大數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構(gòu)：前提、核心與保障

張 可

大數(shù)據(jù)作為一種新興的技術(shù)和理念，正在逐步改變?nèi)祟愄幚韱栴}的思維和方法。面對大數(shù)據(jù)的到來，無論是美國的“大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展計劃”，〔1〕李國杰、程學(xué)旗：《大數(shù)據(jù)研究：未來科技及經(jīng)濟社會發(fā)展的重大戰(zhàn)略領(lǐng)域——大數(shù)據(jù)的研究現(xiàn)狀和科學(xué)思考》，《中國科學(xué)院院刊》2012年第11期，第647頁。還是日本的“智慧日本ICT戰(zhàn)略”；〔2〕魏紅江，李彬，?；哿眨骸吨贫ㄎ覈髷?shù)據(jù)戰(zhàn)略與開放數(shù)據(jù)戰(zhàn)略：日本的經(jīng)驗與啟示》，《東北亞學(xué)刊》2016年第6期，第35頁。無論是英國的“2015—2018年數(shù)字經(jīng)濟戰(zhàn)略”，還是德國的“數(shù)字議程（2014—2017）”〔3〕張影強、張大璐、梁鵬：《發(fā)達國家推進大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的經(jīng)驗與啟示》，《國際經(jīng)濟分析與展望（2017-2018）》，第369頁。，都體現(xiàn)出了國際社會接納大數(shù)據(jù)技術(shù)的積極態(tài)度。我國于2015年出臺了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，作出了建設(shè)數(shù)據(jù)強國的戰(zhàn)略規(guī)劃，將大數(shù)據(jù)的應(yīng)用與發(fā)展提升到了頂層設(shè)計的高度。隨著政策的推進與落實，大數(shù)據(jù)技術(shù)逐步浸透到刑事司法領(lǐng)域，并借力于公安機關(guān)前期信息化層面的深厚積淀迅速在刑事偵查工作中打開局面，展現(xiàn)出了良好的應(yīng)用前景。然而，在各種基于大數(shù)據(jù)技術(shù)構(gòu)建的管理系統(tǒng)、預(yù)測系統(tǒng)和新型偵查方法不斷出現(xiàn)之時，程序上的立法和釋法并沒有作出及時的回應(yīng)，法律規(guī)則修訂和解釋的闕如使得大數(shù)據(jù)偵查陷入“無法可依”的尷尬境地。這種行政邏輯先行于司法邏輯的發(fā)展方式，不僅使得大數(shù)據(jù)偵查因缺乏正當(dāng)性而適用困難，還存在以“數(shù)據(jù)助偵查”之名行“重實體輕程序”之實的風(fēng)險。就目前實踐狀況來看，大數(shù)據(jù)偵查面臨的程序性難題主要有兩個：一是大數(shù)據(jù)證據(jù)的定性與規(guī)則明確；二是大數(shù)據(jù)偵查措施的界定與控制。由于大數(shù)據(jù)偵查措施是大數(shù)據(jù)證據(jù)產(chǎn)生的唯一手段，解決后者比解決前者更加緊迫。遺憾的是，在“擁抱大數(shù)據(jù)”的政策導(dǎo)向下，理論和實踐領(lǐng)域似乎更加注重對大數(shù)據(jù)證據(jù)問題的探索，而缺乏對大數(shù)據(jù)偵查措施關(guān)涉問題的必要警惕。事實上，與大數(shù)據(jù)證據(jù)的理解與適用相比較，對大數(shù)據(jù)偵查措施的程序法導(dǎo)入更能彰顯依法治國、程序優(yōu)位之精神。

筆者所述的程序控制，是指以正當(dāng)程序作為權(quán)力運行的基本準(zhǔn)則，功能在于實現(xiàn)權(quán)利保障和權(quán)力制約雙重價值，具體做法一般包括作為基本前提的準(zhǔn)確的概念界定、作為主要內(nèi)容的嚴謹?shù)目刂企w系構(gòu)建和作為一般保障的完備的配套制度設(shè)計。丹寧勛爵認為：“正當(dāng)程序是法律為了保障日常工作的純潔性而認可的各種方法。”〔4〕［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版，第30頁。大數(shù)據(jù)偵查措施的適用是為了打擊犯罪和保障人權(quán)，在大數(shù)據(jù)偵查措施導(dǎo)入程序法要素，就是為了保障這種“純潔”的方向。

一、前提：大數(shù)據(jù)偵查措施的實體概念明晰

清晰的概念界定是程序適用的基本前提，只有充分明確、辨析大數(shù)據(jù)偵查措施的實體概念，才能正確把握程序的推進方向。大數(shù)據(jù)偵查是指通過計算機、網(wǎng)絡(luò)等科技手段采集、儲存、共享、驗證、比對和分析虛擬空間和實體空間當(dāng)中的數(shù)據(jù)資源，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪信息，緝獲犯罪嫌疑人的偵查模式，它在實踐中主要有以風(fēng)險控制為目標(biāo)的預(yù)判預(yù)警，以精確打擊為目標(biāo)的技戰(zhàn)法運用，以動態(tài)管理為目標(biāo)的智能管理三種運行樣態(tài)?！?〕張可：《大數(shù)據(jù)偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，《中國刑事法雜志》2019年第2期，第133頁。區(qū)別于第三種樣態(tài)致力于宏觀的資源調(diào)配和數(shù)據(jù)供給，當(dāng)前所謂的“大數(shù)據(jù)偵查措施”一般被認為是前兩種運行樣態(tài)中偵查機關(guān)所采取的發(fā)現(xiàn)犯罪、提取證據(jù)、鎖定犯罪嫌疑人的偵查手段。依據(jù)刑事偵查措施概念的范圍梯度，有必要逐步對大數(shù)據(jù)偵查措施與偵查措施、強制性偵查措施、技術(shù)偵查措施的關(guān)系進行探討，以科學(xué)界定并形成對大數(shù)據(jù)偵查措施的理性認識。

