用人單位懲罰賠償制度的適用研究

鄧曉麗

廣東財經(jīng)大學，廣東 廣州 510320

一、問題的提出

司法實踐中，存在勞動者采取欺詐手段獲得入職機會的，與用人單位建立勞動關系，但并沒有簽訂勞動合同，辭職時勞動者卻以未訂立勞動合同為理由而請求“二倍工資”的主張，法院一般不會予以支持，依據(jù)《勞動合同法》第26條和82條，以欺詐的手段，使對方在違背真實意思下訂立和變更勞動合同的，該勞動合同無效，勞動關系無效，請求支付二倍工資，沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)，本院不予支持的結果。但是以上實際上是兩個問題，不可以并論，對用人單位能否以勞動者存在欺詐行為導致勞動合同無效為由進行抗辯，免除自己未訂立書面勞動合同的二倍工資責任的行為，學界中主要有三種觀點，第一種否定說，認為不能以勞動者存在欺詐免除用人單位的二倍懲罰性賠償責任，簽訂書面勞動合同是法定義務，訂立勞動合同是一個協(xié)議過程，就是說“二倍工資”前提不應該是未簽生效勞動合同為條件。如果用人單位得以豁免不履行訂立書面勞動合同這種法定義務是基于欺詐這種間接理由，實際上是會對健康有序的勞動市場及誠信守法的法治觀念的危害性更大；第二種觀點是肯定說觀點，其認為用人單位需要承擔“二倍工資”的前提是用人單位與勞動者之間勞動關系的合法性進行考量。欺詐之下，理所應當不需要支付“二倍工資”的請求。另外，還采用適用過錯相抵、法律不保護非法利益加以論證自己的觀點，認為此時勞動者欺詐獲取勞動權益，勞動法律法規(guī)上已對此類欺詐行為的法律后果作出規(guī)制，二倍工資意在保護勞動者的合法權益免遭用人單位侵害，如果支持欺詐的勞動者獲得二倍工資請求，將變相支持了支持了勞動者的欺詐行為，默認這種不誠實守信的行為的合法化。這與立法宗旨不符，亦有違誠信原則。第三種折中的觀點，勞動合同無效是用人單位原因導致，就應當支付“二倍工資”；如果是勞動者原因導致勞動合同無效的，“二倍工資”無需支付。

綜上所述，筆者比較贊同第一種觀點，但其觀點不夠全面，未能揭露欺詐之下支持二倍工資的根本原因，觀點二，則是從二倍工資的目的倒推適用二倍工資的前提闡述不予支持的理由，這種硬把欺詐與未簽訂合同關系套上因果關系的說法值得商榷，這兩種觀點都難說服對方，只會僵持不休而已。筆者認為，解決這個問題，最基本的是應當明確未簽訂勞動合同二倍工資賠償?shù)膶傩院凸δ?。以及懲罰性賠償當時的制定背景和立法目的。

二、勞動合同法中的“二倍工資”制度

(一)二倍工資的屬性

《勞動合同法》第82條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”明確了“二倍工資”屬于賠償制度，但是由于設計過于簡單，對其中的賠償金額的屬性一直存在爭議，其立法目的和功能也一直被忽略，未能有效凸顯懲罰性賠償責任的功能，也未能有效督促用人單位遵守這種法定義務。

懲罰性賠償制度，根據(jù)英文punitive，damages轉譯而來，屬于損害賠償?shù)囊环N類型，是在補償基礎上，再追加一個額外的賠償。補償性賠償在于救濟受害人自身的損失，而懲罰性賠償在于威懾違法行為者，使違法者今后不再從事類似的行為的目的。我國最早規(guī)定懲罰性賠償制度體現(xiàn)在1993年《消費者權益保護法》第49條欺詐銷售行為的“假一賠一”(修改后第55條“假一賠三”)目的在于補償與威懾，即首先，補償受害人，其次，威懾違法行為人還有預期從事違反法律的打擦邊球的人。根法經(jīng)濟學原理，可以使行為人考慮到成本效益，從利益機制上，對其行為進行遏制，做出一種最優(yōu)選擇。

