立法邊界的謙抑與限度

近日，全國人大常委會(huì)對(duì)民法典婚姻家庭編草案進(jìn)行了三審。引人關(guān)注的是，此前出現(xiàn)在草案一審稿和二審稿中的有關(guān)“隔代探望權(quán)”的條款，在三審稿中已經(jīng)消失了。

所謂隔代探望權(quán)，其實(shí)是從現(xiàn)行婚姻法所規(guī)定的離異父母一方對(duì)子女的探望權(quán)延伸而來。簡單而言就是，父母離婚后，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女進(jìn)行探望的權(quán)利。盡管現(xiàn)行婚姻法對(duì)于隔代探望權(quán)并無明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了多起相關(guān)訴訟，要求在立法上確立這一權(quán)利的社會(huì)呼聲也一直存在。在此背景下，民法典婚姻家庭編草案一審稿和二審稿中均對(duì)隔代探望權(quán)作了規(guī)定。相對(duì)于一審稿的原則規(guī)定，二審稿更是對(duì)權(quán)利行使的條件作出了細(xì)化規(guī)定，即“祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，如果其盡了撫養(yǎng)義務(wù)或者孫子女、外孫子女的父母一方死亡的，可以參照適用父母離婚后探望子女的有關(guān)規(guī)定”。也正因?yàn)楦舸酵麢?quán)一度被視為立法的一大突破，因而三審稿對(duì)相關(guān)規(guī)定的刪除處理，難免引發(fā)議論紛紛，贊同者有之，反對(duì)者亦有之，不少人對(duì)此難抑失望之情。

那么，似乎符合民意的隔代探望權(quán)入法問題，為何要踩剎車呢？其實(shí)原因很簡單，因?yàn)檫@樣的立法設(shè)計(jì)或沖動(dòng)，明顯超越了立法的適當(dāng)邊界，有違謙抑的原則和有限立法的現(xiàn)代法律精神。

立法，固然應(yīng)當(dāng)反映社會(huì)的訴求。然而，社會(huì)訴求本身就千差萬別，民意表達(dá)亦非千篇一律。更重要的是，對(duì)于立法設(shè)計(jì)者而言，必須時(shí)刻提醒自己注意以下問題：其一，究竟是法律問題還是道德問題，通過立法調(diào)整抑或通過道德約束，哪一種效果更好？其二，并非所有的社會(huì)問題都可以通過法律途徑解決，能夠通過法律途徑解決的問題，也并非都需要以制定法律規(guī)則的方式來解決。有時(shí)，通過司法的個(gè)案裁量或個(gè)別處置，反而更具有靈活性。其三，立法資源是有限的，有限的資源必須用在更為緊迫的社會(huì)規(guī)范性議題上，因而立法必須保持相當(dāng)程度的謙抑精神，而不是相反。一旦濫用立法資源，不當(dāng)或者過當(dāng)?shù)馗深A(yù)社會(huì)生活，很可能引發(fā)新的社會(huì)問題。

仍以隔代探望權(quán)為例，如果民法典婚姻家庭編對(duì)其作了一般性規(guī)定，盡管立法著眼點(diǎn)是為了促進(jìn)親情關(guān)系的和諧，但從客觀效果看，卻很可能引發(fā)新的家庭關(guān)系矛盾。畢竟，很多夫妻離婚后，都會(huì)帶著孩子與他人再婚，重組成新的家庭，這種新的家庭關(guān)系本來就復(fù)雜而脆弱，如果前段婚姻所生子女的祖父母、外祖父母以行使隔代探望權(quán)為由，頻繁打擾新的家庭，很可能干擾新組建家庭的正常生活，引發(fā)新的矛盾和沖突。如此，就與立法者良善的立法初衷背道而馳了。

當(dāng)然，隔代探望權(quán)不宜入法，并不等于反對(duì)隔代探望權(quán)本身。在離婚率高居不下的當(dāng)下，作為親權(quán)的延伸，隔代探望權(quán)的行使，在很多情況下可以有效慰藉祖輩和孫輩的心靈和情感，符合我國傳統(tǒng)的家庭倫理乃至社會(huì)公德。但這一問題的解決，完全可以由當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成共識(shí)。如果無法達(dá)成共識(shí)，也可以通過司法途徑，由法官在個(gè)案中自由裁量。

換言之，隔代探望的權(quán)利問題，既然可以通過私人協(xié)商或司法訴訟解決，立法就沒必要跟進(jìn)和過度干預(yù)。隔代探望權(quán)可以有，對(duì)于合情合理要求行使隔代探望權(quán)的訴求，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也應(yīng)給予支持，但為了防止隔代探望權(quán)的濫用及其可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，立法上并不宜對(duì)其作出一般性的硬性規(guī)定。

在社會(huì)生活日益復(fù)雜化和新事物層出不窮的當(dāng)下，法律的滯后性日益凸顯，立法的活躍幾乎是必然的。但越是在這樣的境況下，就越要有“分際”的意識(shí)，時(shí)刻謹(jǐn)記謙抑立法和有限立法的現(xiàn)代法律精神，以此遏制不合理的立法沖動(dòng)。不僅要做到法律的歸法律、道德的歸道德，還要做到立法的歸立法、司法的歸司法。

一言以蔽之，比立法者的雄心壯志更重要的，是洞見立法的邊界，并謹(jǐn)守之。