論單位犯罪代罰制的缺陷及完善

張應(yīng)林

關(guān)鍵詞單位犯罪 處罰模式 代罰制 缺陷

一、問題的提出

我國刑法對單位犯罪采用的是“以雙罰制為主，以單罰制為輔”的混合制處罰模式。具體而言，“單罰制”在我國特指“代罰制”，即“指刑法只規(guī)定對單位中實(shí)施單位犯罪的自然人處以刑罰，而不處罰犯罪單位的模式”。雙罰制與單罰制（代罰制）并存的混合制說是我國通說。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，《刑法修正案（九）》施行后，《刑法》規(guī)定為單位犯罪的罪名共128個，其中既處罰單位又處罰責(zé)任人員的罪名115個，占89.8%;處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罪名8個，處罰直接責(zé)任人員的罪名5個。從刑法修正案對單位犯罪的調(diào)整情況來看，九個修正案共增加了25個單位犯罪罪名，其中規(guī)定對單位和責(zé)任人員均予以處罰的罪名21個，占84%;處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罪名3個，處罰直接責(zé)任人員的罪名1個。從刑法修正案的發(fā)展來看，代罰制出現(xiàn)了逐步調(diào)整的跡象，尤其是《刑法修正案（九）》增設(shè)的11個單位犯罪罪名，采用的都是雙罰制。我國單位犯罪處罰模式為何沒能統(tǒng)一？代罰制有何利弊？取消代罰制統(tǒng)一處罰模式是否可行？本文將試圖解答這些問題。

二、單位犯罪代罰制的主要情況及其存廢之爭

我國《刑法》規(guī)定單位可以構(gòu)成犯罪但只處罰責(zé)任人員的法條共10條，涉及13個罪名。從罪過形態(tài)上看，這13個罪名可分為故意犯罪和過失犯罪;從犯罪是否牟取經(jīng)濟(jì)利益的角度看，又可以分為貪利型單位犯罪和非貪利型單位犯罪。

立法部門對某些單位犯罪實(shí)行代罰制，是基于對很多特殊情況作出的特別規(guī)定，具體如下：

1.對單位進(jìn)行處罰在特定場合下有違立法本意。如違規(guī)披露、不披露重要信息罪，該條立法本意是為了保護(hù)中小股東和其他人的知情權(quán)，如對單位進(jìn)行處罰將損害無辜者的合法利益，故只規(guī)定處罰責(zé)任人員。

2.單位過失犯罪是單位成員的過失犯罪，責(zé)任人員應(yīng)罪責(zé)自負(fù)。分析單位犯罪的實(shí)質(zhì)，根本淵源還是自然人的意識。尤其在單位過失犯罪中，單位也是直接受害者，因此只宜處罰瀆職責(zé)任人員，不宜株連單位。

3.追訴犯罪時(shí)單位已不存在。如妨害清算罪，雖在清算階段單位仍然存續(xù)，但實(shí)踐中，案發(fā)之時(shí)往往已清算完畢，單位已辦理注銷手續(xù)而不復(fù)存在，此時(shí)對單位處以罰金刑已無可能，只能追訴具體實(shí)施妨害清算行為的責(zé)任人員。

4.不應(yīng)對非貪利型單位犯罪科處罰金刑。如資助危害國家安全犯罪活動罪，作為規(guī)定在危害國家安全罪一章中的罪名，該罪不以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的，若處罰金刑將使犯罪與刑罰不相適應(yīng)，綜觀該章的所有罪名，均沒有罰金刑的適用余地。

5.刑罰手段的單一使得有些罪名只能適用代罰制。如重大勞動安全事故罪，考慮到發(fā)生安全事故的單位應(yīng)立即整改，還要對傷亡人員進(jìn)行治療、賠償，需要大量資金，所以沒有規(guī)定對單位判處罰金。既然不宜判處罰金，刑法對單位犯罪的刑罰種類又只規(guī)定了罰金刑（不得緩期執(zhí)行），故只能對單位不予處罰。

