監(jiān)察留置問題探討

邵　俊

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監(jiān)察留置問題探討

邵俊*

監(jiān)察留置在法律性質上不同于民事留置和警察留置，是一種新型的監(jiān)察措施，具有明顯的羈押屬性。在立法層面創(chuàng)設留置，對于推進監(jiān)察體制改革具有邏輯上的必要性。留置的法治進步意義主要體現(xiàn)在：羈押屬性有了明確的法律依據(jù)，制度設計注意人權保障，權力配置符合反腐敗國際公約。鑒于留置與《刑事訴訟法》中的拘留、逮捕具有共通的羈押屬性，以及改革以后兩法的銜接關系，留置制度的運行應當重點參照《刑事訴訟法》的相關有益經(jīng)驗。在《監(jiān)察法》的法律框架內(nèi)，具體實施建議包括：從嚴把控適用范圍，限定留置只適用于情節(jié)嚴重的職務犯罪案件；根據(jù)案件重大程度、留置時間長短具體設置不同的決定程序；慎用留置后不通知單位和家屬的例外情況；允許律師介入；等等。

留置；羈押；人權保障

國家監(jiān)察體制改革是以習近平總書記為核心的黨中央作出的重大決策部署，是事關全局的重大政治體制改革，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。[1]十九大報告指出：“深化國家監(jiān)察體制改革，將試點工作在全國推開，組建國家、省、市、縣監(jiān)察委員會”。2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會審議通過了《憲法》修正案，監(jiān)察體制具有了牢固的憲法基礎。3月20日通過的《監(jiān)察法》則為監(jiān)察體制運行提供直接的法律依據(jù)。10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會通過了《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》，此次修正完善了刑事訴訟和監(jiān)察制度的銜接。監(jiān)察留置自監(jiān)察體制改革試點決定提出之初即受到廣泛的關注，在立法過程中留置也是重點研究的問題，本文對留置的基本問題作相應的探討。

一、留置的法律性質及其創(chuàng)設必要性

“留置”從字面意義來看，有“放置、安置”的意思。在中國的法律語境中，“留置”有以下三種含義[2]：第一，民事留置，是指債務人不履行到期債務時，債權人可以留置其已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其直接的法律依據(jù)包括《物權法》第230條至第240條，《合同法》第264條、第315條、第380條、第422條，《擔保法》第82條至第88條。[3]第二，警察留置，是指公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，當場盤問、檢查后，發(fā)現(xiàn)有法定情形的，[4]可以將其帶至公安機關，經(jīng)該公安機關批準，對其進行留置盤問。其直接的法律依據(jù)是《人民警察法》第9條。第三，監(jiān)察留置，是指“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調查”，在法定情形下，監(jiān)察機關經(jīng)依法審批，可以將其留置在特定場所。其直接的法律依據(jù)是《監(jiān)察法》第22條。[5]

這三種“留置”具有不同的法律性質。民事留置是民事行為，基于平等主體間的民事法律關系，留置對象只能是債權人已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)。警察留置和監(jiān)察留置雖然都是基于公權力關系，留置對象是公民的人身自由，但是警察留置依據(jù)《人民警察法》，屬于行政強制措施，監(jiān)察留置依據(jù)《監(jiān)察法》，屬于監(jiān)察調查措施。監(jiān)察留置作為監(jiān)察委員會享有的專門調查權的重要內(nèi)容之一，與警察留置這種行政性權力存在明顯差異：前者涉及的權利更為重大；取得方式僅能基于國家法律的規(guī)定，且不允許委托其他機關行使；具體運行有更嚴格的程序性要求；以公正為核心價值。[6]

進一步分析，監(jiān)察留置在法律性質上具有鮮明的特點。其一，《憲法》第3條規(guī)定：“國家行政機關、監(jiān)察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”《憲法》第127條規(guī)定：“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！币簿褪钦f，我國已形成人大統(tǒng)攝下的政府、監(jiān)察委員會、法院、檢察院并立的新權力格局，監(jiān)察權不再隸屬于行政權，而是與行政權、審判權、檢察權并駕齊驅的獨立的國家權力。《監(jiān)察法》第3條對監(jiān)察委員會的機構性質作出定義，即“行使國家監(jiān)察職能的專責機關”。監(jiān)察委員會及監(jiān)察權的獨立性就意味著，監(jiān)察留置在法律定性上既不同于《警察法》規(guī)范的警察留置，也不同于《刑事訴訟法》規(guī)范的拘留、逮捕，而是一種新型的具有強制性的監(jiān)察調查措施。其二，在法律的正式英文文本中[7]，監(jiān)察留置對應detention measure，直譯為“拘禁措施”，拘留、逮捕后的羈押狀態(tài)對應under detention，直譯為“拘禁”，警察留置對應holding up the interrogated person，直譯為“截停被詢問人”。從限制人身自由的期限來看，根據(jù)《人民警察法》第9條規(guī)定，警察留置最長期限為48小時；根據(jù)《刑事訴訟法》第91條規(guī)定，拘留最長期限為37天；根據(jù)《刑事訴訟法》第156條至第159條規(guī)定，除“由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務委員會批準延期審理”的特殊情況外，逮捕后的偵查羈押期限最長期限為7個月；根據(jù)《監(jiān)察法》第43條規(guī)定，監(jiān)察留置最長期限為6個月。由此可以直觀感受到，監(jiān)察留置限制人身自由的強度遠遠超過警察留置，近似于拘留、逮捕，具有明顯的羈押屬性。

