“準(zhǔn)合同”制度對(duì)我國編撰民法典的借鑒和啟示

劉昌偉

摘 要：在最新的《民法總則》中，分別只有一個(gè)條文（第121條和第122條）規(guī)定了無因管理和不當(dāng)?shù)美?，其系統(tǒng)設(shè)計(jì)必然難以滿足法律實(shí)踐。在中國民法典不打算設(shè)立債法總則的情況下，無因管理與不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該處于民法典的何處，引發(fā)學(xué)術(shù)界激烈討論。在此背景下，可以考慮借鑒其他國家立法中“準(zhǔn)合同”的概念，將這些無處安身的債集中規(guī)定在“準(zhǔn)合同”一章，以此來使得中國民法典的體系更加完整與規(guī)范。

關(guān)鍵詞：準(zhǔn)合同;債法總則;不當(dāng)?shù)美?無因管理

中圖分類號(hào)：D923? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號(hào)：1002-2589（2019）10-0096-02

2017年3月，《中華人民共和國民法總則》審議通過，然而，因?yàn)楦鞣N原因，《民法總則》也存在一些不足之處，其中之一就是對(duì)于無因管理、不當(dāng)?shù)美臍w屬問題一直是備受爭議的話題。對(duì)此，本文以債法總則存廢的爭議為著眼點(diǎn)，探討中國的民法體系是否可以借鑒比較法上“準(zhǔn)合同”的概念，從而適當(dāng)?shù)匕才艧o因管理和不當(dāng)?shù)美?/p>

一、關(guān)于債法總則存廢的不同意見

在大陸法系國家，債法中確立債法總則是民法典的慣例。特別是在采用大陸法系的國家或地區(qū)，民法典都設(shè)有債法總則。在傳統(tǒng)的潘得克頓民法典中，都擁有單獨(dú)的一編債權(quán)法及債法總則，如《德國民法典》和《日本民法典》。自20世紀(jì)以來，隨著社會(huì)生活的豐富和發(fā)展，債的內(nèi)容迅速擴(kuò)大，他們?nèi)绾伟才旁诿穹ǖ渲?，是許多國家在20世紀(jì)后期編纂或修訂民法需要思考和解決的問題。在我國民法典編纂過程中，是否單獨(dú)設(shè)立債法總則以及如何安排債法編的問題引起了巨大的討論和爭議。

總的來說，大多數(shù)學(xué)者贊成建立債法總則。梁慧星教授認(rèn)為，“民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則。債法總則統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法?！币簿褪钦f，他主張建立債法總則編，合同編和侵權(quán)編[1]。王利明教授也堅(jiān)決支持制定債法總則。他認(rèn)為，民法典的發(fā)展，債法總則是必要的[2]。崔建遠(yuǎn)教授也是設(shè)立債法總則的積極倡導(dǎo)者。他認(rèn)為我國民法一直遵循大陸民法體系的風(fēng)格。因此，在可預(yù)見的未來，我國國家法律不會(huì)放棄抽象概括式的法律體裁。這是債法總則的理論基礎(chǔ)之一[3]。楊立新教授認(rèn)為，在21世紀(jì)，我國國家法典的編制應(yīng)遵循大多數(shù)國家民法體系的立法體例，維護(hù)民法法系的一致性。讓我國法律走向世界[4]。

反對(duì)的觀點(diǎn)主要有兩種，一是一些立法機(jī)關(guān)的官員不贊成設(shè)立債法總則，這就使得此種觀點(diǎn)雖然贊成人數(shù)較少，但卻起到了重要的作用。在反對(duì)說中，最主要的觀點(diǎn)出自于時(shí)任全國人大法工委主管民事立法的王勝明副主任。他把個(gè)人的這種意見貫徹在《民法草案》中，形成了《民法草案》現(xiàn)在的體系結(jié)構(gòu)。二是持反對(duì)說的學(xué)者認(rèn)為：建立債法總則已經(jīng)過時(shí)，合同法總則和債法總則作用同一，侵權(quán)法已經(jīng)獨(dú)立成編，沒有必要單獨(dú)設(shè)立債法總則[5]。

二、“準(zhǔn)合同”制度的起源與發(fā)展

“準(zhǔn)合同”制度起源于羅馬法。那時(shí)債分為四類：合同、準(zhǔn)合同、侵權(quán)和準(zhǔn)侵權(quán)[6]。

羅馬法上的準(zhǔn)合同與合同一樣具有合法的性質(zhì)，但卻產(chǎn)生了獨(dú)立于合同的債。類似于侵權(quán)，這種之債是非自愿的;同時(shí)它又有合同的某些特征，它是由非惡的行為而產(chǎn)生的。在結(jié)構(gòu)上類似于甚至相同于能夠引起合同請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的行為。

