●郭維真 李文開
為了更好地對全國PPP項目進行全生命周期監(jiān)管,建立統(tǒng)一、規(guī)范、透明的PPP大市場,財政部于2015年3月組織搭建了全國PPP綜合信息平臺。同年12月,財政部印發(fā)《關于規(guī)范政府和社會資本合作 (PPP)綜合信息平臺運行的通知》(以下簡稱《通知》),《通知》規(guī)定綜合信息平臺由項目庫、機構庫與資料庫組成,按照功能,分類管理。2016年12月,財政部關于印發(fā)《財政部政府和社會資本合作(PPP)專家?guī)旃芾磙k法》的通知,對PPP專家的遴選、入庫及PPP專家?guī)斓慕M建、使用、管理進行了明確細致的規(guī)定。2017年3月,財政部關于印發(fā)《政府和社會資本合作(PPP)咨詢機構庫管理暫行辦法》的通知,對咨詢機構庫的具體事項進行了規(guī)定。至此,我國基于大數(shù)據(jù)構建的PPP綜合信息系統(tǒng)正式規(guī)范運營。利用PPP綜合信息平臺項目庫,搜集北京市67個入庫項目,并以此為視角,探討PPP項目采購方式的選擇問題。
這67個PPP入庫項目,均來源于我國財政部政府和社會資本合作中心網(wǎng)站 “項目管理庫”(http://www.cpppc.org),經(jīng)統(tǒng)計摘錄,將其制作成相關表格見后表。
作為政府采購領域的基本法,《政府采購法》第二十六條①明文規(guī)定了五種政府采購方式以及設置了一項兜底性條款。2014年,財政部根據(jù)第二十六條第六項的授權,針對PPP模式發(fā)展的需要,制定了 《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》),競爭性磋商成為一種法定的政府采購方式。由此,我國政府采購方式的體系已經(jīng)初步構建完成。為進一步明確PPP項目的采購方式,同年,財政部制定《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》),第四條②規(guī)定了包括公開招標在內(nèi)的五種采購方式,并提出根據(jù)PPP項目的采購需求特點,依法選擇適當?shù)牟少彿绞剑档米⒁獾氖窃儍r這種采購方式被排除在外。2017年,《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱《PPP 條例(征求意見稿)》)公布,這是我國PPP領域位階最高的法律,第十三條③規(guī)定通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。
序號1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 0 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67項目名稱北京市新機場北線高速公路(北京段)PPP項目首都地區(qū)環(huán)線高速公路(通州-大興段)引入社會投資項目北京市興延高速公路北京2022年冬季奧林匹克運動會國家速滑館PPP項目北京市軌道交通十六號線北京市軌道交通十四號線北京軌道交通新機場線引入社會資本項目北京市全球健康藥物研發(fā)中心政府和社會資本合作項目北京市大數(shù)據(jù)研究平臺PPP項目北京市朝陽區(qū)第二社會福利中心北京市朝陽區(qū)兒童福利院PPP項目北京市朝陽區(qū)建筑廢棄物資源化利用中心北京市豐臺區(qū)循環(huán)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)園建筑垃圾資源化處理廠項目豐臺河西再生水廠二期政府和社會資本合作(PPP)項目北京市海淀區(qū)密閉式清潔站機械化分類改造PPP項目北京市海淀區(qū)網(wǎng)格化圖像信息系統(tǒng)三期建設PPP項目門頭溝區(qū)農(nóng)村污水處理設施PPP項目門頭溝區(qū)潭柘寺鎮(zhèn)鎮(zhèn)區(qū)供熱工程北京市房山區(qū)污泥處置PPP項目北京市房山區(qū)河北鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造與環(huán)境整治PPP項目北京市房山區(qū)琉璃河濕地公園PPP項目北京市房山區(qū)大石河水環(huán)境綜合治理PPP項目北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(臺馬片區(qū))PPP建設項目通州區(qū)北運河流域(通州段)水環(huán)境治理和生態(tài)建設北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(兩河片區(qū))PPP建設項目北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(漷牛片區(qū))PPP建設項目北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(于永片區(qū))