那么，是否有必要賦予監(jiān)察委員會留置這樣一種帶有羈押屬性的監(jiān)察措施？筆者認為在立法層面創(chuàng)設留置對于監(jiān)察體制改革而言具有邏輯上的必要性。理由主要有二：

其一，監(jiān)察職能的權力需求。目前，監(jiān)察委員會同時承擔政務違法調查和職務犯罪調查。在實踐中，嚴重的政務違法案件和職務犯罪案件往往是重合的。監(jiān)察委員會針對職務犯罪的調查權，從權力行使的目的出發(fā)，與公安機關、檢察機關的偵查一樣，本質上就是“求刑權”，即為進入審查起訴程序和審判程序而服務，目的在于查清被調查人的犯罪事實，追究刑事責任。[8]換言之，針對職務犯罪的調查活動，與刑事偵查活動具有同質性。既然如此，兩者的權力需求也是類似的，都需要帶有羈押屬性的強制性措施。

其二，權力轉隸的自然承接。監(jiān)察體制改革以建立“集中統(tǒng)一、權威高效”反腐敗體制為宗旨。在這種背景下，原檢察機關反貪部門的偵查權力要隨著改革完全交由監(jiān)察委員會。這意味著監(jiān)察委員會對于職務犯罪的調查權不會減少。原檢察機關反貪部門有權根據(jù)《刑事訴訟法》采取拘留、監(jiān)視居住、取保候審、拘留、逮捕，對犯罪嫌疑人的人身自由加以限制。目前這5項強制措施未被吸納進《監(jiān)察法》，因而根據(jù)《監(jiān)察法》的特點，至少需要創(chuàng)設留置作為限制人身自由的措施加以彌補。

二、留置的法治進步

十九大報告提出以留置取代“雙規(guī)”，這是監(jiān)察體制改革的一大進步。以留置取代“雙規(guī)”，說明改革背后存在這樣一個基本邏輯：留置區(qū)別于“雙規(guī)”，留置優(yōu)于“雙規(guī)”。所謂法治，亞里士多德有經(jīng)典論述，即應該包含兩重意義，已制定的法律獲得普遍的服從，和獲得服從的法律本身是良法。相比于“雙規(guī)”，留置在法治層面邁出了很大一步。

（一）留置的羈押屬性有了明確的法律依據(jù)

1992年十四大以后，我國反腐敗形勢日益嚴峻，可以說已成為關乎黨和國家存亡的嚴重問題。為了加強反腐力度，“雙規(guī)”作為黨內(nèi)調查手段應運而生。1994年制定的《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》（下文簡稱《檢查工作條例》）第28條規(guī)定，紀委調查組有權依照規(guī)定程序，“要求有關人員在規(guī)定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”。1996年刑事訴訟法修改大幅提升正當程序的制約功能，檢察院對于腐敗案件的偵查力顯得有所不足，此時雙規(guī)成為“反貪案件強制措施的等功能替代物”。[9]可以說，“雙規(guī)”的產(chǎn)生和存在具有現(xiàn)實的反腐敗必要性。“雙規(guī)”作為反腐敗的一把利劍，也確實發(fā)揮了重要作用。

但由于“雙規(guī)”本質上作為黨內(nèi)紀律措施，長期限制被調查人的人身自由，學界對“雙規(guī)”質疑不斷。筆者在肯定“雙規(guī)”的歷史作用的同時，認為“雙規(guī)”的合法性缺陷已然非常明確。《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。”與此相關，《立法法》第8條規(guī)定：“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律?！薄半p規(guī)”依據(jù)的是《檢查工作條例》，顯然不屬于法律。誠然，紀律措施基于“特別權力關系”[10]，允許權力機關發(fā)布必需的規(guī)則并在必要情況下實施侵益行為，但當侵益行為觸及公民憲法性權利時，仍要受到法律保留原則的限制。[11]2004年在我國召開的第十七屆國際刑法大會作出的決議要求“刑事訴訟原則在紀律程序中的適用不能忽略實質性的一般原則，特別是控告和處罰的合法性原則”。[12]直言之，“雙規(guī)”既然客觀上能夠限制人身自由可長達3個月之久，強度與拘留、逮捕基本無異，那么就不能以紀律措施為由規(guī)避法律限制，其與《立法法》第8條規(guī)定的法律保留原則直接相沖突。[13]

盡管改革以前紀委和監(jiān)察部門合署辦公，“雙規(guī)”實際上是和《行政監(jiān)察法》結合實施的，但合法性問題仍未消除。該法第20條規(guī)定，監(jiān)察機關可以“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明”，這簡稱為“兩指”。但《行政監(jiān)察法》第20條又明確規(guī)定“兩指”的實施“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，“雙規(guī)”的實際操作近似拘禁，與《行政監(jiān)察法》的規(guī)定很不一致。

因此，此次監(jiān)察體制通過《監(jiān)察法》的制定以留置來取代“雙規(guī)”，真正解決了“雙規(guī)”的合法性缺陷問題，推進了黨規(guī)國法的有機統(tǒng)一。相比于“雙規(guī)”，留置有明確的實體法律依據(jù)，而且《監(jiān)察法》的定位是基本法律，具有很高的法律位階。同時，監(jiān)察委員會以國家機構的名義使用留置，區(qū)別于“雙規(guī)”、“兩指”僅為黨內(nèi)紀律措施和行政紀律措施，留置作為監(jiān)察強制性措施更具權威性。