準確來說懲罰性賠償，可以理解為補償性賠償和狹義的懲罰性賠償，這種概括方法，更能說服其具有補償和制裁性等多種功能。在補償性賠償制度不能對受害人提供充分的補救的情況下而適用的，符合一般侵權構成要件；與民事侵權法一樣應該以實際損害作為適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件；而所謂制裁功能主要針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用，依據(jù)是行為人具有過錯。即對故意或惡意的不法行為實施懲罰。

與其他部門法中的懲罰性賠償責任一樣，懲罰性賠償制度在勞動法中的設立，也理所當然應該具備補償和威懾的二元功能。因此，判決中對這個勞動法的懲罰性賠償金的賠償額度和范圍時，應該將其分為兩部分：第一部分就是要求用人單位完全賠償給勞動者的權益損害，這以存在相對的違約責任為前提；另一部分是對用人單位追加賠償，屬于嚴格的法定責任，以懲用人單位的惡意侵害行為未前提。但司法解釋中并沒有明確規(guī)定，站在這一前提的假設上，就可以清晰說明“二倍工資”在存在欺詐和未訂立書面勞動合同的中適用爭議。而不至于發(fā)生司法實踐中的一刀切。

(二)用人單位承擔懲罰性賠償正當性分析

1.勞動合同法懲罰性賠償金的立法背景和目的

懲罰性賠償特有的立法背景，較之西方國家，我國現(xiàn)階段，整個社會到市場主體之間契約精神都是比較匱乏，為了解決這個問題，明確需要強制書面勞動合同的法定義務，但實施效果也不是很高；與之相比，非書面勞動合同的效果就更糟糕了。二是權利體系的保障問題。目前存在一些列問題，包括集體合同和勞動規(guī)章制度都不普及，還有勞動基準不完善，并且內(nèi)容多重模糊，邊界不清。所以我國勞動合同法出臺了了“二倍工資”制度，正是期望以此制度設計打破書面勞動合同簽訂率低和勞動者維權艱難的僵局。

其立法目的，根據(jù)《勞動合同法》，可知“二倍工資”立法目的是希望通過發(fā)揮其懲罰性功能，督促用人單位訂立書面勞動合同，可以更加有效的保護勞動者的權益。懲治的是用工不簽訂勞動合同的行為。所以才會采用這種懲罰性賠償制度倒逼用人單位履行法定義務，以免用人單位找各種理由不與勞動者簽訂合同，用人單位依據(jù)《勞動合同法實施條例》規(guī)定中的解除權。就可以解決勞動者自己愿意，故意不簽訂的合同的問題，所以這個立法設計并沒有不公平的嫌疑。

2.欺詐與二倍工資之間功能、構成要件和法律效果區(qū)別

勞動者提供虛假學歷等欺詐行為。導致勞動合同無效這點本身就存在爭議，嚴格認定勞動合同法上的欺詐，慎重認定無效。本文就是建立在這種欺詐已經(jīng)證成下，卻又未簽訂勞動合同基礎上，討論用人單位仍需承擔懲罰性賠償?shù)恼斝詥栴}。

首先，眾知勞動合同無效和簽訂書面勞動合同是兩個不同概念，有不同的法律構造和法律責任。即欺詐制度和“二倍工資”功能、構成要件和法律效果當然不可以相提并論，用人單位違反管理性規(guī)定的制裁后果才是“二倍工資”制度的本質前提，這種雙功能賠償金額其中一部分本可以是監(jiān)管部門罰款，也可以因為私人博弈機制而把用人單位的違法成本轉化為勞動者的一種可得利益。即勞動者擁有“二倍工資”主張請求權可理解成政府把該收繳的罰款的權利轉讓而已。治理手段合理之處并無不妥，在技術上不應該沿用民商法的思維，因為這僅僅是一種治理手段方式，一詞多義，這是漢語特點，其容易帶來誤會，正如我們采用“工資”稱謂，就導致一種誤會，以為“二倍工資”就是所謂勞動者的“工資”，這點上，是否考慮可以以司法解釋明確這種制度的含義，或者改為“未簽訂書面勞動合同的遲延金”等方法加以區(qū)別。

