論罪刑相適應(yīng)原則在走私CITES公約附錄瀕危植物案件中的法律適用

黃冬明

近年來，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，珍貴植物養(yǎng)殖熱潮逐漸興起，其中，一些“骨灰級”玩家對來自境外的瀕危物種孜孜以求，有的不惜鋌而走險利用多種方式走私瀕危物種入境。從海關(guān)緝私部門近年來偵辦的相關(guān)案例看，涉及CITES公約附錄項下瀕危植物的走私案件日益增多，呈現(xiàn)出口岸分布廣、涉及科目多、走私手法多樣的特點。我國現(xiàn)行法律體系中，對走私瀕危植物的規(guī)范性文件較瀕危動物保護(hù)而言存在一定的滯后性，這就給執(zhí)法實踐帶來諸多困惑。本文試圖從刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則入手，探討走私瀕危植物案件中的一些具體問題，已期達(dá)到打擊與保護(hù)相結(jié)合的執(zhí)法目的。

一、CITES公約中對瀕危植物的保護(hù)原則

《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora，以下簡稱“CITES”）是1963年由國際自然與天然資源保育聯(lián)盟（1990年改名為世界自然保護(hù)聯(lián)盟，World Conservation Union））的各會員國政府所起草簽署，并在1975年時正式執(zhí)行的一份國際協(xié)約。這份協(xié)約的目的主要是透過對野生動植物出口與進(jìn)口限制，確保野生動物與植物的國際交易行為不會危害到物種本身的延續(xù)。由于這份公約是在美國的華盛頓市簽署的，因此又常被簡單稱呼為《華盛頓公約》。

CITES制定了一個瀕危物種名錄，通過許可證制度控制這些物種及其產(chǎn)品的國際貿(mào)易，由此而使《華盛頓公約》成為打擊非法貿(mào)易、限制過度利用的有效手段。被收錄在公約中的物種包含了大約5,000種的動物與28,000種的植物，并且被分列入三個不同的附錄：

附錄一（Appendix I）囊括了受到滅絕威脅的物種，這些物種通常被禁止進(jìn)行交易，除非有特別的必要性。

附錄二（Appendix II）囊括了沒有立即的滅絕危機(jī)，但需要管制交易情況以避免影響到其存續(xù)的物種。如果這類物種的族群數(shù)量降低到一定程度，則會被改置入附錄一進(jìn)行全面的貿(mào)易限制保護(hù)。

附錄三（Appendix III）包含了所有至少在某個國家或地區(qū)被列為保育生物的物種，換言之就是區(qū)域性貿(mào)易管制的物種。將這些物種列入《華盛頓公約》中，才能有效要求其他會員團(tuán)體進(jìn)行協(xié)助管制其貿(mào)易。

中國于1980年12月25日加入了這個公約，并于1981年4月8日對中國正式生效。因此，中國不僅在保護(hù)和管理該公約附錄I和附錄II中所包括的野生動植物種方面負(fù)有重要的責(zé)任，而且中國《國家重點保護(hù)野生動物名錄》中所規(guī)定保護(hù)的野生動物，除了公約附錄I、附錄II中已經(jīng)列入的以外，其他均隸屬于附錄III。為此中國還規(guī)定，該公約附錄I、附錄II中所列的原產(chǎn)地在中國的物種，按《國家重點保護(hù)野生動物名錄》所規(guī)定的保護(hù)級別執(zhí)行，非原產(chǎn)于中國的，根據(jù)其在附錄中隸屬的情況，分別按照國家I級或II級重點保護(hù)野生動物進(jìn)行管理。例如，黑熊在《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》中被列在附錄I中，但在《國家重點保護(hù)野生動物名錄》中被列為II級重點保護(hù)野生動物，所以應(yīng)按國家II級重點保護(hù)野生動物進(jìn)行管理；又如非洲鴕鳥并非原產(chǎn)于中國，但被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I中，所以應(yīng)按國家I級重點保護(hù)野生動物進(jìn)行管理。從以上可以看出，目前，我國在動物保護(hù)領(lǐng)域已經(jīng)建立了較為成熟的公約義務(wù)和國內(nèi)保護(hù)相結(jié)合的保護(hù)原則。