（二）留置的制度設計注意人權保障

《監(jiān)察法》第5條規(guī)定：“國家監(jiān)察工作嚴格遵照憲法和法律，以事實為根據(jù)，以法律為準繩；在適用法律上一律平等，保障當事人的合法權益……”留置制度相較于“雙規(guī)”更加嚴格和透明，具體設計注意人權保障。

首先，適用條件比較具體?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定：“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調查”，以及列明的“(一)涉及案情重大、復雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；(四)可能有其他妨礙調查行為的”的四項情形。”該條參考了《刑事訴訟法》第81條和第82條關于逮捕、先行拘留的規(guī)定。

其次，決定程序比較嚴格?！侗O(jiān)察法》第43條規(guī)定：“監(jiān)察機關采取留置措施，應當由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定。設區(qū)的市級以下監(jiān)察機關采取留置措施，應當報上一級監(jiān)察機關批準。省級監(jiān)察機關采取留置措施，應當報國家監(jiān)察委員會備案?！憋@然，《監(jiān)察法》吸收借鑒了三省市試點經(jīng)驗，同時也參考了紀委執(zhí)紀監(jiān)督工作的經(jīng)驗，試圖通過領導人員集體研究決定、上級批準、備案等方式對留置進行內(nèi)部把控。對此可以進行橫向比較，公安機關決定拘留，經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，向同級檢察院提請批捕；檢察機關在自偵案件中決定拘留，經(jīng)辦案部門負責人審核，交檢察長決定，向上一級檢察院提請批捕，其中重大案件交由檢察委員會討論決定；公安機關采取警察留置，經(jīng)公安機關負責人批準，報同級公安機關督察部門備案。就決定程序而言，監(jiān)察留置是比較復雜的。這種內(nèi)控機制體現(xiàn)了從嚴把控留置實施的立法初衷。

再者，留置的程序保障相對完善。例如，《監(jiān)察法》第44條規(guī)定：“監(jiān)察機關應當保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫(yī)療服務。訊問被留置人員應當合理安排訊問時間和時長，訊問筆錄由被訊問人閱看后簽名?！庇秩?，根據(jù)第41條規(guī)定，留置后訊問、搜查等重要取證工作一律應當全程錄音錄像，對比《刑事訴訟法》第123條規(guī)定，僅對“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”硬性要求對訊問過程進行錄音或者錄像。

最后，留置的救濟程序比較充分。根據(jù)《監(jiān)察法》第60條規(guī)定，被調查人及其近親屬對于“留置法定期限屆滿，不予以解除的”可以向該機關申訴，“受理申訴的監(jiān)察機關應當在受理申訴之日起一個月內(nèi)作出處理決定。申訴人對處理決定不服的，可以在收到處理決定之日起一個月內(nèi)向上一級監(jiān)察機關申請復查，上一級監(jiān)察機關應當在收到復查申請之日起二個月內(nèi)作出處理決定，情況屬實的，及時予以糾正。” 正式通過的《監(jiān)察法》較審議稿增加了申訴處理期限，以保障申訴得到及時處理，提升了權利救濟水平。

（三）留置的權力配置符合反腐敗國際公約

《聯(lián)合國反腐敗公約》（下文簡稱《反腐敗公約》）在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際或者區(qū)域反腐敗文書的基礎上系統(tǒng)地規(guī)定了預防措施、定罪措施、司法措施、國際合作措施、資產(chǎn)追回措施等以有效加強治理腐敗的力度。[14]公約的整體價值取向是“更加高效而有力地預防和打擊腐敗?！逼渲?，《反腐敗公約》第36條對建立反腐敗專職機構提出了明確要求：“各國應根據(jù)各國法律制度給予專職機構及其人員必要的獨立性，保證其能夠充分發(fā)揮反腐敗作用，免受任何不應有的影響；強調對反腐敗機構的人員、物資予以必要的保障，使其及時、有效地履行職能?！币虼耍诔浞纸梃b域外反腐敗制度的經(jīng)驗和中國古代監(jiān)察傳統(tǒng)，我國建立監(jiān)察委員會作為反腐敗專職機關，整合吸收了行政監(jiān)察機構和檢察機關反貪部門，統(tǒng)一了原來分散的反腐敗力量。

為了有效打擊腐敗犯罪，為反腐敗機構配備強力職權和對被調查人的部分權利進行必要克減是為國際刑事司法準則所認可的?！侗O(jiān)察法》為監(jiān)察委員會配置了談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置、通緝、技術調查等一系列有力的調查權力。其中，對比域外典型的獨立的反腐敗機構，賦予反腐敗機構采取羈押措施的權力并不為我國所獨有。在新加坡，根據(jù)《防止貪污法》，貪污調查局調查部門享有對貪污犯罪的逮捕權、搜查和扣押權、包括秘密跟蹤和監(jiān)視在內(nèi)的秘密偵查權。在香港，根據(jù)《廉政公署條例》，廉政公署執(zhí)行處可以采取逮捕、扣押、搜查等強制措施。并且，新加坡貪污調查局和香港廉政公署在特殊情況下可以在沒有相應的令狀的情況下實施緊急搜查、扣押和逮捕。[15]

