信任機(jī)制演進(jìn)下的金融交易異變與法律調(diào)整進(jìn)路

文/汪青松

人類社會正處于一個(gè)全面創(chuàng)新的時(shí)代，在哲學(xué)領(lǐng)域，對自在信息世界的揭示正在建構(gòu)起嶄新的信息哲學(xué)框架；在科技領(lǐng)域，信息技術(shù)正在掀起新一輪革命浪潮；在金融領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)正在改寫傳統(tǒng)的金融理念與金融格局。而這三個(gè)看似風(fēng)馬牛不相及的迥異領(lǐng)域，各自的創(chuàng)新發(fā)展卻都不約而同地聚焦于“信息”這一共同基點(diǎn)，個(gè)中緣由或許見仁見智，但毋庸置疑的是，“信息”在不同領(lǐng)域的甲冠天下絕非無獨(dú)有偶的機(jī)緣巧合，而是大勢所趨的殊途同歸。本文以金融交易為對象，首先借鑒信息哲學(xué)的思維成果來對傳統(tǒng)法律行為理論中的交易合意達(dá)成基礎(chǔ)進(jìn)行新的詮釋，隨后簡要闡述在信息障礙情境下傳統(tǒng)金融交易信任機(jī)制的形成與交易中心化的確立，并對中心化信任機(jī)制基礎(chǔ)上的金融交易調(diào)整邏輯與不足加以分析；在此基礎(chǔ)上，將重點(diǎn)闡釋信息技術(shù)助推下的信任機(jī)制演進(jìn)與金融交易所發(fā)生的異變，著力歸納金融交易行為異變可能給傳統(tǒng)民商法的“主體-權(quán)利/義務(wù)-責(zé)任”理論與規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)，并探討相應(yīng)法律調(diào)整邏輯重塑的可行思路。

以信息為媒介的信任機(jī)制——交易合意達(dá)成基礎(chǔ)的哲學(xué)解讀

當(dāng)代信息哲學(xué)的研究成果進(jìn)一步指出，客觀現(xiàn)實(shí)的世界具有二重化的特征，即同時(shí)包含著物理現(xiàn)實(shí)和理想現(xiàn)實(shí)，并且在這兩種現(xiàn)實(shí)之間具有相互反映的性質(zhì)，這一相互反應(yīng)的現(xiàn)象即可稱為信息?，F(xiàn)代自然科學(xué)和人文社會科學(xué)的研究也表明，信息不論是在客觀的物質(zhì)世界中還是主觀的思維世界中都在普遍發(fā)揮著中介作用，同時(shí)，信息還是聯(lián)系客觀物質(zhì)世界與主觀思維世界的中介。

傳統(tǒng)民法理論對于法律行為的結(jié)構(gòu)性分析止步于“意思”，而沒有對民事主體從事特定法律行為所依賴之“意思”的形成機(jī)理進(jìn)行更深入的解析。信息哲學(xué)的思維框架對于我們更深入地理解和把握法律行為的發(fā)生軌跡以及由其引發(fā)的法律關(guān)系建構(gòu)機(jī)理極具方法論意義。法律行為的一般理論認(rèn)為，一項(xiàng)交易行為的發(fā)生是基于交易主體之間的合意；而就任何一方主體而言，形成意欲和對方進(jìn)行交易之意愿的一個(gè)重要前提和基礎(chǔ)是對對方的信任（至少在特定的交易事項(xiàng)上）。進(jìn)一步探討信任的形成機(jī)制，不難發(fā)現(xiàn)信息的媒介功能和更為本原的基礎(chǔ)作用；換言之，正是基于對相關(guān)信息的獲得和分析，主體之間的信任才得以建立，意思表示和法律行為才可能發(fā)生，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系才據(jù)此形成。本文重點(diǎn)關(guān)注的金融交易行為及其法律關(guān)系也不例外，甚至從某種程度上說，其信任機(jī)制對信息的依賴性更強(qiáng)。