二、目前我國對CITES附錄項下植物的保護(hù)現(xiàn)狀

近年來，全國海關(guān)監(jiān)管、緝私部門陸續(xù)在南京、杭州、武漢、深圳等地查獲多起通過國際郵件渠道偽報品名或中越邊境非設(shè)關(guān)地偷運等方式走私《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱“CITES”）附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中仙人掌科瀕危植物進(jìn)境的案件，抓獲犯罪嫌疑人10余名，現(xiàn)場查扣瀕危植物近1000株，涉案植物數(shù)量達(dá)3000余株。同時，在上述案件的偵辦過程中，發(fā)現(xiàn)上海、黑龍江、湖北、浙江、海南等地多名犯罪嫌疑人也以同樣手法走私附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中仙人掌科瀕危植物進(jìn)境，涉案植物數(shù)量巨大。鑒于上述情況，全國各口岸海關(guān)已在各監(jiān)管環(huán)節(jié)加強(qiáng)對走私CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ瀕危植物進(jìn)境案件的查緝力度。

目前，針對CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ瀕危植物的監(jiān)管依據(jù)主要是《中華人民共和國瀕危野生動植物進(jìn)出口管理條例》（2006年國務(wù)院令第465號）以及國家瀕管辦、海關(guān)總署關(guān)于《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約允許進(jìn)口證明書》《瀕危物種進(jìn)出口管理辦公室野生動植物種允許進(jìn)口證明書》《非進(jìn)出口野生動植物種商品目錄物種證明》等證件的相關(guān)規(guī)定。但在實際中，對在進(jìn)出口監(jiān)管環(huán)節(jié)CITES附錄中的植物與國家重點保護(hù)植物是否采取同等保護(hù)原則尚未明確，這導(dǎo)致了全國海關(guān)監(jiān)管、緝私部門在查緝走私CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ瀕危植物違法案件的過程中在適用標(biāo)準(zhǔn)（即按照數(shù)量還是數(shù)額作為監(jiān)管、查緝標(biāo)準(zhǔn)）上存在不確定、不統(tǒng)一性，不利于對走私瀕危植物行為的打擊，也影響我國履行國際公約義務(wù)，切實加強(qiáng)對CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ瀕危植物的保護(hù)。

由于走私珍貴動物、珍貴動物制品的案件頻發(fā)，目前林業(yè)部門對于CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的動物已經(jīng)明確規(guī)定等同于國家一級、二級保護(hù)動物予以保護(hù)。值得注意的是，近年來走私CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ植物的案件呈逐年遞增之勢，特別是隨著國內(nèi)多肉植物熱的興起，中國已成為CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ仙人掌科植物的重要走私目的國。

三、對走私CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中瀕危植物行為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的理解

在我國現(xiàn)行法律體系中，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號，以下簡稱《解釋》）首次對走私珍稀植物及其制品行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定?！督忉尅返谑粭l規(guī)定：走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第三款的規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。該條第一款第（一）項中明確：走私國家一級保護(hù)野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護(hù)野生植物十株以上不滿五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的；《解釋》第十二條規(guī)定：刑法第一百五十一條第三款規(guī)定的“珍稀植物”，包括列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》《國家重點保護(hù)野生藥材物種名錄》《國家珍貴樹種名錄》中的國家一、二級保護(hù)野生植物，國家重點保護(hù)的野生藥材、珍貴樹木，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。

對《解釋》中的上述規(guī)定的理解，目前持兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，按照字面理解，只有國家一、二級保護(hù)野生植物是數(shù)量與數(shù)額相結(jié)合的定罪量刑模式，CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物僅能以數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)額在二十萬元以上才構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

第二種意見認(rèn)為，對CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物應(yīng)當(dāng)參照野生動物的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，非原產(chǎn)自我國的CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物應(yīng)當(dāng)分別等同于國家一級、二級保護(hù)野生植物，采取數(shù)量、數(shù)額相結(jié)合的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