上述分析不無道理。但代罰制破壞了刑法的基本原則，與單位犯罪的理論依據(jù)和刑罰目的不符，應(yīng)當(dāng)對代罰制進(jìn)行嚴(yán)格地檢視，以厘清代罰制存廢之利弊。

三、單位犯罪代罰制存在的主要問題及分析

單位犯罪代罰制的缺陷表現(xiàn)如下：

1.代罰制違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。與傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則相比，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)刑罰個別化，將單位犯罪置于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中考量，單位實(shí)施犯罪行為與被科處刑罰之間必須考察其有無刑事責(zé)任及責(zé)任之大小，有則處罰，無則免處，大則重處，小則輕處，這是刑罰個別化的體現(xiàn)。單位既然可以成為犯罪主體，具有刑事責(zé)任能力，卻在個別罪名中不對其規(guī)定刑罰，無異于承認(rèn)刑事違法性、有責(zé)性與應(yīng)受刑罰處罰性可以割裂開來，實(shí)有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?？v然代罰制單位犯罪有故意與過失之分、貪利與瀆職之別，但其充其量只是刑罰個別化的考量因素，而不足以對單位免予處罰。

2.代罰制有損刑罰的公平性。資助恐怖活動罪與資助危害國家安全犯罪活動罪同為單位犯罪，恐怖活動犯罪與危害國家安全犯罪同為《刑法修正案（八）》認(rèn)定為特殊累犯的適用類罪名，主觀惡性、社會危害性大抵相同，但前者實(shí)行雙罰制，后者卻實(shí)行代罰制，令人費(fèi)解。又如，強(qiáng)迫勞動罪已被《刑法修正案（八）》調(diào)整為雙罰制，但該條之一雇用童工從事危重勞動罪仍然實(shí)行代罰制。該罪的主觀惡性與社會危害性與強(qiáng)迫勞動罪相比，有過之而無不及，不對這些單位進(jìn)行處罰同樣令人費(fèi)解。

3.非單位犯罪罪名與代罰制單位犯罪罪名表述相同，易產(chǎn)生誤解。我國刑法判斷一罪名是不是單位犯罪，一是看條文中有沒有“單位、公司、企業(yè)、機(jī)構(gòu)”等用詞，二是看表述上對處罰對象的規(guī)定。代罰制單位犯罪一種常見的表述方式是不說明犯罪主體，在處罰對象上表述為“對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”或“對直接責(zé)任人員”。筆者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，刑法中另有5條罪名的表述方式與此相同，根據(jù)司法部門的解釋，這些罪名不屬于單位犯罪。從表述來看，二者很容易引起誤解，代罰制單位犯罪的范圍變得莫衷一是。

四、單位犯罪處罰模式的完善

1.正確界定單位犯罪的范圍。單位犯罪的概念是一個從立法、司法和理論上都沒有得到明確界定的問題，且一直存在爭論。盡管單位犯罪概念眾說紛紜，但“為單位謀取利益”這一要件已為學(xué)界、實(shí)務(wù)界所公認(rèn)。筆者認(rèn)為，在立法部門對“單位犯罪”概念作出界定前，不妨以“為單位謀取利益”要件為標(biāo)準(zhǔn)，將一些非貪利型單位犯罪罪名排除出單位犯罪的范圍。這些罪名有的屬于過失犯罪，單位本身蒙受重大損失，還有后續(xù)重建、賠償?shù)仁乱诵枰罅抠Y金，對其處以罰金刑并不現(xiàn)實(shí);有些罪名雖是故意犯罪，但單位本身是受害人，雖以單位名義為之，但所得利益歸自然人所有，單位并非適格的犯罪主體，不構(gòu)成單位犯罪。因此，對這些罪名以自然人犯罪論處，就能解決適用代罰制帶來的弊端。