（一）大數(shù)據(jù)偵查措施與偵查措施

大數(shù)據(jù)偵查措施適用的起點往往前置于立案階段是學(xué)者質(zhì)疑大數(shù)據(jù)偵查措施作為一般意義上偵查措施正當(dāng)性的主要理由。既然《刑事訴訟法》將偵查的開展設(shè)置于立案之后，那么立案之前的犯罪預(yù)測與初查落地自然不應(yīng)屬于偵查措施的基本范疇。況且，如果作出這種包含關(guān)系的認定，極有可能引起偵查措施概念模糊，偵查措施前置常態(tài)化的風(fēng)險，既可能使得立案門檻虛化，導(dǎo)致偵查措施的濫用，也可能會拉高立案門檻，混淆程序法對立案、偵查的梯度性設(shè)計，使得部分證據(jù)贏弱的小型案件被人為地“推脫”出刑事程序之外?？陀^而言，這種觀點具有一定的合理性。但是，如果對所謂的“大數(shù)據(jù)偵查措施”作區(qū)別化理解，將案前的犯罪預(yù)警和初查落地完全排除于偵查措施的范圍之外，隨即會產(chǎn)生兩個更為嚴峻的問題：第一，這種立案前的大數(shù)據(jù)應(yīng)用會被界定為一種行政性質(zhì)的輔助手段，跳脫出嚴格的偵查措施內(nèi)部和外部監(jiān)督體系；第二，無罪推定原則等刑事訴訟原則以及非法證據(jù)排除規(guī)則等證據(jù)規(guī)則無法適用于刑事訴訟流程開始之前的大數(shù)據(jù)應(yīng)用?！?〕參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，《中國社會科學(xué)》2018年第6期，第179頁。這種程序上的失控和法理上的混亂相比較上文論述的諸多弊端，更加緊迫。因此，當(dāng)前更為妥帖的做法并不是在大數(shù)據(jù)偵查措施是否屬于偵查措施的問題上爭執(zhí)不休，而是不妨在承認前者的前提下，理清其中涉及的法理問題和法律邏輯。至于概念界定衍生的風(fēng)險，則由適當(dāng)?shù)某绦虬才胚M行規(guī)避。筆者認為，基于大數(shù)據(jù)偵查本身的特殊性和發(fā)展的必要性，兼顧大數(shù)據(jù)偵查應(yīng)用的充分性和合法性，對大數(shù)據(jù)偵查措施中的“偵查措施”應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅包括偵查階段的具體的大數(shù)據(jù)偵查措施，還應(yīng)當(dāng)包括偵查的延伸性措施，即立案前的犯罪預(yù)警和初查中的數(shù)據(jù)挖掘及檢索。它服務(wù)于偵查，產(chǎn)生的證據(jù)和線索對于后續(xù)偵查、公訴甚至審判也具有重要的應(yīng)用價值，自然應(yīng)當(dāng)受到等同于偵查程序的監(jiān)督和控制，適用偵查階段的原則和規(guī)則。至于立案門檻虛化抑或提升導(dǎo)致的權(quán)力濫用或權(quán)力怠惰，完全可以通過設(shè)置相應(yīng)的審查和監(jiān)督機制加以避免。