在英美法系中，準(zhǔn)合同的概念一直被采用，這個(gè)概念也源于羅馬法。在英國法律中，法官經(jīng)常遇到在處理糾紛時(shí)不能歸因于合同或侵權(quán)的案件。在這種情況下，案件通常通過準(zhǔn)合同制度來判斷。

綜上所述，在西方國家，準(zhǔn)合同的概念已經(jīng)產(chǎn)生很長時(shí)間并運(yùn)用在了立法司法實(shí)踐當(dāng)中。借鑒這些已有經(jīng)驗(yàn)，在我國民法典不設(shè)債法總則的背景下，引入準(zhǔn)合同制度可以一定程度上解決各種債的混亂關(guān)系，有助于債法的科學(xué)化、體系化。

三、引入“準(zhǔn)合同”制度的必要性

在中國民法典確定不設(shè)立債法總則的前提下，就有必要引入準(zhǔn)合同的概念。無論是理論上還是實(shí)踐中，無因管理，不當(dāng)?shù)美推渌畟木唧w規(guī)則是非常復(fù)雜的，對(duì)在現(xiàn)實(shí)生活中具有重要的調(diào)節(jié)作用。這兩個(gè)制度都有著合同、侵權(quán)等制度不可替代的作用。沒有詳細(xì)的規(guī)定，在適用時(shí)不可避免地會(huì)出現(xiàn)問題。這就需要對(duì)這些問題在分則中做出詳細(xì)規(guī)定。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行的民法典制度，很明顯無因管理與不當(dāng)?shù)美蚱湫再|(zhì)而不能納入侵權(quán)責(zé)任編。因此，只能在民法典合同編中找到另一種方式來規(guī)定傳統(tǒng)債法總則，使合同能夠發(fā)揮“準(zhǔn)債法總則”的功能。因此，在不設(shè)立債法總則的情況下引入“準(zhǔn)合同”制度更為可行。在合同編中，定義準(zhǔn)合同制度。除了比較法上的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒外，還有以下原因。

首先，合同編能夠在一定程度上發(fā)揮債法總則的功能。通常來說，合同法是債法的核心，債法的體系規(guī)則主要來源于合同法，或者從合同法中汲取合理的要素。通過在合同編中設(shè)置“準(zhǔn)合同”章節(jié)，可以規(guī)定合同和侵權(quán)以外的各種之債。這種關(guān)系的規(guī)定不僅實(shí)現(xiàn)了各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，而且有助于充分發(fā)揮合同法規(guī)則在各種之債關(guān)系中的指導(dǎo)作用。

第二，合同的某些規(guī)則可以適用于債的關(guān)系。在處理一些債的關(guān)系時(shí)可以適用合同法中的規(guī)定。因此，可以在維持合同法規(guī)則體系完整性的前提下，在合同編制中加入準(zhǔn)合同章節(jié)，用以規(guī)定其他債的關(guān)系。這樣不僅可以有效地減少一般之債規(guī)則的重復(fù)，而且還可以有效地調(diào)整其他之債之間的關(guān)系。

第三，進(jìn)一步推動(dòng)我國民法典的系統(tǒng)化。如果不制定債法總則，無因管理和不當(dāng)?shù)美麆t面臨著無處可放的尷尬，很顯然，他們既不能放在侵權(quán)責(zé)任編中，更不可能獨(dú)立成編。在這種背景下，通過引入準(zhǔn)合同的概念，使債的關(guān)系被整合到合同中，保證債的規(guī)則的系統(tǒng)性。通過準(zhǔn)合同制度，各種債的關(guān)系得到集中規(guī)定，也使得債的關(guān)系制度的完整性得以維持。同時(shí)，這一規(guī)定并不妨礙“民法典”其他法典的完整性，特別是不影響侵權(quán)責(zé)任規(guī)則體系的完整性。因此，利用準(zhǔn)合同制度可以對(duì)無因管理與不當(dāng)?shù)美g關(guān)系的集中規(guī)定，這也將有助于合同編甚至民法典規(guī)則體系化。

四、”準(zhǔn)合同”制度對(duì)我國制定民法典的借鑒與啟示

（一）債法總則的缺陷與準(zhǔn)合同制度的設(shè)立

在制定民法典的過程中，對(duì)于是否應(yīng)該在債權(quán)編中設(shè)立債法總則，爭議頗多，由此也可以得知，債法總則也必然存在著一些短處。筆者認(rèn)為民法典中債權(quán)編設(shè)置債法總則有以下幾點(diǎn)不合理。