PPP建設項目北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(城北片區(qū))PPP建設項目北京市通州區(qū)通州·北京城市副中心水環(huán)境治理(河西片區(qū))PPP建設項目順義區(qū)餐廚垃圾處理廠順義區(qū)農(nóng)村污水治理工程(東部片區(qū))順義區(qū)農(nóng)村污水治理工程(中部片區(qū))北京市順義區(qū)“兩田一園”農(nóng)業(yè)高效節(jié)水建管一體化PPP項目順義區(qū)有軌電車T2線工程順義區(qū)農(nóng)村污水治理工程(西部片區(qū))昌平再生水廠二期工程昌平區(qū)鎮(zhèn)級污水處理設施建設運營項目昌平區(qū)2016年農(nóng)村分散污水處理PPP項目沙河再生水廠二期工程北京市昌平區(qū)TBD再生水廠工程PPP項目大興區(qū)龐各莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)域水環(huán)境治理PPP項目大興區(qū)魏善莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)域污水治理工程大興區(qū)禮賢鎮(zhèn)農(nóng)村污水治理工程北京市大興區(qū)北臧村鎮(zhèn)雨污分流及黑臭水體治理工程大興區(qū)青云店鎮(zhèn)水環(huán)境綜合治理工程大興區(qū)安定鎮(zhèn)再生水廠及管網(wǎng)工程北京市大興區(qū)新鳳河流域綜合治理工程PPP項目北京市大興區(qū)西紅門再生水廠北京新航城再生水廠PPP項目北京市大興區(qū)瀛海再生水廠工程懷柔區(qū)城帶村和民俗旅游村污水治理工程懷柔區(qū)生活垃圾焚燒發(fā)電項目平谷區(qū)馬坊鎮(zhèn)中心區(qū)集中供熱北區(qū)熱源廠建設工程北京市平谷區(qū)濱河、興谷供熱廠“煤改氣”工程PPP項目北京市平谷新城01街區(qū)集中供熱熱源廠工程北京市平谷區(qū)2017年農(nóng)村治污工程(第二標段)北京市平谷區(qū)2017年農(nóng)村治污工程(第一標段)平谷區(qū)泃河東店出境斷面水質(zhì)改善應急治理工程亦莊有軌電車T1線密云區(qū)污泥無害化處理PPP項目北京市延慶區(qū)延慶垃圾綜合處理廠運營管理與維護項目北京市延慶區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)污水處理廠及配套管網(wǎng)工程(二期)打捆招商PPP項目北京市延慶區(qū)智慧環(huán)保政府和社會資本合作(PPP)項目北京市延慶區(qū)延慶新城城東、城南供熱中心PPP項目北京市延慶區(qū)2022年冬奧會延慶賽區(qū)PPP項目北京市延慶區(qū)中關村延慶園八達嶺片區(qū)供暖中心PPP項目北京市延慶區(qū)污泥處置工程政府和社會資本合作(PPP)項目所屬行業(yè)交通運輸:高速公路交通運輸:高速公路交通運輸:高速公路體育市政工程:軌道交通市政工程:軌道交通市政工程:軌道交通科技科技養(yǎng)老:養(yǎng)老業(yè)社會保障:社會福利機構市政工程:垃圾處理市政工程:垃圾處理市政工程:污水處理市政工程:垃圾處理科技:信息網(wǎng)絡建設水利建設:其他市政工程:供熱市政工程:污水處理保障性安居工程:棚戶區(qū)改造生態(tài)建設和環(huán)境保護:濕地保護市政工程:污水處理生態(tài)建設和環(huán)境保護:其他生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理水利建設:其他水利建設:其他水利建設:其他水利建設:其他生態(tài)建設和環(huán)境保護:其他市政工程:垃圾處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理水利建設:灌溉市政工程:軌道交通市政工程:污水處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理市政工程:污水處理市政工程:污水處理生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理市政工程:污水處理生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理市政工程:污水處理市政工程:污水處理市政工程:污水處理水利建設:其他能源:垃圾發(fā)電市政工程:供熱市政工程:供熱市政工程:供熱生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理生態(tài)建設和環(huán)境保護:綜合治理生態(tài)建設和環(huán)境保護:其他交通運輸:其他市政工程:其他市政工程:垃圾處理市政工程:污水處理科技:信息網(wǎng)絡建設市政工程:供熱體育市政工程:供熱市政工程:污水處理項目總投資(萬元)1100070 1216211 1309598 152912 