（二）大數(shù)據(jù)偵查措施與強制性偵查措施

按照對公民權(quán)利的干預(yù)程度，偵查措施可被分為任意性偵查措施和強制性偵查措施。任意性偵查措施是指以受偵查人同意或承諾為前提進行的偵查行為，強制性偵查措施是指不受偵查人意思的約束而進行的強制處分?！?〕宋英輝等：《刑事訴訟原理》，北京大學(xué)出版社2014年版，第188頁。前者并不干預(yù)公民的基本權(quán)利，譬如傳統(tǒng)上的犯罪現(xiàn)場勘查、摸底排隊、陣地控制等；而后者則意味著權(quán)力運行中會妨礙甚至限制、剝奪公民的基本權(quán)利。依據(jù)公民基本權(quán)利的種類，強制性偵查措施可以分為關(guān)涉公民隱私權(quán)的偵查措施、關(guān)涉公民財產(chǎn)權(quán)的偵查措施以及關(guān)涉公民人身權(quán)的偵查措施。一般而言，大數(shù)據(jù)偵查措施普遍被認為關(guān)涉公民隱私權(quán)而被納入強制性偵查措施的范圍之內(nèi)。但爭議點在于：其一，偵查階段存在許多利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行的無關(guān)公民隱私權(quán)的偵查輔助行為，譬如基于現(xiàn)場數(shù)據(jù)采集進行建模，而完成的虛擬犯罪現(xiàn)場重建，這些行為顯然不具備強制性偵查措施的基本要件；其二，偵查階段對于并不敏感的非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)的采集與運用很難讓人從直觀上感受到對個人隱私權(quán)的干預(yù)，如公共場所攝像頭產(chǎn)生的視頻圖像數(shù)據(jù)；其三，如果以隱私權(quán)被干預(yù)作為認定大數(shù)據(jù)偵查措施為強制性偵查措施的理由，那么直接運用第三方數(shù)據(jù)庫中的公民數(shù)據(jù)即可規(guī)避對強制性偵查措施的約束而被濫用。如果要解決這些理論上的困惑，就必須深化對大數(shù)據(jù)偵查措施的認識。大數(shù)據(jù)偵查措施可以被細分為數(shù)據(jù)采集和數(shù)據(jù)應(yīng)用。前者服務(wù)于后者，而后者又以前者為目的。即數(shù)據(jù)采集是為了數(shù)據(jù)應(yīng)用，數(shù)據(jù)應(yīng)用則是為了更多元更深層的數(shù)據(jù)采集。由此不難發(fā)現(xiàn)：第一，所謂偵查措施，特別是大數(shù)據(jù)偵查措施，必然意味著數(shù)據(jù)采集。這種采集既包括源數(shù)據(jù)的采集，也包括深層數(shù)據(jù)挖掘。第二，大數(shù)據(jù)偵查措施涉及的強制力實際上都反應(yīng)在數(shù)據(jù)采集之上，源數(shù)據(jù)采集體現(xiàn)為采集行為的過程強制力，深層數(shù)據(jù)挖掘體現(xiàn)為采集行為的結(jié)果強制力。因此，在考量大數(shù)據(jù)偵查措施涉及的隱私權(quán)問題時，既要考慮源數(shù)據(jù)采集行為對于公民隱私權(quán)的干預(yù)，也要兼顧數(shù)據(jù)應(yīng)用行為對公民隱私權(quán)的威脅。單純利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對數(shù)據(jù)進行處理，在源數(shù)據(jù)采集上并不涉及隱私權(quán)的問題，后續(xù)對數(shù)據(jù)的應(yīng)用雖然具有大數(shù)據(jù)技術(shù)的外觀，但由于只是對采集數(shù)據(jù)的簡單組合羅列，并沒有產(chǎn)生衍生性的線索和證據(jù)數(shù)據(jù)，并不能稱為嚴格意義上的大數(shù)據(jù)偵查措施。同樣，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)作為源數(shù)據(jù)時本身隱私價值較小，但通過組合后會產(chǎn)生大量的深層信息，其附加效果通常直接關(guān)乎公民個人隱私，故而，即使對于非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的收集與運用，多數(shù)國家也采取了較為審慎的態(tài)度。譬如，全美11個州已經(jīng)通過法案，廢除城市交通紅綠燈攝像系統(tǒng)?！?〕趙春苑：“德州全面撤銷紅燈攝像頭”立法提案獲投票通過，載東方網(wǎng)http://usa.eastday.com/know/law/u1ai32927_K14.html，2019年6月10日。美國禁毒署以監(jiān)控毒品走私為由在高速公路安裝攝像頭也遭到強烈反對，不得不作出妥協(xié)?！?〕參見汪倩、管玲玉：美國禁毒署安裝高速公路攝像頭，隱私權(quán)問題引爭議，載環(huán)球網(wǎng)http://world.huanqiu.com/exclusive/2015-01/5539138.html?agt=15438，2019年6月10日。同時也應(yīng)清醒地認識到，隱私權(quán)的本質(zhì)是人格權(quán)，而人格權(quán)的體現(xiàn)在于自我決斷。淺層意義上的隱私權(quán)認知受到隱私合理期待理論的影響會產(chǎn)生通過運用第三方平臺合法取得的數(shù)據(jù)規(guī)避強制性偵查措施審查的問題，但是對數(shù)據(jù)自決權(quán)的挖掘可以很好地解決這個問題。公民的數(shù)據(jù)信息權(quán)不僅體現(xiàn)在披露與否上的自由意志，還體現(xiàn)在如何運用上的自由裁量，第三方平臺的數(shù)據(jù)應(yīng)用同樣屬于強制性偵查措施，而必須加以監(jiān)管。概言之，大數(shù)據(jù)偵查措施應(yīng)當(dāng)屬于強制性偵查措施的一種。