當然，反腐敗機構的權力強化，不意味著對被調查人的權利能夠無限度地予以限制，相應的權利克減不能突破國際人權規(guī)則的底線。從公約關系角度來看，《反腐敗公約》不能與以《聯(lián)合國公民權利和政治權利公約》（以下稱《兩權公約》）為代表的國際人權規(guī)則相沖突。對于中國而言，無論從履行公約義務、維護法治國家的國際形象，抑或是保障反腐敗國際合作的角度，監(jiān)察體制改革都應充分自覺接受國際人權準則的檢視和約束，留置亦不例外。

根據(jù)國際人權規(guī)則，限制人身自由必然存在法定限度?！秲蓹喙s》第9條對于限制人身自由的措施的基本要求可以歸納為合法性原則和禁止任意性原則。[16]需要肯定，《監(jiān)察法》相比于試點決定的簡單授權，對留置設置了更為詳實的制約，比如明確適用條件、決定主體、備案機制、期限等，整體上符合國際人權規(guī)則對羈押措施所提出的兩項基本要求。

三、若干實施建議

留置作為《監(jiān)察法》中唯一限制人身自由的調查措施，雖然為《監(jiān)察法》所規(guī)范，與由《刑事訴訟法》所規(guī)范的羈押措施[17]有所區(qū)別，但是與拘留、逮捕之間共通的羈押屬性，以及改革后兩者存在銜接關系。這意味著留置制度應當重點參照《刑事訴訟法》，制度設計和實施要揚長避短，注重權利保障，注意吸收強制措施體系的相關有益經(jīng)驗，同時避免產(chǎn)生強制措施體系存在的問題。

因而，關于留置制度，應當有以下幾點基本共識。

第一，基本權利的克減應當謹慎、謙抑。由于留置直接涉及公民基本的人身自由權，因此必須遵循法律保留原則、程序法治原則和比例原則。監(jiān)察調查不過度依賴羈押措施，重視非羈押措施的適用。

第二，人權保障不應倒退?！缎淌略V訟法》經(jīng)過1996年和2012年兩次大的修改，刑事訴訟過程中的人權保障有了全面提升。以辯護制度為例，律師介入由審判階段提前至偵查階段，法律援助覆蓋范圍不斷擴大。因此，無論從歷史的縱向比較還是現(xiàn)有法律制度的橫向比較，監(jiān)察程序中尤其是職務犯罪調查程序中的人權保障應當參照《刑事訴訟法》設置基本底線，構建完善的侵權預防機制和救濟機制。

第三，留置運行應以強制措施體系運行中存在問題為鑒，避免重蹈覆轍。尤其是拘留、逮捕兩項未決羈押措施在功能定位上本應限于訴訟保障功能和人權保障功能，然而在實踐中卻產(chǎn)生了懲罰教育和刑罰預支的功能異化，證據(jù)發(fā)現(xiàn)功能和犯罪預防功能的功能泛化。[18]留置的功能定位應當是程序保全措施，要避免留置成為懲罰教育措施、刑罰預支措施和證據(jù)調查措施。調查人員應當積極轉變辦案理念，擺脫單純依靠留置取得口供，以突破案件的舊辦案方式，轉而采取非強制性的科技手段來辦理職務犯罪案件。

此外，對照“逮捕中心主義”[19]，留置對于職務犯罪監(jiān)察調查后的程序影響應予以充分的重視，避免產(chǎn)生“留置中心主義”。包括留置在內(nèi)的所有監(jiān)察調查活動都需要接受檢察院審查起訴、法院審判的層層檢驗。為了保障職務犯罪的辦案質量，提高反腐敗的精度和力度，留置制度應當與《刑事訴訟法》的強制措施制度相對接，在個案中科學量定留置適用的合理性和必要性。

目前通過的《監(jiān)察法》，相對于此前的一審稿、二審稿、提交審議的草案，有了明顯進步。當然，如何保障留置的法治運行不應止步于此。筆者基于前述探討，提出一些具體建議。

（一）適用范圍

《監(jiān)察法》第22條規(guī)定了留置的適用范圍，包括案件范圍、適用標準、適用對象。該條不僅保障的留置適用的可操作性，而且明確限制了留置的適用。根據(jù)該條的立法宗旨，必須充分評估導致留置濫用的風險因素。

第一，依照比例原則，對于一些情節(jié)比較輕微的職務犯罪案件，例如一般的瀆職案件，被調查人往往不存在串供、逃逸的可能性，社會危險性比較低，最終量刑比較輕，這些案件沒有必要適用留置。進一步來講，一般的政務違法案件適用留置的必要性就更低了，這是因為這些案件案情都比較簡明，尚達不到職務犯罪的程度，政務處分最嚴厲僅是開除公職，若適用留置顯然有“小題大做”之嫌。

第二，若不加區(qū)分地在違法案件和犯罪案件中適用留置，會發(fā)生一個法律效果上的悖論。若調查案件涉嫌職務犯罪，移送司法機關，法院最終作出有罪判決，判處管制、拘役或者徒刑，留置就會發(fā)生刑期折抵的問題；但若調查案件最終僅認定為政務違法，監(jiān)察委員會可以作出警告、記過等處分決定，此時被調查人是否可以就留置提請國家賠償；若不可以提請國家賠償，此時留置就不發(fā)生相應法律效果。