2.完善刑罰手段。如果單位的設(shè)立是為了資助危害國家安全犯罪活動，或者單位設(shè)立時(shí)雖然不是為了實(shí)施該犯罪，但后來主要轉(zhuǎn)為實(shí)施該犯罪的，不構(gòu)成單位犯罪。如果單位有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，又有資助行為的，如何處罰？筆者認(rèn)為，可以借鑒國外立法例，對資助單位處以資格刑，如禁止從事職業(yè)性或社會性的活動（相當(dāng)于對自然人科處“自由刑”）;對自然人判處五年以上有期徒刑的，可以解散法人（相當(dāng)于對自然人科處“生命刑”）;還可以向社會公布單位罪行。對于虛假破產(chǎn)罪，可以設(shè)置罰金刑緩刑制度。

一方面，對單位實(shí)施“假破產(chǎn)、真逃債”行為的，仍然規(guī)定罰金刑，以保持刑罰的統(tǒng)一;另一方面，對罰金刑設(shè)置緩刑，有利于保障債權(quán)人能夠充分追償，對單位的經(jīng)濟(jì)活動能力也不會形成扼制，還可以通過緩刑監(jiān)督程序來促進(jìn)犯罪單位的改造。

3.對部分貪利型單位犯罪嚴(yán)格實(shí)行雙罰制。對于雇用童工從事危重勞動罪，正如上文所述，可以比照強(qiáng)迫勞動罪實(shí)行雙罰制。違規(guī)披露、不披露重要信息對于依法負(fù)有信息披露義務(wù)的單位而言，具有明顯的牟利性，侵害的客體是公司、企業(yè)的信息披露制度，對社會公眾的利益以及國家經(jīng)濟(jì)決策的制定危害很大。盡管有論者認(rèn)為對單位科處罰金會株連無辜股東，但在公司法上，公司與股東是分離的，“投資者履行出資義務(wù)、成為公司股東后，不再對其出資享有所有權(quán)，……只有公司自身而非股東才能成為公司財(cái)產(chǎn)的所有者?！魧⒐蓶|權(quán)理解為物權(quán)或所有權(quán)，就將走向否定公司法人所有權(quán)（或公司財(cái)產(chǎn)權(quán)）甚至公司法律人格的理論誤區(qū)，或陷入違反‘一物不得二主原則的‘雙重所有權(quán)的泥坑。”可見，公司具有獨(dú)立的法律人格，對違反信息披露制度的單位處以罰金刑，嚴(yán)格地說處罰的是公司擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，而并非直接針對股東?！斑@種對法人刑事責(zé)任的追究，實(shí)際上就是對法人人格的一種否認(rèn)，因而必然使處罰效果及于法人的利益相關(guān)者，包括股東等?！币虼?，對單位和單位中責(zé)任人員都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。對于違法運(yùn)用資金罪，由于保險(xiǎn)公司、證券公司等受托管理機(jī)構(gòu)有可能利用公眾資金進(jìn)行投資營利，且這類犯罪主體一般都有獨(dú)立于公眾資金外的自有資產(chǎn)，對單位處以罰金刑既符合可罰性，又具有可行性。對于妨害清算罪，雖然追訴犯罪時(shí)單位往往已不存在，對其處以罰金有落空之虞。但是，“處于清算狀態(tài)的公司仍是公司，清算中的公司與解散事由出現(xiàn)前的公司共享同一法律人格?！奔热环梁η逅阈袨橛蓡挝粚?shí)施，單位即使已辦理法定手續(xù)注銷，仍應(yīng)對其財(cái)產(chǎn)的承繼單位追究刑事責(zé)任，沒有承繼單位的，仍應(yīng)在處罰自然人外，以處罰單位的名義對違法獲取單位財(cái)產(chǎn)的自然人處以罰金。否則，不足以有效打擊和預(yù)防公司、企業(yè)在清算階段的犯罪行為。