（三）大數(shù)據(jù)偵查措施與技術(shù)偵查措施

技術(shù)偵查措施屬于強制性偵查措施的一種，與大數(shù)據(jù)偵查措施的外觀形態(tài)最為相似，但兩者仍存在顯著區(qū)別：就適用主體而言，技術(shù)偵查措施只能由公安機關(guān)施行，大數(shù)據(jù)偵查措施則可以由所有偵查部門開發(fā)應(yīng)用。雖然目前只有公安機關(guān)具備較為優(yōu)渥的開展大數(shù)據(jù)偵查措施的技術(shù)和平臺，但無論是在檢察機關(guān)自偵案件中，還是在監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查案件中，都存在適用大數(shù)據(jù)偵查措施的必要性，如果將大數(shù)據(jù)偵查措施的具體實施全權(quán)交由公安機關(guān)，不僅會增加公安機關(guān)工作量，還會拉低相關(guān)偵查部門案件偵破的效率。〔10〕由于偵辦案件的類型不同，各偵查部門所需要的數(shù)據(jù)類型、建模方式也存在差異。將大數(shù)據(jù)偵查措施的實施權(quán)交由公安機關(guān)意味著公安機關(guān)相應(yīng)工作量的上升。同時，不同機構(gòu)間協(xié)辦案件所需要的協(xié)調(diào)文書、公函的制定、發(fā)送和回復(fù)也會消耗大量的時間，在一定程度上影響偵查效率。就運行方式而言，技術(shù)偵查措施更加注重專門的靜態(tài)監(jiān)控，而大數(shù)據(jù)偵查措施則更加注重普適的動態(tài)挖掘與分析。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，技術(shù)偵查措施是由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責(zé)技術(shù)偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。一方面，將大數(shù)據(jù)偵查措施實施權(quán)限升格至設(shè)區(qū)的市一級公安機關(guān)，會打擊案件量相對羈重的下級公安機關(guān)，特別是基層派出所開拓和使用大數(shù)據(jù)偵查措施的積極性。另一方面，大數(shù)據(jù)偵查措施除數(shù)據(jù)的采集外，大多致力于數(shù)據(jù)的二次分析。如通過犯罪嫌疑人話單找出重點關(guān)聯(lián)人，通過公交卡的異常軌跡發(fā)現(xiàn)盜竊嫌疑人等。如果將大數(shù)據(jù)偵查措施歸類為以觀測并直接采集數(shù)據(jù)為主的技術(shù)偵查措施，就會使得大數(shù)據(jù)偵查措施的種類和方式受到限制。就適用客體而言，技術(shù)偵查措施的客體受到嚴格限制，大數(shù)據(jù)偵查措施的適用客體則較為寬泛。根據(jù)《刑事訴訟法》第150條之規(guī)定，技術(shù)偵查措施的客體主要是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴重危害社會的犯罪案件。立法設(shè)置如此嚴苛的條件是為了通過限制適用范圍，達到防止技術(shù)偵查措施濫用，保障犯罪嫌疑人隱私權(quán)的目的。然而，大數(shù)據(jù)偵查措施的意義在于以數(shù)據(jù)的高效運用為基礎(chǔ)，預(yù)測預(yù)警，高效破案，不僅注重破案的“質(zhì)”，更加強調(diào)破案的“量”，客體面向不僅僅是嚴重的刑事犯罪案件，更多的是多發(fā)性的刑事“小案”，如盜竊、搶奪、詐騙等多發(fā)性侵財案件。如果對其設(shè)置與技術(shù)偵查相同的適用客體，即會削弱大數(shù)據(jù)偵查措施本應(yīng)發(fā)揮的作用。就適用對象而言，技術(shù)偵查措施針對的是犯罪嫌疑人，而大數(shù)據(jù)偵查措施面向的則包括不特定的大多數(shù)公民。如果將大數(shù)據(jù)偵查措施的對象局限為犯罪嫌疑人，那么個中涉及的數(shù)據(jù)就遠難以達到“大”的技術(shù)要求，更遑論“大數(shù)據(jù)偵查”了。鑒于此，大數(shù)據(jù)偵查措施與技術(shù)偵查措施并不存在屬種關(guān)系，而更應(yīng)被看作一種并列關(guān)系。

二、核心：大數(shù)據(jù)偵查措施的層控模式導(dǎo)入

監(jiān)督方法主要體現(xiàn)為程序控制。既然大數(shù)據(jù)偵查屬于強制性偵查措施，那么常規(guī)的程序控制方式即為司法審查。然而在我國，大數(shù)據(jù)偵查措施的司法審查力度乏善可陳，主要是以傳統(tǒng)偵查措施內(nèi)部自控作為權(quán)力控制的手段。這種缺少外部監(jiān)督的權(quán)力控制體系在一定程度上造成了大數(shù)據(jù)偵查措施監(jiān)督上的疲軟。更為嚴峻的是，即便是內(nèi)部的監(jiān)督機制，也因為缺少針對性的規(guī)則和技術(shù)應(yīng)對能力而在程序中出現(xiàn)間歇性的運行空轉(zhuǎn)。由此可見，缺乏連續(xù)性、層次性和多元性是現(xiàn)行偵查措施程序控制模式無法有效完成權(quán)力制約和權(quán)利保障的主要原因。因此，豐富監(jiān)督主體，形成內(nèi)部控制與外部控制的有效運轉(zhuǎn)和合理銜接，導(dǎo)入多元監(jiān)督主體層次化的監(jiān)督模式成為構(gòu)建大數(shù)據(jù)偵查措施程序控制體系的核心任務(wù)。