第三，第22條規(guī)定“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關可以依照前款規(guī)定采取留置措施”，所謂涉案人員的概念比較廣。以賄賂犯罪為典型例子，根據(jù)該條規(guī)定，監(jiān)察委員會不僅可以對涉嫌受賄罪的公職人員采取留置，還可以對非公職人員的行賄人采取留置。那么，監(jiān)察委員會在并案管轄中占據(jù)主導地位。根據(jù)現(xiàn)有的《監(jiān)察法》，被調查人在留置前必須有立案程序，程序保障已相對詳備。那么對于涉案人員是否可以直接并案適用留置？適用留置前是否要先立案？采取留置時是否也必須通知單位和家屬？這些問題已經(jīng)出現(xiàn)在實踐中。

因此，為了盡可能地防范這些風險，筆者建議，第一，從嚴把控適用范圍，在實踐中限定留置只適用于情節(jié)嚴重的職務犯罪案件，并且只能針對有證據(jù)證明有犯罪事實的被調查人，將單純的政務違法案件和其他涉案人員排除在外。當然，若簡單依照前述范圍限縮，監(jiān)察委員會仍可能以政務違法案件和職務犯罪案件發(fā)生重合為由，以職務犯罪案件先立案，以達到在一般的政務違法案件中適用留置的目的。那么，筆者還建議在監(jiān)察委員會設置專職部門，分別單獨負責政務違法調查和職務犯罪調查。政務違法調查部門只能對被調查人適用短期留置。若發(fā)現(xiàn)涉嫌職務犯罪，政務違法調查部門需要將案件移送職務犯罪調查部門，后者立案后才能決定適用長期留置。第二，從嚴把握留置的適用標準，例如只能對“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處5年以上有期徒刑”案件適用留置。第三，慎用“仍有重要問題需要進一步調查”這一表述，防止留置與證據(jù)調查混同，進而異化為監(jiān)察委員會獲取證據(jù)的手段。

從長遠來看，《監(jiān)察法》限制人身自由的措施僅留置一項，比較單一，難以滿足監(jiān)察調查多元化的辦案需求。今后改革應積極探索構建限制人身自由措施體系，一方面設置新的非羈押性措施，如參照《刑事訴訟法》的取保候審規(guī)定取保制度，并努力以適用非羈押性措施為原則；另一方面將羈押性措施進一步類型化，例如將短期羈押稱為留置，將長期羈押直接稱為拘禁。

（二）決定程序

根據(jù)《監(jiān)察法》第43條規(guī)定，監(jiān)察留置的決定程序比較復雜，旨在從嚴把控留置的實施。筆者認為在實務中目前這種設計可能面臨兩方面挑戰(zhàn)。

一方面，有效監(jiān)督問題。前述程序控制雖然引入了上級監(jiān)察委員會對留置的把控，但整體上仍然屬于監(jiān)察委員會的自體監(jiān)督。新監(jiān)察體制的創(chuàng)立有利于加強對公權力的監(jiān)督，也正是鑒于監(jiān)察委員會在中國政治體制的關鍵地位和重要作用，制度設計和運行必須要注重對其自身權力的監(jiān)督制約。這有賴于在人民代表大會制度的大框架之下，理順監(jiān)察委員會與政府、檢察院、法院之間的互動關系。[20]具體到留置問題，從域外法治經(jīng)驗來看，未決羈押需要接受司法官員的及時審查，才能決定適用，這主要出于司法官員的中立性和謙抑性的考慮，以期對未決羈押進行合理的外部制約?；仡櫢母镆郧埃鞣綄τ谠诼殑辗缸锇讣袡z察院“自偵自捕自訴”，就有自體監(jiān)督不力的質疑。其實，監(jiān)察委員會將職務犯罪案件移送至檢察院審查起訴，檢察院對于已采取留置的案件經(jīng)審查后決定逮捕，“自捕自訴”的問題仍然存在。

另一方面，效率問題。留置由監(jiān)察委員會領導人員集體研究決定。根據(jù)該條規(guī)定，這種決定方式可以作兩種理解。一種是設區(qū)的市級以下監(jiān)察機關領導人員集體研究決定提請上一級監(jiān)察委員會批準，上一級監(jiān)察委員會領導人員集體研究決定批準適用留置。另一種是設區(qū)的市級以下監(jiān)察委員會無需經(jīng)過集體研究決定，即可直接提請上一級監(jiān)察委員會批準，上一級監(jiān)察委員會領導人員集體研究決定批準適用留置。但無論何種方式，隨著監(jiān)察體制改革在全國全面實施，案件數(shù)量等級相對于試點會有大幅提升，若都由領導人員集體研究決定，可能有礙辦案效率。同時，監(jiān)察委員會領導人員的范圍未予明確，是否需要依托像法院的審判委員會、檢察院的檢察委員會一樣的內(nèi)部組織開展工作，有待實務進一步研究。[21]此外，領導人員集體研究決定意味著留置決定采用集體負責制。對比檢察院、法院的司法責任制改革，法官和檢察官的辦案權力和司法責任相統(tǒng)一，《監(jiān)察法》第14條明確國家實行監(jiān)察官制度，監(jiān)察官責任制應當涵蓋留置。兩種責任制度之間需要作出權衡。