首先，債的共同性是對(duì)人權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。除此之外，缺乏共性。且債法總則的內(nèi)容不能涵蓋整個(gè)債的全部制度。但由于各種債要么基于法定，要么基于協(xié)議產(chǎn)生，或者基于法律行為或基于非法行為產(chǎn)生，在許多方面表現(xiàn)出來的個(gè)性往往大于其共性。

其次，在債權(quán)編一編中規(guī)定合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美戎贫?，可以說是十分具有邏輯性的。但除此之外，并沒有什么其他實(shí)用的法律功能。如果設(shè)立債法總則，就會(huì)形成民法的一般原則、債法一般原則、合同法一般原則再到合同具體規(guī)則，其適用會(huì)難以取舍，其結(jié)果是人為將法律體系復(fù)雜化了。

第三，現(xiàn)階段我國合同法已經(jīng)運(yùn)行多年，且實(shí)踐中效果良好。合同法不僅包括合同的訂立、效力、履行和違約責(zé)任，還包括合同總則的內(nèi)容，甚至包括法律行為，代理等應(yīng)該屬于民法總則的規(guī)定一般原則。故不再需要在其上提取債法總則。此外，如果設(shè)立債法總則，那么具體的合同將會(huì)受到民法總則、債法總則、合同法總則的三種約束，這將導(dǎo)致合同法分則法律解釋和適用法律難度的顯著增加。同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致限制性和細(xì)分性條款的顯著增加，這就違背了設(shè)立債法總則精簡法律規(guī)定的初衷。

綜上所述，在債法總則也存在諸多問題的前提下，可以把無因管理與不當(dāng)?shù)美暈闇?zhǔn)合同，直接將其規(guī)定在合同編中。這有幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一，此種立法模式擁有實(shí)踐基礎(chǔ)。如古羅馬法，法國民法典均是這種做法。第二，無因管理和不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上不是合同，但客觀上具有合同的效果，將其與合同法放在一起，與英美法系國家的傳統(tǒng)相同，并在實(shí)踐中，反復(fù)試驗(yàn)，符合法律的實(shí)用價(jià)值。第三，能夠反映不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的補(bǔ)充性作用。雖然債的發(fā)生的原因很多，但合同法和侵權(quán)法是兩個(gè)主要部分，相比較來說，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理則是次要的。當(dāng)合同法和侵權(quán)行為本身存在所有缺陷時(shí)，才須適用二者。第四，我國民法中關(guān)于無因管理和不當(dāng)?shù)美姆l數(shù)量較少，如果單獨(dú)列編，會(huì)使得整個(gè)法典體系不夠協(xié)調(diào)。

（二）準(zhǔn)合同制度對(duì)我國民事立法的啟示

一是形式上的參考，即引進(jìn)準(zhǔn)合同的概念，無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同，在合同法的規(guī)定，不設(shè)置債法總則。

二是法律創(chuàng)新意識(shí)的借鑒。法學(xué)家的不斷創(chuàng)新在國家法律體系的建設(shè)和發(fā)展中起著極其重要的作用。眾所周知，中國法律制度屬于羅馬法體系，是以德國法律制度為藍(lán)本設(shè)立的。但如今，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，大陸法系與羅馬法系也不斷融合、發(fā)展。多學(xué)習(xí)、多思考比較法上的法律制度，對(duì)于有借鑒意義的可以加以修改和引用，而不是故步自封在大陸法系概念法的范式中，認(rèn)為兩大法系在傳統(tǒng)上有所不同，在歷史上有所不同，就沒有共同點(diǎn)，不能共通。

三是法律價(jià)值的平衡。毫無疑問，法律體系必須具有邏輯性和制度性，但更為重要的，則是法律的實(shí)用性，同時(shí)注重平衡好兩者之間的關(guān)系。

五、結(jié)語

編纂中國民法典是一項(xiàng)舉世矚目的項(xiàng)目，吸引了全世界的關(guān)注。在建立民法典制度時(shí)，我們必須借鑒國外法律的經(jīng)驗(yàn)，但又不能拘泥于一成不變的形式。更重要的是，我們必須從中國的實(shí)際出發(fā)，解決中國的實(shí)際問題?，F(xiàn)在來看，立法機(jī)關(guān)并不打算在民法典中設(shè)立債法總則，作為替代，準(zhǔn)合同制度就對(duì)現(xiàn)在民法典的編纂有著重要的借鑒意義，尤其是對(duì)債法體系的設(shè)計(jì)。同時(shí)，結(jié)合中國的立法和司法實(shí)踐，規(guī)定具體類型的準(zhǔn)合同及其具體規(guī)則無疑是更合適的選擇。

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