4950000 4450000 1499000 100000 7700 19720 13733 24791 79608 31586 29980 42137 21165 12774 5587 411300 217500 61168 150900 131263 524900 115900 99900 307200 240100 10344 147115 226320 51165 314109 138752 11815 57472 15000 45128 62700 48486 25759 19907 17338 23680 22457 414826 18700 39526 15501 59912 49474 5239 95677 7991 35793 20698 1342 286709 5811 11671 50976 17229 43574 336638 30425 8654合作期限(年)27 27 28 30 30 30 30 10 10 10 8 30 30 21 11 10 25 30 15 10 10 17 25 30 25 25 25 25 25 21 30 30 12 27 30 25 25 8 25 25 30 30 15 20 30 30 20 26 30 30 20 30 30 25 30 25 25 10 30 24 30 25 20 25 30 25 8運作方式BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOO BOO ROT O&M BOT BOO BOT BOT BOT BOT BOT O&M BOT BOT其他BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT其他BOT BOT BOT其他BOT BOT BOT O&M BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT BOT ROT BOT BOT BOT BOT BOT O&M TOT BOT BOT其他其他ROT O&M采購方式公開招標公開招標公開招標公開招標競爭性談判競爭性談判公開招標單一來源采購單一來源采購公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標競爭性磋商競爭性磋商公開招標競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商公開招標競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商競爭性磋商公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標競爭性磋商公開招標公開招標競爭性磋商邀請招標公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標競爭性磋商公開招標公開招標公開招標競爭性磋商公開招標競爭性磋商公開招標競爭性磋商公開招標公開招標公開招標公開招標公開招標
通過梳理北京市67個PPP入庫項目選擇的采購方式(見圖1),可以發(fā)現(xiàn)有43個項目選擇采用公開招標的方式,約占總量的64%,是最為主要的采購方式;有19個項目選擇采用競爭性磋商的方式,約占28%,也是一種重要的采購方式;競爭性談判、單一來源采購與邀請招標分別有2個、2個與1個,所占比重分別為3%、3%與2%,總共所占比重不足10%,是一種較為少用的采購方式。除了以上五種法定的采購方式,我國還有詢價這種采購方式,但是沒有被采用。
圖1 不同采購方式適用數(shù)量
1、公開招標為主。北京市67個PPP入庫項目中有43個項目選擇公開招標的采購方式,約占總量的64%,是PPP項目選用頻率最高的采購方式。這43個項目分布在市政工程(25個)、生態(tài)建設與環(huán)境保護(5個)、交通運輸(4 個)、水利建設(3 個)、體育(2 個)、能源、科技、養(yǎng)老與社會保障(分別1個)等公共服務與基礎設施領域。項目投資額在幾千萬到幾百億不等。合作期限在8-30年之間,其中有20個項目合作期限為30年,約占總量的近半數(shù)。運作方式多采用BOT(Build-Operate-Transfer,建設-經(jīng)營-移交)模式(32 個),也有少量采用了O&M (Operations&Maintenance,委托運營)模式(3個)、ROT(Rehabilitate-Operate-Transfer,改建-運營-移交)模式(2 個)、BOO(Build-Own-Operate,建設-擁有-經(jīng)營)模式(1 個)、TOT(Transfer-Operate-Transfer,轉讓-經(jīng)營-移交)模式(1個),還有4個項目采用了其他模式。