其次，未簽合同和欺詐分別屬于事前判斷和事后判斷兩個不同的階段，所以，又怎么可以用事后判斷而為用人單位不與勞動者訂立簽合同事前過錯行為買單呢？如果否認用人單位勞動者欺詐而免除懲罰性賠償義務，可能會導致用人單位因為自身審查不嚴、管理不到位，通過事后找理由推卸責任的情況就會很泛濫。因為，實踐中，用人單位最初不跟勞動者簽合同往往是故意不簽，因為目前許多用人單位都會默認勞動者在求職的時候，簡歷中存在夸張不符合事實的情況，即默認所謂的“欺詐”。但民法上見欺詐是雙方的，如果對方壓根沒有產(chǎn)生錯誤認識，又怎么能算欺詐呢，在一定程度上講，用人單位這時的辯解存在不誠信的嫌疑。所以，事后法律判斷得出的勞動合同無效理由，不能免除用人單位的責任。

三、用人單位懲罰性賠償?shù)某袚绞?/h2>

明確用人單位因為欺詐行為且為訂立書面勞動合同存在的前提下，關鍵還要確定賠償歸屬，計算方式等。勞動者以欺詐手段取得入職機會建立的勞動關系，勞動合同無效。這行為的后果是使得勞動者失去請求用人單位支付“二倍工資”中的第一部分，即要求單位補償損失，這種喪失請求權的主要是因為自己存在過錯導致的，但這種勞動者過錯，用人單位免除是其中第一部分而已，而不是全部，但司法實踐中，并沒有細分。和體現(xiàn)為第二部分功能的賠償金額之間不存在因果關系。必須明確把兩者區(qū)分開來，才可以達到用人單位因為未簽訂書面勞動合同而受到懲罰性賠償金的威懾效果，又防止了勞動者因不合法不誠信行為而獲利的結果。兩者之間達到一個很好的平衡。

(一)懲罰性賠償金額的明確

懲罰性賠償數(shù)額怎么計算確定，事關已經(jīng)受侵害的勞動者權益和懲罰性賠償功能什么時候達到威懾效果，換言之，對用人單位的懲戒是否合理有效也起著至關重要的衡量尺度。既要保證懲罰性賠償金的數(shù)額可以讓受損權益得到應然的補償，又要讓侵權者的侵權沖動得到遏制。又不會打壓市場用人單位的活力。而我國現(xiàn)行勞動立法在確定賠償金的規(guī)定過于簡單，僅僅規(guī)定工資的二倍的老套做法，沒有考慮用人單位的實力大小，沒有考慮勞動者是否予以充分補償。

對于其中補償功能的部分，即對提起司法程序的勞動者所受實際損失的充分補償，分為兩種情形；(1)當欺詐導致勞動合同無效的，應當認定存在事實勞動關系，勞動者可以請求其實際的勞動報酬，限制提起主張補償性賠償金這部分。(2)對于不存在欺詐的勞動合同關系未訂立書面勞動合同是，完全可以依循民法和民事訴訟法的相關規(guī)定來確定其數(shù)額，在確定補償性功能賠償金數(shù)額判斷中，應該關注勞動者的實際損失情況。其一，通過參考一定市場因素就可以確定損失額的，簡言之，應當采用具體情況具體分析的靈活方法。其中，有人認為可以從用人單位的角度考慮，采用一個固定的賠償金數(shù)額標準，設計違法者或預期違法者一個預期成本高低，當違法成本高于違法收益時，可能的違法者就會衡量投收益問題，降低損害發(fā)生，從而降低自己違法冒險的行為。這是法經(jīng)濟學的原理，但是預先所設定的這個賠償金數(shù)額如何才是科學合理的，缺乏一定標準，具有合理性但缺乏可行性，這和實踐中“一刀切”金額沒有本質區(qū)別；另外，有學者主張將社會生活水平等水平作為參考計算因素。但這種計算標準卻存在無法統(tǒng)一的缺陷，因為每個的確每個地區(qū)的生活水平不一樣，筆者認為，在計算補償性功能的賠償金時，原則上以實際發(fā)生的損失為準，法定賠償金數(shù)額的固定標準屬于沒有必要。這更能體現(xiàn)補償性功能。