因此，綜合考慮留置決定程序的公正要求和效率保障，結合《監(jiān)察法》現(xiàn)有規(guī)定，筆者建議在實踐中根據(jù)案件重大程度、留置時間長短相應設置不同的決定程序。省級以下監(jiān)察機關采取留置措施，可以由監(jiān)察委員會主任決定，最長期限不得超過1個月。若案件重大，應由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定，并報上一級監(jiān)察機關批準，上一級監(jiān)察機關應當在7日內(nèi)作出是否留置的決定，期限一般不得超過3個月。在特殊情況下，可以向上一級監(jiān)察委員會申請延長，延長時間不得超過3個月。省級監(jiān)察機關采取留置措施，統(tǒng)一由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定，報國家監(jiān)察委員會備案。

從長遠發(fā)展來看，筆者建議留置的審批程序考慮引入檢察監(jiān)督。短期留置，例如7天以內(nèi)的留置，可以適當放寬條件，交由監(jiān)察委員會主任決定，若案件重大、疑難、復雜，經(jīng)上一級監(jiān)察委員會批準決定可以延長一個月。若仍無法辦結，則需要參照逮捕，由監(jiān)察委員會主任決定提請檢察院批準，并報上一級監(jiān)察委員會備案。

（三）程序保障

《監(jiān)察法》對于留置給予了相對充分的程序保障，如留置后及時通知單位和家屬，保障留置期間飲食、休息、醫(yī)療，合理安排訊問時間，等等。當然，程序規(guī)范仍有一些提升空間，具體如下：

第一，慎用不通知單位和家屬的例外情況?！侗O(jiān)察法》第44條規(guī)定：“對被調查人采取留置措施后，應當在二十四小時以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調查情形的除外。有礙調查的情形消失后，應當立即通知被留置人員所在單位和家屬?！痹摋l相對于一審稿作了三處修改，其一，對“有礙偵查”情形作了明確列舉；其二，將通知對象由“單位或家屬”改為“單位和家屬”。其三，增加規(guī)定了有礙偵查情形消失后應當立即通知單位和家屬。這三處修改值得肯定。

但是實踐中，不通知的例外情況的存在可能使得不通知成為辦案常態(tài)。這種“人員失蹤”現(xiàn)象很可能會對被調查人的權利保障乃至于人身安全構成了威脅。筆者認為不通知的例外規(guī)定其實缺乏必要性。因為根據(jù)《監(jiān)察法》第39條規(guī)定，立案調查決定毫無例外都應當通知被調查人的家屬。此時有礙偵查的情形就有可能發(fā)生，那么第44條不通知家屬的例外規(guī)定對于防止出現(xiàn)有礙偵查情形的功能非常有限。

此外，對比《刑事訴訟法》第85條關于拘留時通知家屬的規(guī)定，僅“無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形”可以不通知家屬，并且在有關情形消失后，應當立即通知家屬。第91條規(guī)定逮捕時則無例外情況，一律通知家屬。相比于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，職務犯罪案件的危害性和嚴重性不可同日而語。留置的羈押期限可以長達3個月之久，在效果上與逮捕無異，《監(jiān)察法》在通知家屬這一程序保障上沒有理由予以克減。因此，筆者認為《監(jiān)察法》應當完全取消留置時不通知家屬的例外情況，改為一律在24小時之內(nèi)通知單位和家屬。

第二，統(tǒng)一留置場所?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定了“留置場所的設置、管理和監(jiān)督依照國家有關規(guī)定執(zhí)行”。留置場所事關被調查人的權利保障，相當重要。以浙江為例，實踐中有兩種做法：一種是原來紀委“雙規(guī)”地點變成了留置點，一種是對看守所進行改造，設置留置專區(qū)。[22]

筆者建議逐步棄用原來的“雙規(guī)”場所，將看守所作為唯一的留置場所。這主要是從兩方面考慮。一方面，根據(jù)2018年新修正的《刑事訴訟法》第170條規(guī)定，檢察機關在對監(jiān)察機關移送案件進行審查起訴時，“認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查”；對于監(jiān)察機關移送的留置案件，檢察機關應當先行拘留，留置措施自動解除。若將被調查人統(tǒng)一留置在看守所，程序銜接時就無需再進行人員移送，僅交接文書手續(xù)即可，檢察機關接受留置案件更為順暢，監(jiān)察機關開展補充調查工作也更為便捷。另一方面，考慮到監(jiān)察委員會另外單獨設置留置場所，物力、人力成本大，更重要的是可能帶來風險。既然留置具有羈押屬性，可以折抵刑期，置于看守所也合情合理。并且，檢察機關在看守所已設有駐所檢察室，在駐所監(jiān)督方面積累了成熟經(jīng)驗，留置場所的監(jiān)督可以交由檢察機關。當然，為了確保職務犯罪調查順利進行，避免看守所內(nèi)的“交叉感染”，留置訊問室、留置監(jiān)所可以相對獨立，監(jiān)察委員會可以在看守所設置駐所辦公室，但留置場所仍歸由看守所統(tǒng)一管理。