公開招標作為我國政府采購領域最為主要的采購方式,不僅適用于一般的政府采購領域,而且也在PPP領域有著最為廣泛的應用。根據(jù)PPP項目自身的特點,項目主要集中于基礎設施與公共服務領域,項目投資額大、期限長、運作方式較為復雜、涉及主體較多,結合公開招標方式適用條件,達到數(shù)額標準的,必須適用公開招標,以及公開招標有著程序復雜、規(guī)模大、競爭性與耗時相對較長等特點,并且由于我國《招標投標法》規(guī)定了嚴格招投標程序,在PPP領域公開招標成為其最為主要的采購方式也不難理解。
2、競爭性磋商次之。北京市67個PPP入庫項目中有19個項目選擇競爭性磋商的采購方式,約占總量的28%,是PPP項目適用頻率次之的采購方式。這19個項目主要分布于市政工程(7個)、生態(tài)建設和環(huán)境保護(6個)、水利建設(4個)、科技與保障性安居工程各1個。項目投資額也較大,但相對于采用公開招標方式,PPP項目的投資額極差變小。運營模式也只有BOT、O&M、ROT與其他四種類型,類型相對單一。
競爭性磋商是專門為適應PPP項目發(fā)展而設計的。2014年,財政部根據(jù)法律授權,制定《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》,規(guī)定了競爭性磋商采購方式的概念④、適用范圍⑤以及程序⑥。本法在確定競爭性磋商適用范圍時,并沒有像《政府采購法》限定適用范圍是貨物或者服務,《招標投標法》適用范圍為工程,而是使用“項目”一詞,即無論是服務或者是工程,只要滿足競爭性磋商的適用條件,都可以采用此種采購方式。這種不限定項目的性質(zhì)避免了PPP項目在適用競爭性磋商中遇到實踐困境,因為PPP項目屬于公共服務還是基礎工程或者兩者兼有,這不僅是理論界還是實務界都存在著爭議。PPP項目性質(zhì)特殊、技術復雜,且貫穿于識別階段、準備階段、采購階段、執(zhí)行階段與移交階段等全生命周期,所以不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的,故與本法第3條適用范圍第二項非常契合,成為適用競爭性磋商的重要法律依據(jù)。在磋商程序上,也是針對PPP項目的特點進行的設計,所以在程序適用上也不存在程序障礙。
3、競爭性談判、單一來源采購與邀請招標三種采購方式并存。競爭性談判、單一來源采購與邀請招標總共有5個,所占比重不足10%,是一種適用非常少、非主流的PPP項目采購方式。這5個項目主要分布于市政工程(3個)與科技(2個)兩個領域。投資規(guī)模都在5000萬以上,合作期限在10-30年。主要采用BOT模式(3個)與BOO 模式(2個)。
競爭性談判、單一來源采購與邀請招標三種采購方式由于自身的制度設計與PPP項目的要求不匹配,所以在實踐中采用較少。競爭性談判堅持“低價者得”的競爭原則不能適應PPP項目的特點。“PPP項目大多面向社會公眾提供公共服務,其采購并不都以價格為核心競爭要素,采購結果的評定需要考慮服務對象的切身感受,不能只根據(jù)采購合同規(guī)定的各項技術和服務指標進行履約驗收,還需要結合預算績效評價、社會公眾評價、第三方評價等其他方式,綜合評價PPP項目的實施和管理效果”⑦。單一來源采購是一種非競爭性采購方式,缺乏透明度與公平性,且《PPP條例(征求意見稿)》中規(guī)定必須用競爭性采購方式選擇社會資本方,所以單一來源采購應該會慢慢退出PPP項目的采購方式領域。“邀請招標的對象是對本次PPP項目已經(jīng)有所了解或者具有符合本次PPP項目特殊性要求的法人或者其他組織,并且在發(fā)送邀請招標書時招標人的數(shù)量已經(jīng)基本上確定好,這使得招標人只能在一定的范圍內(nèi)進行選擇,投標人的競爭性有限?!雹?/p>
《政府采購法》利用專章規(guī)定政府采購方式,并對五種政府采購方式的適用范圍進行了明確規(guī)定,所以在一般政府采購過程中,只需對號入座,選擇合適的政府采購方式,并不存在采購對象與采購方式錯配的問題。PPP項目本身具有復雜性,存在公共服務與基礎設施交叉的問題,且在立法層面,不管是《暫行辦法》,抑或是《PPP條例(征求意見稿)》只規(guī)定了采購方式,并沒有針對PPP項目不同的特點進行明確適用,雖然《管理辦法》提出根據(jù)PPP項目的采購需求特點,依法選擇適當?shù)牟少彿绞?,但是也并沒有提出根據(jù)PPP項目的采購需求什么特點,來選擇適當?shù)牟少彿绞?。由于立法上的模糊,外加PPP項目本身的特點,這就導致PPP項目采購方式的選擇具有較強的隨意性。通過梳理北京市67個PPP入庫項目,筆者試圖通過PPP項目所屬行業(yè)、投資規(guī)模、合作期限和運作方式等標準來總結每種采購方式在PPP項目中的適用范圍,但是并沒有規(guī)律性可談。由此可見,PPP項目采購方式的選擇存在無具體法律可依的困境,這也導致在實踐中存在較強的隨意性。