對于制裁性功能(懲罰性威懾性)的賠償金額部分的考量標準和計量標準方面，例如，用人單位未簽書面勞動合同而承擔二宮工資的懲罰性賠償責任是否考慮了實際損失后果的存在？很顯然，并沒有。所以，在計算這部分時，不需要以勞動者的實際損失作為評價要件。另外，未簽書面勞動合同很少導致勞動者損害后果的發(fā)生。實踐中，勞動者故意，目的大多數(shù)為了自己將來可以自由跳槽，用人單位即使催告的情形下，仍然會各種理由拖延或者拒簽不簽訂書面勞動合同，就是屬于這種情形，勞動者自身并不感覺這種不簽訂有違自身權益。顯然，如果以損害為前提的這一部分懲罰性功能賠償金是不妥當?shù)摹６鴳撝苯訉τ萌藛挝徊宦男蟹ǘx務的一種懲罰就好。即針對用人單位故意實施的不履行法定義務的行為，但必須慎重把握，且應限于用人單位的惡意侵權行為?？梢越梃b美國法院在確定懲罰性賠償金的做法。第一，加害者行為的可非難程度和持續(xù)期間長短；第二，加害者的加害行為發(fā)生頻率多寡；第三，加害者這種行為預期收益的可能性大?。坏谒?，加害者的經(jīng)濟財產(chǎn)實力等。筆者認為，在計算懲罰性賠償金時，如何保證這種制度達到制裁已經(jīng)違法的用人單位和威懾潛在的用人單位的效果最才是最重要的問題。因此，認定用人單位責任和確定賠償金的時候應該以用人單位的主觀惡意以及行為的惡劣程度等能夠作為參考因素。

(二)懲罰性賠償金的歸屬

存在爭議的之一的是賠償金是否應由提起司法程序的勞動者獨自享有。實踐中由提起訴訟的勞動者一人獲得超過其實際損失的賠償金。這是一直被人詬病原因。與國際市場作法不符合。簡而言之，就會有人認為不當?shù)美卸喑龅倪@部分不該由勞動者占有。針對存在欺詐行為的懲罰性賠償金請求權中，勞動者已經(jīng)喪失自身的補償性的部分，但對于懲罰性功能部分的賠償金的歸屬，如果因為無法確定歸屬問題而免除用人單位的責任，又無法實現(xiàn)懲罰效果。在此，我們可以借鑒國外的經(jīng)驗，進行本土化應有。因此，筆者贊同不應由受害勞動者一人單獨獲得賠償金，但可以選擇一個可以代表勞動者整體利益的主體來受領該筆賠償金。

設定專門的公益基金，“懲罰性賠償?shù)谋举|是公益性”，既相聯(lián)系又有輕微區(qū)別的公益和整體利益。公共利益，是指一定的條件下或者范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的利益，它是利益中的一種，是和個人利益相對立統(tǒng)一的概念，具體到勞動法層面?？梢岳斫獬?，不特定勞動者的整體利益。對社會成員個體利益的請求中，往往也也是對社會整體利益保護的過程。社會整體利益和公共利益只要滿足一定條件是可以互換使用的。共同體的人數(shù)多少不是公共利益的關鍵特征，由誰來主張公共利益才是它的重點問題，筆者認為，可以構建專門的組織來代表大多數(shù)人主張大多數(shù)勞動者的利益。這種組織通常包括有國家機關、事業(yè)單位、社會組織等”。相比之下，懲罰性功能部分的懲罰性賠償金受嘗主體可以考慮成立專門的勞動者公益基金。這個模式早具有實踐基礎和理論基礎，如，在我國由國家級和省級消費者協(xié)會在消費者領域公益訴訟中的提起的懲罰性賠金。在美國，產(chǎn)品責任中的懲罰性賠償金，就是按照一定的比例，一部分歸個人，一部分歸特定的公益基金，而公益基金金的優(yōu)勢在于資金使用領域明確、使用效率高、管理機關專業(yè)性強，所以可以在未來立法中，考慮將原告和勞動公益金確立為懲罰性賠償金的參與分配主體。

四、結語

綜述，我們可以清晰得出，即使存在欺詐行為下，未訂立書面勞動合同行為的，用人單位也應當因為沒有履行其法定義務而承擔懲罰性賠償責任，但由于我國《勞動合同法》中規(guī)定的懲罰性賠償金過于簡單，出現(xiàn)的認定問題上“一刀切”，未來，還有待于司法解釋的出臺對此問題進行一個規(guī)范，明確勞動合同法中懲罰性賠償金的適用范圍、金額計算、歸屬主體，從而更好維護勞動力市場的和諧發(fā)展。