四、依據(jù)罪刑相適應(yīng)原則建立打擊瀕危植物走私法律體系

罪刑相適應(yīng)的基本含義是，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)。刑法第五條明文規(guī)定了這一原則。罪刑相適應(yīng)，是適應(yīng)人們樸素的公平意識的一種法律思想，是罪與刑的基本關(guān)系決定的，是預(yù)防犯罪的需要。罪刑相適應(yīng)原則的具體要求：以客觀行為的侵犯性與主觀意識的罪過性相結(jié)合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度。換言之，刑罰既要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，又要與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，還要與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。在立法上實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預(yù)測和遏制手段的總體設(shè)計，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念，實現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)；在行刑方面實現(xiàn)罪刑法定原則，要求注重犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，合理地運用減刑、假釋等制度。

基于此，筆者認(rèn)為，對走私CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物應(yīng)當(dāng)?shù)韧趪乙患墶⒍壉Ｗo(hù)植物，采用株數(shù)、數(shù)額相結(jié)合的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，即走私CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物分別以五株、十株以上或二十萬元以上即構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)口的貨物、物品罪。理由如下：

（一）從國際公約規(guī)定的角度，CITES附錄中的植物應(yīng)與國家重點保護(hù)植物采取同等保護(hù)原則

根據(jù)CITES規(guī)定，附錄Ⅰ的物種是所有受到和可能受到貿(mào)易的影響而可能滅絕的物種，必須加以特別嚴(yán)格的管理，以防止進(jìn)一步危害其生存，附錄Ⅱ的物種是所有那些雖未瀕臨滅絕，但如對其貿(mào)易不嚴(yán)加管理，以防止不利其生存的利用，就可能變成有滅絕危險的物種,CITES成員國應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)法中應(yīng)予以相應(yīng)保護(hù)。

由于走私珍貴動物、珍貴動物制品的案件頻發(fā)，對于CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的動物目前已經(jīng)明確規(guī)定等同于國家一級、二級保護(hù)動物予以保護(hù)，《林業(yè)部關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點保護(hù)動物的通知》（林護(hù)通字〔1993〕48號）規(guī)定，列入CIETS附錄Ⅰ的非原產(chǎn)我國的所有野生動物核定為國家一級保護(hù)動物，附錄Ⅱ的非原產(chǎn)我國的所有野生動物核定為國家二級保護(hù)動物。

中國作為CITES的成員國，對于CITES保護(hù)的動物和植物應(yīng)當(dāng)采取同一保護(hù)原則，無論是原產(chǎn)于我國的野生植物還是CIETS附錄中的瀕危植物都應(yīng)當(dāng)受到同等保護(hù)，即CIETS附錄Ⅰ的非原產(chǎn)我國的所有野生植物等同于為國家一級保護(hù)植物的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，附錄Ⅱ的非原產(chǎn)我國的所有野生植物等同于國家二級保護(hù)植物的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）從避免法律沖突角度，以株數(shù)和數(shù)額相結(jié)合的方式與現(xiàn)行法律規(guī)定相契合

對于CITES附錄中的植物按照價值來定罪量刑與現(xiàn)行部門規(guī)章存在沖突。根據(jù)《國家林業(yè)局公安部印發(fā)關(guān)于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)的通知》（林安發(fā)〔2001〕156號，以下簡稱《通知》）第二條第（五）項的規(guī)定：走私國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物、珍稀植物制品的應(yīng)當(dāng)立案；走私珍稀植物2株以上、珍稀植物制品價值在2萬元以上的，為重大案件；走私珍稀植物10株以上、珍稀植物制品價值在10萬元以上的，為特別重大案件。根據(jù)《通知》的規(guī)定，走私珍稀植物的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)是以數(shù)量為基數(shù)的，走私珍稀植物制品的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)是以數(shù)額為基數(shù)的。這與《解釋》以數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)明顯不一致。

（三）從司法實踐角度，如果僅以數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中難以操作

我局在偵的走私CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中瀕危植物案件的標(biāo)的均為仙人掌科活體植物，具體涉及附錄Ⅰ中的巖牡丹屬、花籠屬、斧突球?qū)?、鱗莖玉屬以及附錄Ⅱ中的烏羽玉屬、松球?qū)俚?。如以?shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中，數(shù)額認(rèn)定依據(jù)可能采取以下四種：國際流通價格、進(jìn)口申報價格、國內(nèi)流通價格、物價部門作出的價格認(rèn)定意見。上述四種數(shù)額認(rèn)定依據(jù)均存在法律及實際操作層面問題，具體如下：