傳統(tǒng)金融交易信任機(jī)制的形成與交易中心化的確立

如前所述，交易活動的開展需要基于由信息加工處理過程而建立的信任機(jī)制，信任表征著交易各方的價(jià)值共識?！皩ι鐣r(jià)值的共識可作為將社會交易的范圍擴(kuò)展至超越直接社會接觸的界限之外以及使社會結(jié)構(gòu)長久保持以超越人類的生命歷程的基礎(chǔ)?！钡趯?shí)踐中，作為信任機(jī)制形成和交易合意達(dá)成之基礎(chǔ)的信息并非完美無缺，信息障礙極大地影響著主體之間形成信任。于是，熟人社會借助其信息溝通優(yōu)勢自發(fā)生成一種基于情感因素的人身性信任機(jī)制，使得交易合意可以便捷達(dá)成。而隨著金融活動范圍擴(kuò)展需求的不斷增加，最終，在制度安排的推動下，以銀行為代表的信息中樞逐漸充當(dāng)起信用共識，中心化的制度性信任機(jī)制得以形成，銀行業(yè)最終成為現(xiàn)代金融交易乃至整個(gè)市場活動的中心。

中心化信任機(jī)制基礎(chǔ)上的金融交易調(diào)整邏輯與不足

（一）金融交易關(guān)系法律調(diào)整的傳統(tǒng)邏輯

由于金融交易關(guān)系自身的特殊性，加上其所涉及的法益關(guān)系極其復(fù)雜，因此很難被簡單歸入到某一傳統(tǒng)法律部門的調(diào)整范圍之中。從實(shí)踐來看，各個(gè)法域盡管在調(diào)整策略上不盡相同，但都是運(yùn)用多種法律手段來進(jìn)行綜合調(diào)整。結(jié)合我國現(xiàn)有法律制度與執(zhí)法司法實(shí)踐來看，可以將金融交易關(guān)系的調(diào)整邏輯大致概括為三個(gè)方面：一是準(zhǔn)入控制為主，市場調(diào)節(jié)為輔；二是公法手段為主，私法手段為輔；三是風(fēng)險(xiǎn)防范為主，創(chuàng)新激勵(lì)為輔。

（二）現(xiàn)有調(diào)整邏輯的不足

首先，信息障礙及其風(fēng)險(xiǎn)未獲根本改變；其次，金融交易中的弱式平等格局無法獲得有效矯正，金融渠道的供給明顯不足；最后，市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制和市場配置資源功能難以有效發(fā)揮。

信息技術(shù)助推下的信任機(jī)制演進(jìn)與金融交易異變

（一）信息技術(shù)發(fā)展使得共識性信任機(jī)制成為可能

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展正在引發(fā)信息運(yùn)行機(jī)制發(fā)生前所未有的變化。大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)傳輸允許主體之間進(jìn)行持續(xù)性、永久性的信息連接，海量數(shù)據(jù)可以通過云計(jì)算和開源軟件進(jìn)行低成本數(shù)據(jù)挖掘，人工智能的大幅度提升使得快速算法變得越來越智能化，凡此種種都極大地改變了信息運(yùn)行模式和降低了信息成本。在金融領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展首先推動了信用中介的多元化，代表主權(quán)信用的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在信用領(lǐng)域一統(tǒng)天下的局面逐步被打破。

區(qū)塊鏈技術(shù)也正在顛覆傳統(tǒng)的人身性信任機(jī)制和的制度性信任機(jī)制，一種基于技術(shù)理性的、由代碼架構(gòu)定義的全新的共識性信任機(jī)制正獲得越來越多的認(rèn)同。從信息處理的角度分析，此種正在形成的共識性信任機(jī)制的主要特點(diǎn)體現(xiàn)在：其一，對信息真實(shí)性進(jìn)行源頭控制，實(shí)現(xiàn)了信息創(chuàng)造與驗(yàn)證權(quán)利的分布式共享；其二，對信息處理進(jìn)行分布式設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)了信息存儲與信用生成的統(tǒng)一；其三，對信息管理進(jìn)行分權(quán)式安排，實(shí)現(xiàn)了去中心化的網(wǎng)絡(luò)狀共識。

（二）信息技術(shù)發(fā)展引發(fā)中心化的金融交易發(fā)生異變

信息技術(shù)的飛速發(fā)展不僅重塑了金融交易行為的時(shí)空狀態(tài)，也改變了金融交易的信任機(jī)制和關(guān)鍵要素，技術(shù)理性正在獲得與制度理性相近甚至更高的認(rèn)同，信任機(jī)制的演進(jìn)進(jìn)一步引發(fā)了金融交易呈現(xiàn)出有別于傳統(tǒng)的顯著異變。

