來決定。關(guān)于保全著作權(quán)的救濟(jì)方法的準(zhǔn)據(jù)法，依據(jù)《伯爾尼公約》第五條第二款，應(yīng)根據(jù)被請(qǐng)求保護(hù)國的法律，而本案的被請(qǐng)求保護(hù)國是我國(日本)，關(guān)于上述的停止侵害請(qǐng)求，即依照我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法來確定?！?/p>

二、中日兩國的學(xué)說比較

著作權(quán)包含很多不同要素，如權(quán)利歸屬、保護(hù)期限、救濟(jì)方法等，涉外著作權(quán)糾紛也可劃分為不同類型。一般分成著作權(quán)本體問題、著作權(quán)侵權(quán)問題和著作權(quán)合同問題，而較常見的是前兩種，筆者將圍繞這兩種類型，介紹日中兩國的學(xué)說，比較兩者間的異同。

(一)著作權(quán)本體問題學(xué)說

著作權(quán)本體包括著作權(quán)的內(nèi)容、歸屬、取得、有效期等，這些是構(gòu)成著作權(quán)的基本要素。著作權(quán)的內(nèi)容是指由著作權(quán)法所確認(rèn)和保護(hù)的、由作者或其他著作權(quán)人所享有的權(quán)利，包括著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)涵蓋復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)等，人身權(quán)主要包含發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。著作權(quán)的歸屬是指著作權(quán)由哪個(gè)主體所享有，一般來說，由于著作權(quán)的客體是作品，因此作者從作品完成之日起便享有著作人身權(quán)，而著作財(cái)產(chǎn)權(quán)不一定專屬于作者，可通過轉(zhuǎn)讓或許可來授予他人，得到授權(quán)之人成為合法權(quán)利人。著作權(quán)的取得是指獲得著作權(quán)的方式，分為自動(dòng)取得和登記取得，如今大多數(shù)國家是采用自動(dòng)取得，從作品完成之日起自動(dòng)獲得著作權(quán)，享受著作權(quán)法的保護(hù)，無需進(jìn)行登記，但仍有國家規(guī)定了著作權(quán)取得的形式要件，比如登記、送交樣本、公示等，缺少此類要件則不能獲得著作權(quán)。著作權(quán)的有效期是指保護(hù)期限，各國對(duì)保護(hù)期限的規(guī)定不同，比如我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限是五十年，日本《著作權(quán)法》的規(guī)定與我國相同，但電影類作品的保護(hù)期限為七十年。

關(guān)于著作權(quán)本體的法律適用，我國主流觀點(diǎn)是適用被請(qǐng)求保護(hù)地法，也體現(xiàn)在立法中。其主要理由是該法律適用規(guī)則以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性特點(diǎn)為基礎(chǔ)，可以實(shí)現(xiàn)一個(gè)國家對(duì)于來源于不同國家的智力成果在本國內(nèi)給予同等的保護(hù)，從而避免在一個(gè)國家中給予來源地不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以不同的待遇，并且在著作權(quán)方面，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法可以避免作者通過選擇作品首次發(fā)表地來選擇該作品的著作權(quán)法律適用。這是國民待遇原則的具體落實(shí)，把外國作品視為本國作品，給予跟本國作品相同的保護(hù)，是屬地主義的一種表現(xiàn)。另一觀點(diǎn)就是適用作品來源國法，理由在于“更合理的做法應(yīng)該是，視版權(quán)如萌生于作品來源地國的一株幼苗，該植株隨后在所有給予其保護(hù)的國家到處生根開花。所有接納該作品、呵護(hù)其成長的國家，都不會(huì)將其連根拔起，切斷其與來源地的聯(lián)系?！雹圻@很形象的說明了適用作品來源國法的正當(dāng)性與合理性，但未得到我國立法采納。

日本對(duì)著作權(quán)本體所適用的法律，學(xué)界觀點(diǎn)比較統(tǒng)一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用被請(qǐng)求保護(hù)地法?！爸鳈?quán)，其權(quán)利的內(nèi)容以及效力，依據(jù)對(duì)其給予保護(hù)(保護(hù)國)的法令來決定，并且關(guān)于該著作物的利用，享有對(duì)第三者的排他效力。”④這在司法實(shí)踐中也屢屢得到肯定。

(二)著作權(quán)侵權(quán)問題學(xué)說

涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛是最常見和數(shù)量最多的一種，所涉及的法律適用問題往往很復(fù)雜，由此產(chǎn)生了眾多學(xué)說觀點(diǎn)。