（一）以內(nèi)部自律為主的起點控制

在我國，對于偵查措施的內(nèi)部控制方式比較典型，也自然地被延伸至存在大量規(guī)則真空的大數(shù)據(jù)偵查措施之上：一是在偵查措施適用之前，需要經(jīng)過偵查部門或者部門所在機構(gòu)負責(zé)人的批準(zhǔn)，如傳統(tǒng)的搜查、拘留、查詢、凍結(jié)、扣押等；二是與偵查部門平行的內(nèi)部監(jiān)察部門可以對偵查措施的適用的規(guī)范性進行監(jiān)督，如根據(jù)《公安機關(guān)督察條例》第4條，督察機構(gòu)可以對刑事案件的受理、立案、調(diào)查、處罰和強制措施的實施情況進行監(jiān)督。三是在偵查終結(jié)后，與偵查部門平行的法制部門會對案件涉及的證據(jù)進行審核把關(guān)，其中必然包含對取證手段，也就是偵查措施的合法性審查。〔11〕參見卞建林：《論公安機關(guān)刑事執(zhí)法規(guī)范化》，《東方法學(xué)》2019年第3期，第11頁。這種內(nèi)部控制的方式雖然可以發(fā)揮一定的作用，但就大數(shù)據(jù)偵查措施的控制而言，也存在許多局限性。譬如審批權(quán)限、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置不明確，產(chǎn)生大量大數(shù)據(jù)偵查措施被“升格”或“降格”適用以及執(zhí)法步驟取代執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的法律文本行政化等問題；紀檢監(jiān)察部門的監(jiān)督范圍較為廣泛，缺乏相應(yīng)的技術(shù)素養(yǎng)，很難形成效果明顯而又有針對性的過程性監(jiān)督；法制部門弱勢地位明顯，且偵查終結(jié)后的審查工作面臨部門利益的壓力，很難發(fā)揮實質(zhì)作用。前一種問題尚可以通過立法技術(shù)進行細化，但后兩種問題由于涉及職能特點和機構(gòu)設(shè)置很難在短時間內(nèi)予以根本解決。綜合現(xiàn)實狀況，較為便宜的做法是兼顧大數(shù)據(jù)偵查措施適用的原則性與靈活性，構(gòu)建以負責(zé)人審批為主，法治專員參與為輔的內(nèi)部自律體系，關(guān)鍵在于參照比例原則設(shè)置細致的大數(shù)據(jù)偵查措施啟動要件和操作規(guī)范，夯實大數(shù)據(jù)偵查措施的起點控制。在偵查措施中引入大數(shù)據(jù)技術(shù)的初始訴求本來就是要解決案多人少，偵查效率低下的問題，不能因為背后所蘊含的司法風(fēng)險而因噎廢食?；诖髷?shù)據(jù)偵查措施大量適用的現(xiàn)實必要性和發(fā)展趨勢，將啟動大數(shù)據(jù)偵查措施的權(quán)限交由更加了解內(nèi)部機理和現(xiàn)實情況的內(nèi)部職能部門進行起點控制無疑是一個較好的選擇，設(shè)置層次分明的審批權(quán)限和科學(xué)合理的啟動條件才是應(yīng)當(dāng)首要考慮的問題。一方面，應(yīng)當(dāng)在大數(shù)據(jù)偵查措施所需要的數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)查詢、數(shù)據(jù)運用中配置梯度化的審批權(quán)限，具體標(biāo)準(zhǔn)可以參照數(shù)據(jù)涉及人員的數(shù)量、地域范圍和隱私程度；另一方面，還需要落實法制專員制度，前置法制部門參與案件偵辦的時間節(jié)點，將法制專員對于大數(shù)據(jù)偵查措施適用的必要性和法律風(fēng)險評估作為負責(zé)人審批的重要參考條件。同時，還要完善內(nèi)部法規(guī)體系，細化執(zhí)法操作規(guī)范，尤其注意避免執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與執(zhí)法步驟的混同，明確信息采集門檻，變結(jié)果導(dǎo)向的內(nèi)部獎懲體系為事前的風(fēng)險控制。

（二）以行政干預(yù)為主的過程控制

過程控制作為常態(tài)化的控制方式，是偵查措施適用的主要監(jiān)督方式，在中立性和專業(yè)性方面都有比較高的要求，對于大數(shù)據(jù)偵查措施更是如此。它不僅要求過程監(jiān)督的踐行部門具備較高的專業(yè)素養(yǎng)，對于刑事偵查，特別是大數(shù)據(jù)技術(shù)有著比較深刻的認識，擁有一定的技術(shù)分析能力，還要求履行過程監(jiān)督的部門不偏不倚，具有相對中立的地位，能夠從更加客觀公正的視角把控大數(shù)據(jù)偵查措施的適用。就現(xiàn)行的機構(gòu)設(shè)置而言，檢察機關(guān)和法院由于欠缺專業(yè)性而很難分配出足夠的時間和資源進行專業(yè)性極強的過程性審查，而更適宜從司法層面對大數(shù)據(jù)偵查措施是否符合比例原則、必要性原則以及合法性進行事后審查。除此之外，根據(jù)現(xiàn)行法的權(quán)力配置方式，其他機構(gòu)亦不存在設(shè)置過程控制的職權(quán)空間和法律依據(jù)。從比較法的視野來看，設(shè)置信息保護監(jiān)察機構(gòu)正在成為越來越多國家的選擇。1990年，德國通過修訂《聯(lián)邦個人資料保護法》確立了資料保護監(jiān)察人制度，并賦予其與法官相似的豁免權(quán)。監(jiān)察人由政府提名，通過選舉產(chǎn)生，擁有調(diào)查、建議、受理申訴控告等多種權(quán)力，雖然監(jiān)察人有時會由法官擔(dān)任，但也吸收了大學(xué)教授作為監(jiān)察主體。〔12〕李曉蕊：淺析德國聯(lián)邦個人資料保護法，載中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/09/id/587612.shtml，2019年6月10日。在《通用數(shù)據(jù)保護條例》中，歐盟同樣成立了個人數(shù)據(jù)保護委員會，并要求成員國設(shè)立獨立的數(shù)據(jù)保護監(jiān)督機關(guān)?！?3〕阮爽：《〈歐盟個人數(shù)據(jù)保護通用條例〉及其在德國的調(diào)適評析》，《德國研究》2018年第3期，第93頁。2018年，我國正式成立了中央網(wǎng)絡(luò)和信息化委員會，并在各級政府設(shè)置網(wǎng)信辦作為辦事機構(gòu)，這便使得我國具備了建立信息安全專門監(jiān)督機構(gòu)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。目前，可以嘗試的路徑是在網(wǎng)信辦下設(shè)專門的數(shù)據(jù)信息監(jiān)察機構(gòu)，負責(zé)對數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)接口、數(shù)據(jù)運用進行常態(tài)性的審查和監(jiān)控，受理單位和個人的相關(guān)申訴。對于違法適用大數(shù)據(jù)偵查措施的情形，一方面，可以向單位發(fā)送紀律懲戒函對負責(zé)人問責(zé)，對于觸犯刑法的移交檢察機關(guān)或監(jiān)察委員會；另一方面，也應(yīng)將相關(guān)調(diào)查情況通知人民檢察院和人民法院，以便于司法機關(guān)排除由此產(chǎn)生的非法證據(jù)。這種行政干預(yù)式的過程控制的優(yōu)勢在于：第一，專門機構(gòu)監(jiān)察范圍涵蓋所有數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域，可以調(diào)取、分析包括公安部門在內(nèi)的幾乎所有部門的數(shù)據(jù)信息采集和運用情況，如此便可對大數(shù)據(jù)偵查措施的適用作出更加全面、客觀、理性的評價，調(diào)查也更有效率；第二，專門機構(gòu)監(jiān)督在中立性方面優(yōu)于內(nèi)部自律，在專業(yè)性方面優(yōu)于司法審查，可以很好地彌補監(jiān)督體系的不足，實現(xiàn)大數(shù)據(jù)偵查措施監(jiān)督的全覆蓋和多層面。