首先，金融交易時(shí)空不斷拓展，交易模式不斷創(chuàng)新。基于互聯(lián)網(wǎng)所形成的交易時(shí)空具有開放性，能夠?yàn)楸妱?chuàng)、眾籌、共享等模式提供無限廣闊的天地。以互聯(lián)網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息科技，特別是移動支付、社交網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎和云計(jì)算等將對人類金融模式產(chǎn)生根本影響。近年來，全球范圍內(nèi)興起的互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮正在改變傳統(tǒng)的金融格局與業(yè)務(wù)模式，除了各種直銷銀行、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)、互聯(lián)網(wǎng)券商等平臺致力于渠道的爭奪、經(jīng)營模式的創(chuàng)新之外，形形色色的眾籌更是呈現(xiàn)出既不同于商業(yè)銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的新特點(diǎn)。

其次，金融交易主體更加多元，交易活動更加頻繁。信息技術(shù)的發(fā)展擴(kuò)大了市場，增加了銀行業(yè)的競爭，并創(chuàng)造了一些新的競爭者，許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸進(jìn)入了傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域。長期以來，支付一直是銀行利潤豐厚的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，而如今，以支付寶、微信、Android Pay為代表的移動支付已經(jīng)開始讓人們口袋里的銀行卡顯得多余；銀行也不再是存貸雙方不可繞開的中間環(huán)節(jié)，P2P借貸平臺反而更有可能便捷地實(shí)現(xiàn)對借款人和貸款人的個(gè)性化匹配；眾籌模式的興起不僅有助于初創(chuàng)企業(yè)獲得資金，更使得“普惠”成為金融創(chuàng)新的一個(gè)目標(biāo)；數(shù)字貨幣發(fā)行（ICO）正成為一種新的籌資手段，并催生出大量的二級交易平臺。

再次，金融交易開展更加直接，交易完成更加迅捷。在金融領(lǐng)域中，借助于區(qū)塊鏈的全新信用創(chuàng)造方式，能夠讓交易雙方在無需借助權(quán)威的第三方信用中介的條件下直接開展交易活動。同時(shí)，區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的信息和交易緊密結(jié)合、互為表里，一個(gè)節(jié)點(diǎn)發(fā)送的任何消息都是一個(gè)交易的意向和內(nèi)容，正所謂“交易即信息、信息即交易”。信息技術(shù)的飛速發(fā)展也有助于銀行等金融機(jī)構(gòu)大規(guī)模收集、整理并使用關(guān)于客戶的定量信息，從而在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)自動化的交易決策和產(chǎn)品咨詢。另外，通過智能合約（Smart Contract）等技術(shù)也能夠?qū)崿F(xiàn)交易的自動化。例如，法國保險(xiǎn)巨頭安盛保險(xiǎn)（AXA）于2017年開始使用以太坊公有區(qū)塊鏈推出一款叫做“Fizzy”的新區(qū)塊鏈保險(xiǎn)產(chǎn)品，為航空旅客提供自動航班延遲賠償。憑借這款產(chǎn)品，安盛宣稱成為“第一家提供使用區(qū)塊鏈技術(shù)的保險(xiǎn)產(chǎn)品的大型保險(xiǎn)集團(tuán)”。根據(jù)該技術(shù)設(shè)計(jì)，如果航班延遲超過2小時(shí)，“智能合約”保險(xiǎn)產(chǎn)品將會自動地向乘客進(jìn)行保險(xiǎn)金償付。