與著作權(quán)本體一樣，涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛同樣可適用被請(qǐng)求保護(hù)地法，這也是我國的主流觀點(diǎn)，反映在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條，規(guī)定“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律”。不過應(yīng)注意到，涉外著作權(quán)案件中，侵權(quán)行為可能發(fā)生在被請(qǐng)求保護(hù)國以外的某地，此時(shí)被請(qǐng)求保護(hù)地法與案件本身并沒有太緊密的聯(lián)系；或是侵權(quán)行為發(fā)生在一個(gè)國家而侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在多個(gè)國家，此時(shí)法院在確定不同國家的侵害后果時(shí)就會(huì)面臨法律適用的困境。因此在適用被請(qǐng)求保護(hù)地法時(shí)必須審慎，要對(duì)“被請(qǐng)求保護(hù)地”做出清晰定義。正是因?yàn)椤氨徽?qǐng)求保護(hù)地”存在表述模糊的缺陷，所以有學(xué)者提倡另一種觀點(diǎn)，即適用侵權(quán)行為地法。侵權(quán)行為地法是侵權(quán)行為最基本的一個(gè)法律適用規(guī)則，源于巴托魯斯的法則區(qū)別說，其后又有眾多學(xué)者闡述適用侵權(quán)行為地法的合理性。我國的徐冬根教授就認(rèn)為，侵權(quán)法屬于社會(huì)保障法，為了加重侵權(quán)案件的加害人對(duì)行為的危險(xiǎn)的預(yù)測(cè)與評(píng)價(jià)的責(zé)任，以侵權(quán)行為地法最為恰當(dāng)。⑤

在日本，關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用存在多種觀點(diǎn)，不同學(xué)者的看法各異，但主要觀點(diǎn)也分為作品來源國法和被請(qǐng)求保護(hù)地法。作品來源國法如今已是少數(shù)派，代表人物是斎藤彰教授，他認(rèn)為《伯爾尼公約》本身不包含著作權(quán)成立的準(zhǔn)據(jù)法，而根據(jù)《伯爾尼公約》的序言可做出以下理解，即《伯爾尼公約》本身的構(gòu)造是“被請(qǐng)求保護(hù)國所承認(rèn)的是在本國有效成立的著作權(quán)的效力”，這個(gè)“本國”指的就是作品來源國，被請(qǐng)求保護(hù)國保護(hù)某項(xiàng)著作權(quán)的前提是該著作權(quán)是在其來源國具備效力的，作品來源國賦予作品以著作權(quán)，因此適用作品來源地法是合理選擇。不過，更多的學(xué)者接受被請(qǐng)求保護(hù)地法的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為著作權(quán)受用屬地主義，只需看被請(qǐng)求保護(hù)國是否承認(rèn)該著作權(quán)的效力即可，不看重作品來源國對(duì)著作權(quán)成立及效力的影響。而關(guān)于被請(qǐng)求保護(hù)地具體指向哪里，澤木敬郎教授認(rèn)為被請(qǐng)求保護(hù)地就是法院地；茶園成樹教授認(rèn)為被請(qǐng)求保護(hù)地所保護(hù)的權(quán)利并非來自他處，而是由被請(qǐng)求保護(hù)地的法律所認(rèn)可并給予的著作權(quán)，因此被請(qǐng)求保護(hù)地應(yīng)是權(quán)利賦予地；道垣內(nèi)正人教授認(rèn)為在向被請(qǐng)求保護(hù)地請(qǐng)求承認(rèn)并保護(hù)著作權(quán)時(shí)，其保護(hù)的范圍與救濟(jì)方法便依照被請(qǐng)求保護(hù)地法來確認(rèn)，此時(shí)該著作權(quán)就從本國的保護(hù)中獨(dú)立了出來，而一般是在侵權(quán)行為地或利用行為地請(qǐng)求予以保護(hù)，因此這兩處就是被請(qǐng)求保護(hù)地；松永詩乃美教授認(rèn)為被請(qǐng)求保護(hù)地是指最密切聯(lián)系地。

三、總結(jié)與意見

在涉外著作權(quán)法律適用上，我國和日本可謂各具特點(diǎn)，同時(shí)各有優(yōu)劣。

首先，我國的立法體系更為清晰，對(duì)著作權(quán)的各方面都進(jìn)行了規(guī)定，結(jié)構(gòu)一目了然。日本的立法則顯得更為復(fù)雜，并未直接規(guī)定有關(guān)著作權(quán)的沖突規(guī)范，而是比照適用其他條文，在實(shí)際運(yùn)用方面不如我國方便。

其次，雖然日本的立法欠缺靈活性，但通過司法實(shí)踐間接實(shí)現(xiàn)了立法發(fā)展。日本不是判例法國家，不過也會(huì)編訂判例，以判例填補(bǔ)相應(yīng)的立法空缺，更具有針對(duì)性。我國有案例指導(dǎo)制度，若也能對(duì)涉外著作權(quán)典型案例進(jìn)行參考性匯編，一方面可提升審理同類案件的效率，另一方面也可更好促進(jìn)相關(guān)立法的完善。

最后，日本對(duì)于國際公約非常重視，采取直接適用的方法，筆者認(rèn)為我國在這方面可適當(dāng)放寬，不拘泥于轉(zhuǎn)化適用，對(duì)某些國際著作權(quán)公約也予以直接適用，夯實(shí)國際著作權(quán)公約在我國著作權(quán)法律體系中的地位，更全面的與國際接軌，對(duì)我國未來的發(fā)展應(yīng)是大有裨益。

[ 注 釋 ]

①野間小百合.著作権侵害の準(zhǔn)拠法について[J].広島法學(xué)，35卷2號(hào)，64-65頁.

②日本《日本國憲法》(昭和二十一年憲法).

③徐妮娜.著作權(quán)的國際私法問題研究[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2015.98.

④羽賀由利子.著作権の移転及びその対抗要件[Z].國際私法判例研究，2008.92.

⑤徐冬根.國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：279.