通過上文可知,北京市67個PPP入庫項目中適用采購方式頻率最高的是公開招標,占所有采購方式一半以上,但是公開招標并不是PPP項目最為合適的采購方式。一是公開招標方式具有嚴格的邊界和流程要求,但是PPP項目采購邊界具有模糊性和長期性,嚴格的招投標方式顯然不適應PPP項目采購特性;二是招標過程時間較長;三是程序嚴格,不靈活;四是合同不允許談判?!啊豆芾磙k法》規(guī)定,PPP項目采購評審結束后,項目實施機構應當成立專門的采購結果確認談判工作組,負責采購結果確認前的談判和最終的采購結果確認工作。但同時也明確規(guī)定,就項目合同中可變的細節(jié)問題進行項目合同簽署前的確認談判,確認談判不得涉及項目合同中不可談判的核心條款?!雹嵋虼耍少徑Y果確認談判的內(nèi)容也不得涉及招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。結合PPP項目的特點以及公開招標的適用范圍及程序,可以發(fā)現(xiàn)公開招標并不是PPP項目最為合適的采購方式,但是在實踐中,公開招標卻是適用頻率最多、所占比例最高的一種采購方式。
為適應PPP的發(fā)展需要,財政部針對PPP項目根據(jù)《政府采購法》的授權,制定了《暫行辦法》,確立了競爭性磋商采購方式,并對適用范圍與程序進行了細致的規(guī)定。競爭性磋商引入兩階段選擇中標人模式,著力實現(xiàn)在需求標準完整的基礎上合理報價的公平交易規(guī)則,將PPP政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的基本目標上來,其采購方式靈活度高,采購周期適中,為PPP項目社會資本方的選擇提供了具有可操作性的新路徑安排,也是英國、德國等發(fā)達國家廣泛使用的較為先進的PPP項目采購方式。但是,通過上文可知,北京市67個PPP入庫項目中只有19個項目選擇競爭性磋商的方式,占比不足三成,只有公開招標方式的一半,所以我國的競爭性磋商使用頻次存在嚴重不足。
大數(shù)據(jù)具有大量性、廣泛性和多樣性,我國的大數(shù)據(jù)建設也正在如火如荼地進行中。法學領域多進行定性研究,鮮有定量研究,但是由于大數(shù)據(jù)的興起,解決了數(shù)據(jù)搜集等技術難題,使對法學問題進行量化分析成為可能。我國PPP項目基數(shù)大、增長快,如果一味拋開這些具體項目而宏觀地談論法學問題,恐怕也只是泛泛之談,無法深入探究PPP領域的規(guī)律性問題與共性問題。以北京67個PPP入庫項目為切入點,抽離出具有共性之問題,希望可以對PPP法治建設的系統(tǒng)性完善有所助益?!?/p>
注釋:
①《政府采購法》第二十六條:“政府采購采用以下方式:(一)公開招標;(二)邀請招標;(三)競爭性談判;(四)單一來源采購;(五)詢價;(六)國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應作為政府采購的主要采購方式?!?/p>
②《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條:“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點,依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策,且采購過程中不作更改的項目?!?/p>
③《基礎設施與公共服務領域政府與社會資本合作條例(征求意見稿)》第十三條:“政府實施機構應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案,通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方,并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!雹?《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第2條:“本辦法所稱競爭性磋商采購方式,是指采購人、政府采購代理機構通過組建競爭性磋商小組(以下簡稱磋商小組)與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商,供應商按照磋商文件的要求提交響應文件和報價,采購人從磋商小組評審后提出的候選供應商名單中確定成交供應商的采購方式?!?/p>
⑤ 《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第3條:“符合下列情形的項目,可以采用競爭性磋商方式開展采購:(一)政府購買服務項目;(二)技術復雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;(三)因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目;(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目?!?/p>
⑥《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第4-35條。
⑦陳婉玲,唐玉樞:《政府與社會資本合作(PPP)模式立法研究》,法律出版社,2017年版,第106頁。
⑧楊偉東,夏海波等:《PPP項目法律實務》,人民法院出版社,2017年版,第61頁。
⑨丁保河:《中國PPP立法研究》,法律出版社,2016年版,第137頁。