最后，金融交易履行更加安全，交易成本更加節(jié)約。長期以來，金融業(yè)中的假票、多重質(zhì)押等問題不時(shí)暴露，票據(jù)市場還經(jīng)常出現(xiàn)空轉(zhuǎn)套利的現(xiàn)象，用傳統(tǒng)金融手段很難堵住這些漏洞，但區(qū)塊鏈技術(shù)或許可以有效地解決這些難題。區(qū)塊鏈系統(tǒng)具有卓越的安全性，其采用一種由非對稱加密技術(shù)保證的信息記載，以去中心化方式記錄且不可篡改。所謂非對稱加密技術(shù)，即信息發(fā)送方加密后發(fā)送給接收方，只有接收方能夠解密，包括發(fā)送方在內(nèi)的其他任何人都不能解密，因此，非對稱加密技術(shù)使信息傳遞產(chǎn)生了類似實(shí)物交付的效果。區(qū)塊鏈的點(diǎn)對點(diǎn)機(jī)制在效率與安全方面都優(yōu)于中介方式，從而可以實(shí)現(xiàn)全球范圍內(nèi)的低成本的價(jià)值轉(zhuǎn)移。另外，智能合約技術(shù)通過提供更清晰和更快捷的交易，有可能極大地減少商業(yè)和社會的摩擦，因而也降低了交易的間接成本。未來，數(shù)字貨幣的廣泛使用也可能有助于實(shí)現(xiàn)交易媒介的多元化。

傳統(tǒng)民商法面臨的調(diào)整難題與發(fā)展進(jìn)路

（一）信息技術(shù)發(fā)展與金融交易異變給民商法調(diào)整帶來的難題

1.法律關(guān)系主體認(rèn)定的難題

信息技術(shù)的飛速發(fā)展，特別是區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用，將會導(dǎo)致傳統(tǒng)的法律主體判定規(guī)則在適用于網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)面臨諸多困境。首先，交易參與者在網(wǎng)絡(luò)空間中被化約為數(shù)據(jù)與節(jié)點(diǎn)，交易者的獨(dú)立人格與主體形態(tài)難以準(zhǔn)確識別。其次，交易的開展可能是以一種匿名化的方式，交易主體的民事行為能力難以直觀確定。最后，由區(qū)塊鏈形成的分布式記賬系統(tǒng)可能呈現(xiàn)出“準(zhǔn)組織”特性，現(xiàn)行立法關(guān)于組織體的主體形態(tài)難以將其涵蓋其中。

2.主體間關(guān)系定性的難題

在現(xiàn)有法律體系下，分布式網(wǎng)絡(luò)既難以被界定為財(cái)產(chǎn)構(gòu)造，也難以被歸為合同構(gòu)造或者其他法定的治理構(gòu)造。但分布式網(wǎng)絡(luò)中的各節(jié)點(diǎn)（或其操作者）之間又客觀存在著某種“關(guān)系”，那么，當(dāng)基于糾紛解決的現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，能否在最低程度上將這種關(guān)系歸為一種合同關(guān)系或合伙關(guān)系呢？或者說分布式網(wǎng)絡(luò)是否能創(chuàng)制某種法律意義上的權(quán)利義務(wù)呢？

3.數(shù)字貨幣法律性質(zhì)認(rèn)定的難題

區(qū)塊鏈技術(shù)的實(shí)踐應(yīng)用可能會創(chuàng)造出諸如“比特幣”之類的數(shù)字貨幣，而在考慮法律應(yīng)該如何對其進(jìn)行規(guī)范時(shí)，首先要嘗試對它進(jìn)行法律性質(zhì)的界定。實(shí)踐中，數(shù)字貨幣在不同領(lǐng)域受到的對待并不相同。如美國和澳大利益的稅務(wù)機(jī)關(guān)都是將比特幣作為一種應(yīng)當(dāng)課稅的財(cái)產(chǎn)。而有些美國法院則將諸如“比特幣”作為法律意義上的貨幣對待。如果從證券法上看，數(shù)字貨幣也可被歸為一種證券。另外，數(shù)字貨幣也可以被視為一種商品。

4.調(diào)整規(guī)范適用的難題

這一難題首先要面對的是如何處理法律與代碼的關(guān)系，其次要考慮的是傳統(tǒng)法律原理規(guī)則的適應(yīng)性問題。以智能合約為例，其自動執(zhí)行功能就對現(xiàn)有的情勢變更、合同效力類型化、違約責(zé)任與救濟(jì)等理論和制度產(chǎn)生影響。

5.風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任分配的難題

盡管基于區(qū)塊鏈技術(shù)而建立的分布式賬本要比集中式賬本更為可靠和安全，但其并不會消除可能存在的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)下的主體身份更為模糊、主體間關(guān)系更難界定、交易行為的意思表示內(nèi)核更不清晰，因而也更難進(jìn)行責(zé)任分配。