（三）以司法審查為主的結(jié)點控制

通過司法審查限制強制性偵查措施的運用是西方法治國家的通行做法。一般而言，司法審查的手段包含三個方面：一是司法令狀的簽發(fā)，屬于事前審查，即在強制性偵查措施實施前必須獲得法官簽發(fā)的令狀；二是程序性制裁，屬于事后審查，即宣告違法適用的偵查措施無效，由此產(chǎn)生的法律效果和證據(jù)被一并撤銷或排除，其中包括非法證據(jù)排除、訴訟行為終止等；三是受理申訴和控告，屬于事中審查，犯罪嫌疑人認為偵查措施嚴重侵犯了其合法權(quán)益，可以立即向司法機關(guān)提出申訴或控告，如美國的人身保護令制度。依上文所述，考慮到司法的被動性和中立性，司法機關(guān)并不具備完成事前審查和事中審查的合法性和便宜性，通過非法證據(jù)排除、違法訴訟行為無效、受理程序性訴訟完成事后監(jiān)督是較為合適的路徑。同時也應(yīng)當(dāng)清楚，上述的監(jiān)督手段是建立在相關(guān)程序存在完備的實定法的基礎(chǔ)之上的。大數(shù)據(jù)偵查措施是一種新型的偵查措施，相關(guān)的規(guī)則體系調(diào)適大部分滯留于司法化階段，尚未有成熟立法化構(gòu)想。因此，有必要針對法制現(xiàn)狀對司法審查作出類型化的解讀：其一，在實定法完全吸收相關(guān)程序性規(guī)則的情況中，可以直接適用實定法，遵循上位法優(yōu)先于下位法，特殊法優(yōu)先于一般法，新法優(yōu)先于舊法的原則。其二，在實定法部分吸收相關(guān)程序規(guī)則的情況中，可以反證模式作為法律適用之方法。司法審查的啟動涉及行政機關(guān)作出決定時的行為法依據(jù)和司法機關(guān)作出裁判時的裁判法依據(jù)，涉及部門的授權(quán)法體系和行為的控權(quán)法體系。〔14〕蔣紅珍：《正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范的立場》，《中國法學(xué)》2019年第3期，第49頁。偵查行為是一種準(zhǔn)司法行為，兼具行政和司法屬性。遵照“法無授權(quán)即禁止”之原則，在裁判法、控權(quán)法缺失或存在漏洞的情況下，可以在行為法和授權(quán)法中尋找裁量和監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)。其三，在實定法存在相關(guān)程序規(guī)則真空的情況中，可以以推導(dǎo)模式作為法律適用之手段。正當(dāng)程序原則既可以作為原理意義上超驗的“法之一般原則”，被制定法吸收后，也可以作為規(guī)則意義上的實定法的具體體現(xiàn)?！?5〕同上文，第48頁。如果后者沒有發(fā)生，那么將正當(dāng)程序作為非成文法的淵源而從判例、規(guī)則推導(dǎo)出個案的法律適用則不失為一個有效的方法。當(dāng)然，這種推導(dǎo)模式的適用范圍應(yīng)當(dāng)受到嚴格限制，并在審級、案件重要程度等方面設(shè)置較為嚴苛的標(biāo)準(zhǔn)。

三、保障：大數(shù)據(jù)偵查措施的配套制度銜接

制度間良好的相互作用是程序運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。大數(shù)據(jù)偵查措施的程序控制體系的內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)對實體概念和控制模式作出交待，還應(yīng)當(dāng)包含配套制度的全面優(yōu)化，以保障程序的流暢運行。在大數(shù)據(jù)偵查措施的適用過程中，法律對科學(xué)的協(xié)調(diào)能力是考驗制度銜接成果的主要難題。大數(shù)據(jù)偵查措施由于集成了復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)和絕對的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，在一定程度上使得監(jiān)督機關(guān)和犯罪嫌疑人適用相關(guān)規(guī)則的能力虛化。貫徹正當(dāng)程序，限制公權(quán)，保障私權(quán)，需要在程序中消除偵查部門數(shù)據(jù)的壟斷地位和科技的神秘色彩。概而言之，即是做到對知情權(quán)的充分尊重與保障，這種知情權(quán)既屬于監(jiān)督機關(guān)，又屬于犯罪嫌疑人，甚至屬于數(shù)據(jù)所有者。由此方顯配套制度作為程序法要素之重要意義。