第三，允許律師介入。目前《監(jiān)察法》仍未明確留置期間律師是否介入的問題。有觀點認為“當被留置的監(jiān)察對象尚未確定為刑事被告人時，律師介入缺乏法律依據(jù)。只有在監(jiān)察調查終結，監(jiān)察對象被確定為刑事犯罪嫌疑人移送檢察機關起訴時，律師介入才有了正當性和合法性?！盵23]對此，筆者持不同觀點。承接前文的主張，留置限制適用于涉嫌職務犯罪案件，此處筆者建議《監(jiān)察法》在具體實施過程中，明確一旦被調查人被留置，就應當允許律師介入提供法律幫助。理由如下：首先，參照《刑事訴訟法》第34條規(guī)定，無論何種案件，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起就有權聘請律師。既然職務犯罪調查來源于職務犯罪偵查，以律師介入為代表的權利保障就不應有所倒退。其次，聘請律師提供法律幫助屬于刑事被追訴人的一項基本權利。既然是權利，若沒有明確的禁止性規(guī)定，“法無明文”不能成為限制權利的理由。再者，羈押期間允許律師提供幫助是國際社會共同遵循的法治經(jīng)驗，聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第11項原則提到：“被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協(xié)助辯護?！弊詈?，律師介入對于保障被調查人權利，防范冤假錯案，提升辦案質量有著積極作用。

當然在允許律師介入的前提下，律師辯護權利并非不可克減?！秲蓹喙s》第4條規(guī)定即使緊急情況絕對不得克減的權利包括生命權、禁止酷刑，罪刑法定等等，不包括第14條的律師辯護權?！稓W洲理事會部長級會議關于歐洲監(jiān)禁規(guī)則備忘錄》第23條規(guī)定在以下情況，可以對審前訊問律師幫助權進行限制：（1）嚴重的刑事犯罪；（2）對監(jiān)禁場所的安全與保密產(chǎn)生嚴重破壞：（3）僅滿足中立且無偏私的司法機關有權對其作出限制。因此，采取留置時可以對律師介入作必要限制，例如參照《刑事訴訟法》第39條規(guī)定，對律師會見權進行限制，即在特別嚴重的職務犯罪案件中，律師會見被調查人需要經(jīng)監(jiān)察委員會同意。當然，為了避免這種權利克減的例外情形在實際運行中完全阻礙律師介入，應當同時規(guī)定在監(jiān)察委員會移送審查起訴之前，無論情節(jié)如何嚴重，律師至少可以會見被調查人兩次。

（四）留置救濟

法諺有云：沒有救濟就沒有權利。為留置設置相應的救濟措施，能夠有力地規(guī)范留置適用，體現(xiàn)對被調查人權利的尊重?！侗O(jiān)察法》重視權利保障，在審議稿中就專門規(guī)定留置救濟。

但是，實務中可能會出現(xiàn)以下兩種疑問，有待明確：

第一，該條僅明確規(guī)定了被調查人及其近親屬對于超期留置有權申訴，違法適用留置的其他情形是否在救濟之列？對此，筆者認為為了充分保障被調查人的合法權益，此處應做擴大解釋，賦予被調查人及其近親屬對包括超期羈押在內(nèi)的所有違法適用留置的情況進行申訴的權利。

第二，《監(jiān)察法》僅規(guī)定了被調查人向監(jiān)察委員會和上一級監(jiān)察委員會申訴，申訴處理仍在監(jiān)察委員會內(nèi)部，救濟功能是否會打折扣？筆者認為目前留置的決定程序完全在監(jiān)察委員會之內(nèi)，就算引入外部救濟，如可向同級檢察機關申訴，這種疑慮也不會完全消除，因為不同于檢察機關可以對公安機關進行偵查監(jiān)督，目前檢察機關對此缺乏制約途徑。

直言之，留置決定的外部監(jiān)督和違法留置的外部救濟緊密聯(lián)系。承接上文提到的長遠設想，短期留置由監(jiān)察機關自行決定，長期留置交由檢察院批準決定，筆者建議被調查人對短期留置有合法性異議，可以先向監(jiān)察委員會申訴，若對申訴處理不服的，可以選擇向上一級監(jiān)察委員會申請復查，或者向同級檢察院申訴。被調查人對長期留置有異議，可以向批準留置的檢察院申訴，若對申訴處理不服，可以向上一級檢察院提請復核。此外，2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》，現(xiàn)行的《刑事訴訟法》仍保留了檢察院在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪的偵查權。筆者認為可以利用檢察院的這部分偵查權，進一步強化留置的救濟程序。亦即，檢察院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)違法采取留置，涉嫌刑事犯罪的，可以立案偵查。

留置救濟還包括受到違法留置的被調查人有權申請國家賠償?shù)臋嗬??！侗O(jiān)察法》第67條規(guī)定：“監(jiān)察機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害的，依法給予國家賠償?！庇捎诼殑辗缸镎{查實質相當于刑事偵查，留置等同于拘留、逮捕，因而針對違法留置的賠償范圍、不賠償?shù)睦馇闆r、賠償程序等具體問題應當與《國家賠償法》第三章“刑事賠償”保持一致。

[1]陳光中、邵?。骸段覈O(jiān)察體制改革若干問題之思考》，載《中國法學》2017年第4期，第22-36頁。

[2]為了避免贅述，全文若無特指，留置均指監(jiān)察留置。

[3]以《物權法》為例，第230條規(guī)定：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”相關具體內(nèi)容可以參見王利明：《民法》（第7版），中國人民大學出版社2018年版，第326-328頁。

[4]《人民警察法》第9條規(guī)定的留置盤查的法定情形包括：“（一）被指控有犯罪行為的；（二）有現(xiàn)場作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）攜帶的物品有可能是贓物的。”