（二）法律調(diào)整的發(fā)展進(jìn)路

第一，法律思維的重塑。首先，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)知金融交易行為所依存的時(shí)空，樹立網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)在觀。其次，法律適用的觀念要從區(qū)隔化轉(zhuǎn)向整體化。最后，法律關(guān)注的重心需要從個(gè)人轉(zhuǎn)向（網(wǎng)絡(luò)）社群（communities）。

第二，規(guī)則理念的發(fā)展。信息技術(shù)的進(jìn)步逐步實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)世界與網(wǎng)絡(luò)空間的聯(lián)結(jié)與融合，因而也提出了法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則（代碼架構(gòu)）的協(xié)調(diào)需求。

第三，主體理論和制度的創(chuàng)新。首先，要理解和把握信息時(shí)代主體自身的信息外觀與主體之間的信息共存特性。其次，要充分重視“去實(shí)體化”和“去中心化”主體樣態(tài)的新特征，如有些主體可能只存在于網(wǎng)絡(luò)中、內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系界限模糊、成員結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定、無明顯治理層級等。最后，要加強(qiáng)合理注意義務(wù)的配置。

第四，交易媒介范疇的擴(kuò)展。隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，金融交易的主體與模式更加多元，作為交易的媒介也可能不斷創(chuàng)新，因此，應(yīng)當(dāng)改變將法定貨幣視為唯一合法的交易媒介的慣性思維。以數(shù)字貨幣為例，姑且將關(guān)于其法律性質(zhì)的爭議放在一邊，至少可以將其統(tǒng)一到具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)知上來。據(jù)此，即使基于市場交換初期的以物易物模式進(jìn)行分析，以數(shù)字貨幣作為交易媒介的交易行為的效力一般也應(yīng)當(dāng)予以肯定。如果用更為前瞻的眼光來看，數(shù)字貨幣法定化或許是大勢所趨。

第五，治理理論與制度的變革。區(qū)塊鏈系統(tǒng)最為核心的法律特征就是共享性的聯(lián)合控制，相應(yīng)的治理理論與制度也應(yīng)當(dāng)能契合這一特性。首先，要重視公權(quán)與私權(quán)的合作共治。其次，要重視主體間的聯(lián)合共治。最后，要為新型組織構(gòu)建特殊的治理機(jī)制。區(qū)塊鏈技術(shù)催生出所謂“分布式組織”或“分布式自治組織”，這類組織可以運(yùn)用軟件來實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)企業(yè)治理的某些功能，盡管其在技術(shù)上呈現(xiàn)出所謂分布式特征，但基于管理和責(zé)任分配考量，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各參與者在系統(tǒng)中的功能定位確定分布式網(wǎng)絡(luò)的層級結(jié)構(gòu)和權(quán)責(zé)界分。

第六，義務(wù)與責(zé)任制度的建構(gòu)。區(qū)塊鏈系統(tǒng)不僅實(shí)現(xiàn)了信息與價(jià)值的交互，也導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的交互。許多分布式賬本系統(tǒng)超出了單純的經(jīng)濟(jì)利益范疇，具有一個(gè)特定的共同目標(biāo)，因而呈現(xiàn)出準(zhǔn)組織特征，與此相伴隨行的是信義義務(wù)以及內(nèi)外部責(zé)任。在分布式賬本系統(tǒng)，一個(gè)節(jié)點(diǎn)對其他節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)負(fù)有善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，如定期進(jìn)行軟硬件更新以維護(hù)賬本系統(tǒng)的性能、不濫用資源與權(quán)力，并在發(fā)生違約時(shí)對相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)直接責(zé)任。另外，區(qū)塊鏈系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了一種去中心化的聯(lián)合控制，而合同法、侵權(quán)責(zé)任法、合伙法或者公司法的一般原理都表明，聯(lián)合控制的法律后果是可能導(dǎo)致連帶責(zé)任。因此，如果因不準(zhǔn)確或不安全的數(shù)據(jù)存儲而導(dǎo)致第三方利益受損，第三方應(yīng)該可以直接基于侵權(quán)責(zé)任法或相關(guān)法律中的特殊責(zé)任規(guī)則向所有節(jié)點(diǎn)提出賠償請求。在系統(tǒng)內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其由特定代碼構(gòu)建的共識機(jī)制以及具體適用的法律規(guī)則來確定各參與者的比例責(zé)任。