（一）數(shù)據(jù)披露制度：知情權(quán)的直接保障

信息不對稱是造成偵查程序中控辯失衡的主要原因，也是司法審查陷入困境的直接原因。個人信息大數(shù)據(jù)發(fā)揮功效的前提有兩個：一是規(guī)模化的數(shù)據(jù)積累和獲取能力；二是與之相適應(yīng)的分析能力?！?6〕參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當(dāng)程序的沖突及其調(diào)和》，《法學(xué)研究》2018年第2期，第52頁。由于在數(shù)據(jù)的占有能力和運用能力上均處于弱勢地位，數(shù)據(jù)所有人或者犯罪嫌疑人很難及時地主張權(quán)利或作出有效的申辯。擁有絕對資源優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢的偵查部門常常以涉及個人隱私、國家安全、國家秘密為由，拒絕向犯罪嫌疑人，甚至司法機關(guān)公布數(shù)據(jù)集合和算法模型，而僅僅向其提供情況說明作為結(jié)論，由此產(chǎn)生了所謂的“黑箱效應(yīng)”，嚴重違反了正當(dāng)程序蘊含的公平、公正、公開的內(nèi)在精神。需要明確的是，數(shù)據(jù)采集的內(nèi)容、方法和數(shù)據(jù)運用的原理、目的與犯罪嫌疑人、數(shù)據(jù)所有人的基本權(quán)益直接相關(guān)，與司法機關(guān)、專門機構(gòu)監(jiān)督控制的內(nèi)容直接相關(guān)，偵查部門一般情況下應(yīng)當(dāng)向其履行披露義務(wù)，這是對犯罪嫌疑人、數(shù)據(jù)所有人、監(jiān)督機關(guān)知情權(quán)的直接保障。具體而言，一個科學(xué)合理的數(shù)據(jù)披露制度包括三項內(nèi)容：一是對不特定的數(shù)據(jù)所有人的披露，此時披露的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括所采集的數(shù)據(jù)類型、采集數(shù)據(jù)的用途以及對數(shù)據(jù)所有人所造成的隱私風(fēng)險及法律承諾，這種披露至少應(yīng)當(dāng)以保障數(shù)據(jù)所有人知曉的方式出現(xiàn)在偵查措施開展以前；二是對犯罪嫌疑人的披露，此時披露的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)的算法模型以及由此產(chǎn)生的結(jié)論，為避免披露義務(wù)被犯罪嫌疑人濫用而影響偵查進程，泄漏偵查秘密，這種披露可以以律師調(diào)卷、證據(jù)開示、要求法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)等方式鑲嵌于偵查終結(jié)后的審查起訴、庭前會議及庭審等法定程序框架內(nèi)；三是對專門機構(gòu)和司法機關(guān)的披露，此時披露的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)較為全面，包括數(shù)據(jù)的來源、數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)的采集方法、數(shù)據(jù)的算法模型，數(shù)據(jù)采集和運用的目的以及得出的結(jié)論等。踐行過程監(jiān)督的專門機構(gòu)有權(quán)隨時要求偵查部門披露上述內(nèi)容，需要指出的是，除專門機構(gòu)就個案進行相關(guān)數(shù)據(jù)信息的調(diào)取外，偵查部門還有必要將類案大數(shù)據(jù)偵查措施的適用方法、目的及必要性說明及時提交以供專門機構(gòu)審查或抽查。司法機關(guān)在偵查終結(jié)之后，可以依職權(quán)要求偵查部門進行數(shù)據(jù)披露，當(dāng)然對于偵查尚未終結(jié)，但檢察機關(guān)需要依據(jù)自偵權(quán)對公安機關(guān)偵查部門或下級檢察機關(guān)偵查部門濫用大數(shù)據(jù)偵查措施進行偵查時，也可以直接要求其對大數(shù)據(jù)偵查措施所涉及的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)行為進行披露。