[5]本文例舉的“留置”是三類具有現(xiàn)行實體法依據(jù)的法律專有名詞。有關“留置”的本土淵源、域外比較、在規(guī)范性文件中的使用情況等一系列的詞源探究可以參見：秦前紅、陳地蘇：《法律漢語概念規(guī)范化——以“留置”為例》，載《湖南社會科學》2017年第6期。

[6]鄭曦：《監(jiān)察委員會的權力二元屬性及其協(xié)調》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2017年第11期，第71-78頁。

[7]《監(jiān)察法》《刑事訴訟法》《人民警察法》的英文文本來源于北大法寶，詳見http://en.pkulaw.cn。

[8]汪海燕：《監(jiān)察制度與刑事訴訟法的銜接》，載《政法論壇》2017年第6期，第84-95頁。

[9]李忠：《解讀雙規(guī)：偵查技術視域內(nèi)的反貪非正式程序》，載《中外法學》2014年第1期，第209-233頁。

[10]特別權力關系理論源自于19世紀德國拉班德、奧托·邁爾的國家法和行政法理論，是指國家和公民之間的一種特殊關系，通過強制或者自愿進入特定行政領域內(nèi)（學校、監(jiān)獄、其他設施、公務員管理和兵役關系）來確立。最初該理論認為特殊權力關系不存在基本權利、法律保留和法律保護，相應的侵害因此具有正當性。但是，隨著社會法治該理論產(chǎn)生變化，德國基本法最終明確特別權力關系不應排除適用法律保留原則?！镜隆抗啬绿亍っ谞栔?，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第168-170頁。

[11]陳越峰：《監(jiān)察措施的合法性研究》，載《環(huán)球法律評論》2017第2期，第93-107頁。

[12]國際刑法學協(xié)會中國分會編輯：《第十七屆國際刑法學大會文獻匯編》，中國人民公安大學出版社2005年版，第79頁。

[13]《檢查工作條例》第15條規(guī)定：“初步核實的時限為兩個月，必要時可延長一個月。重大或者復雜的問題，在延長期內(nèi)仍不能初核完畢的，經(jīng)批準后可再適當延長?！睂嵺`中，“雙規(guī)”一般參照該條規(guī)定的期限，內(nèi)部限制在3個月以內(nèi)。

[14]楊宇冠：《<聯(lián)合國反腐敗公約>評述》，載《人民檢察》2004年第4期，第71-75頁。

[15]根據(jù)香港廉政公署和新加坡貪污調查局官網(wǎng)提供的兩部法律的英文文本，此處“逮捕”都使用了arrest，強制力度對應我國強制措施中的拘留，如廉政公署采取“逮捕”時，需要有合理懷疑（reasonable suspect），最長不得超過48小時，被逮捕者可以獲得保釋。

[16] [奧]曼弗雷德·諾瓦克著，孫世彥、畢小青譯：《<公民權利和政治權利國際公約>評注》，三聯(lián)書店2008年版，第229-233頁。

[17]刑事訴訟中的羈押制度，僅限于狹義上的未決羈押，不包括管制、拘役和徒刑等作為刑罰執(zhí)行的羈押。即“羈押意義系指將被告拘禁于一定場所（看守所），防止被告逃亡及保全證據(jù)，以完成訴訟并保全刑事程序為目的之強制處分”。林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版社2013年版，第362頁。

[18]卞建林：《我國刑事強制措施的功能回歸與制度完善》，載《中國法學》2011年第6期，第23-31頁。

[19] “逮捕中心主義”是指一旦犯罪嫌疑人被逮捕，公檢法的辦案人員因錯案責任的壓力往往會極力追求定罪的結局，犯罪嫌疑人很難逃脫被起訴、定罪的命運。在這個過程中，審判程序被架空，審查逮捕成為定罪的核心環(huán)節(jié)，逮捕異化為“定罪的預演、刑罰的預支”。參見汪海燕：《論刑事庭審實質化》，載《中國社會科學》2015年第2期。陳瑞華：《論偵查中心主義》，載《政法論壇》2017年第2期。

[20]對監(jiān)督委員會的監(jiān)督制約是監(jiān)察體制研究的重點問題，，相關研究可以參見童之偉：《對監(jiān)察委員會自身的監(jiān)督制約何以強化》，載《法學評論》2017年第1期；張建偉：《監(jiān)察至上還是三察鼎立——新監(jiān)察權在國家權力體系中的配置分析》，載《中國政法大學學報》2018年第1期；王超強：《論監(jiān)察體制改革背景下監(jiān)、檢、法關系新構》，載《東方法學》2017年第5期。

[21]有關監(jiān)察機關領導人員集體研究的人員組成和決策方式問題，可以參見楊宇冠、高童非：《監(jiān)察機關留置問題研究》，載《浙江工商大學學報》2018年第5期。

[22]參見《“我無權單獨對一個案子拍板”專訪浙江省監(jiān)察委員會主任劉建超》，載南方周末網(wǎng)站，http://www.infzm.com/content/134252，最后訪問時間：2018年3月16日。

[23]參見吳建雄：《試點地區(qū)用留置取代“雙規(guī)”措施的實踐探索》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。

* 中國政法大學刑事司法學院博士生，哥倫比亞大學訪問學者。本文系陳光中教授主持的國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心第二建設周期重大課題“國家監(jiān)察制度改革研究”階段性成果之一。

（責任編輯：欒時春）