1.以國際流通價格作為數(shù)額認(rèn)定依據(jù)。根據(jù)CITES公約條文第二、三、四條的規(guī)定，如以商業(yè)為目的，附錄Ⅰ中的物種是禁止貿(mào)易的，附錄Ⅱ中的物種的國際貿(mào)易也是嚴(yán)格管控的。從上述規(guī)定看，以銷售牟利為目的從事CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物的進(jìn)口貿(mào)易是不符合公約及國內(nèi)法律規(guī)定的，在此情況下，如以國際流通價格作為走私CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的數(shù)額認(rèn)定基礎(chǔ)，是否有默許國際貿(mào)易合法性的嫌疑存在。

2.以進(jìn)口申報價格作為數(shù)額認(rèn)定依據(jù)。該種認(rèn)定方式除缺乏法律依據(jù)外，還存在兩方面的問題：第一，有證據(jù)證明該案涉案植物進(jìn)口申報價格系偽報。本案境內(nèi)外犯罪嫌疑人多次合謀，在國際郵政面單上物品價值欄內(nèi)填寫明顯低于實際成交價格的金額向海關(guān)申報，以逃避海關(guān)監(jiān)管；第二，該案大量涉案珍稀植物系從非設(shè)關(guān)地繞關(guān)走私進(jìn)境，不存在申報環(huán)節(jié)及申報價格。

3.以國內(nèi)流通價格作為數(shù)額認(rèn)定依據(jù)。第一，根據(jù)CITES公約條文第十四條的規(guī)定，對附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的貿(mào)易、取得、占有和轉(zhuǎn)運，在國內(nèi)采取限制或禁止的措施。據(jù)此，本案嫌疑人之間的國內(nèi)交易均為非法交易，以國內(nèi)流通價格作為數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù)；第二，涉案活體瀕危植物在走私進(jìn)境后，進(jìn)入國內(nèi)流通領(lǐng)域之前，在運輸、初步人工培育等過程中存在死亡、生長、嫁接等不確定因素，如以國內(nèi)流通價格作為數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則與進(jìn)口時的實際狀態(tài)存在沖突，無法據(jù)此對走私進(jìn)境時瀕危植物進(jìn)行準(zhǔn)確價值認(rèn)定。

4.以物價部門作出的價格認(rèn)定意見作為數(shù)額認(rèn)定依據(jù)。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，目前尚未出臺有關(guān)CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物以及人工培育的植物的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（類似于《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案件中涉及犀牛角價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》等）。本案中納入CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ保護(hù)的仙人掌科植物屬、種眾多，生長年限、大小、品相各異，價格部門無法按照某一標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行價格認(rèn)定。同時，除現(xiàn)場查扣的瀕危植物外，大量的涉案植物已進(jìn)入國內(nèi)流通環(huán)節(jié)或再出口環(huán)節(jié)，僅憑現(xiàn)有證據(jù)中的圖片、植物拉丁學(xué)名等，價格部門無法進(jìn)行價格評判。因此，以物價部門作出的價格認(rèn)定意見作為數(shù)額認(rèn)定依據(jù)，缺乏實際操作條件，可能會由于價格無法認(rèn)定而導(dǎo)致部分走私犯罪事實無法查清，不利于對于該種走私行為的打擊。

綜上，筆者認(rèn)為：

1.針對CITES公約附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物走私案件，應(yīng)當(dāng)比照國家一級、二級保護(hù)野生植物，采取數(shù)量、數(shù)額相結(jié)合的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

2.國家林業(yè)部門對在進(jìn)出口環(huán)節(jié)CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ植物與國家一級、二級保護(hù)野生植物適用同一保護(hù)原則予以明確，即無論是原產(chǎn)于我國的野生植物還是CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的瀕危植物在進(jìn)出口環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)受到同等保護(hù)，CIETS附錄Ⅰ、附錄Ⅱ的非原產(chǎn)我國的所有植物在進(jìn)出口環(huán)節(jié)分別等同于國家一級、二級保護(hù)野生植物的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。