（二）專家參與人制度：知情權(quán)的間接保障

大數(shù)據(jù)偵查措施中的科技壁壘是影響訴訟主體參與或進行個中事實認定和法律適用的關(guān)鍵問題。即便是確立了良好的數(shù)據(jù)披露機制，數(shù)據(jù)所有人、犯罪嫌疑人乃至司法機關(guān)，甚至專門機構(gòu)都可能因技術(shù)素養(yǎng)上的局限性，無法形成對相關(guān)數(shù)據(jù)的理性認識并作出有效的法律回應(yīng)。因此，打破這種技術(shù)門檻可以被認為是對大數(shù)據(jù)偵查措施中知情權(quán)的間接保障。一般來講，為解決訴訟中的技術(shù)性問題，指派或聘請具有專門知識的人員參與訴訟是一種較為普遍的辦法，只是不同法系、不同國家的制度表象有所不同：宏觀而言，大陸法系普遍設(shè)置司法鑒定人；而英美法系普遍設(shè)置專家證人。微觀而言，英國、美國、意大利、俄羅斯普遍存在技術(shù)顧問或?qū)＜?；?7〕See Louis Blom-Cooper,Experts and Assessors:Past,Present and Future,C.J.Q.2002,21（Oct）,P341-356;See Dauchot,Luke L.and Metzcar,Jeffrey C.Technical Advisors:Welcome Scientific Education,But at What Cost to a Patent's Notice Function?IP Litigator（March 01,2003）,P9-10.日本、韓國普遍設(shè)立技術(shù)調(diào)查官和專業(yè)委員；〔18〕參見易玲：《日本專利無效判定制度之改革及其啟示》，《法商研究》2017年第2期，第175頁。德國設(shè)置有技術(shù)法官；〔19〕參見郭壽康、李劍：《我國知識產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究——以德國聯(lián)邦專利法院為視角》，《法學(xué)家》2008年第3期，第6頁。另外，英、美某些司法轄區(qū)還存在所謂的“藍帶陪審團”?！?0〕參見邵劭：《論法官聘任技術(shù)顧問的權(quán)力》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第1期，第125頁。反觀我國的司法實踐，“司法鑒定人+專家輔助人”是我國專家參與訴訟的一般制度模式，這種制度模式相較于專家輔助人制度入法前單一的司法鑒定人壟斷模式，創(chuàng)造了控辯對抗的空間，有一定的進步性，但仍存在不小的問題，無法完成與大數(shù)據(jù)偵查的有效銜接：第一，現(xiàn)行法律文本將專家參與階段限制在審判階段，使得大數(shù)據(jù)偵查措施適用中產(chǎn)生的法律爭議和糾紛沒有辦法得到專業(yè)幫助?！缎淌略V訟法》關(guān)于專家輔助人的規(guī)定出現(xiàn)于第197條：“公訴人、當(dāng)事人和辯護人……可以申請法庭通知專門知識的人出庭……”并沒有對偵查階段專家參與的合法性進行確認。第二，作為裁判者的司法機關(guān)仍存在“信息空洞”，無法完全發(fā)揮結(jié)點控制的作用。專家證言的核心概念性問題在于其在審判中的應(yīng)用常常有悖于審判的一般概念，事實認定者往往直接遵從專家證言而非采用傳統(tǒng)的教育模式?！?1〕［美］羅納德·J.艾倫、汪諸豪：《專家證言的概念性挑戰(zhàn)》，《證據(jù)科學(xué)》2014年第1期，第99頁。專家在某種程度上取代了司法官員，成為了實際上的裁判者，司法監(jiān)督淪為虛幻。因此，有必要在適用階段和專家參與角色兩個方面對現(xiàn)行專家參與制度進行完善。首先，專家參與的時間點應(yīng)當(dāng)延伸至偵查階段，貫穿整個刑事訴訟，并設(shè)置完善細致的程序性要件，包括啟動條件、參與方式等，使專家參與偵查程序有法可依，有章可循。其次，需要進一步拓展和豐富專家參與的方式和范圍，嘗試形成“司法鑒定人+專家輔助人+司法技術(shù)顧問+專家陪審員”的四維角色模式，在此模式中，鑒定人可以被視為整個刑事訴訟中的助手，專家輔助人是訴訟雙方的對抗助手（技術(shù)對抗），司法技術(shù)顧問是法官的助手（教育法官），專家陪審員是技術(shù)性裁判的參與者（參與決斷），〔22〕參見鄭飛：《論中國司法專門性問題解決的“四維模式”》，《政法論壇》2019年第3期，第71頁。由此優(yōu)化、補充偵查程序中的對抗、教育和共享功能，從而在專門性問題的解決上模擬出偵查程序乃至后續(xù)各個程序中控辯審的理想狀態(tài)。其中，司法技術(shù)顧問和專家陪審員可以從專門機構(gòu)中抽調(diào)輪換，以避免人力資源和司法資源的浪費。

結(jié) 語

在科技引領(lǐng)發(fā)展的大趨勢下，大數(shù)據(jù)已經(jīng)在各個領(lǐng)域展露頭腳。更高梯度的“人工智能”業(yè)已成為熱門的話語范疇。在此背景下，大數(shù)據(jù)偵查的發(fā)展備受矚目也就不足為奇了，甚至，已經(jīng)有部分偵查學(xué)專家和實務(wù)部門以更加開闊的視野，開始了智慧偵查的設(shè)想與試點。但是，這種致力于權(quán)力行為高效化的理論與實踐導(dǎo)向極有可能對個人權(quán)利和社會公平造成侵害。法律應(yīng)對的滯后性或許會為大數(shù)據(jù)偵查的政策選擇和戰(zhàn)略推進創(chuàng)造有利條件，但個中蘊含的法律風(fēng)險和消極后果可能是“科技快感”無法抵消的。因噎廢食當(dāng)然不是理性的選擇，完善和優(yōu)化相關(guān)的程序控制體系的確迫在眉睫。大數(shù)據(jù)偵查程序控制的核心在于對大數(shù)據(jù)偵查措施的程序控制，至于大數(shù)據(jù)證據(jù)的解讀與適用皆是后話。需要指出的是，結(jié)合當(dāng)下的實際情況，企圖拋開立法，在司法層面解決大數(shù)據(jù)偵查措施的程序性問題是比較吃力的。同樣，以對策型立法作為大數(shù)據(jù)偵查措施程序控制的主要手段也是武斷和盲目的。立法與司法并行，在現(xiàn)有法律框架基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性的適用法律，有選擇的創(chuàng)新法律，完成大數(shù)據(jù)偵查措施的程序控制的體系性建構(gòu)才是一個合理的路徑。