高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件問題研究

夏正林 李新天

(華南理工大學法學院，廣東廣州 510006)

高級人民法院以發(fā)布抽象規(guī)范性文件的形式指導地方審判業(yè)務的做法，在實踐中一直存在著很大的爭議。最高人民法院曾明確規(guī)定地方法院不得制定司法解釋性質文件，多次下文要求清理。然而，在實踐中，地方法院尤其是高級人民法院通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件來指導地方審判工作的做法非常普遍，甚至已成為高級人民法院實現(xiàn)本地域統(tǒng)一司法的不可或缺的方法，其中的原因值得思考。長期以來，司法實務界人士雖有過一些探討，但學術界對這個問題的關注不多。①中國知網(wǎng)上直接關注這個問題的論文只有少數(shù)幾篇，且多數(shù)是實務部門的討論，如榮振華：《地方法院發(fā)布“司法解釋性文件”的生存樣態(tài)及可能走向》，《甘肅政法學院學報》2018 年第4 期；谷川：《高級人民法院“司法解釋性文件”的功能分析》，《河北法學》2016年第1 期；王琪璟：《高級法院審判業(yè)務文件的職能定位與規(guī)范運行——基于法制統(tǒng)一原則下的地方司法實踐》，載《全國法院第二十六屆學術討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015 年)，第46～54 頁。2018 年，李步云教授就《浙江省高級人民法院關于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》(浙高法〔2012〕325 號)向全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室提出了審查建議，指出該法院越權制定司法解釋，②李步云教授提出的該建議指出《浙江省高級人民法院關于部分罪名量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》(浙高法[2012]325 號)第29 條第5項將“非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別三人次以上，并導致引產”、第6 項“因非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為”規(guī)定為構成非法行醫(yī)罪，須追究刑事責任，是將原本屬于行政處罰對象的行為上升為犯罪。應該說，這個事例引發(fā)廣泛的關注的原因主要是地方法院用抽象規(guī)范性文件擴大了犯罪圈。如果不是涉及犯罪的界定的問題，很難引起社會的廣泛關注。這從另一個側面說明地方法院出臺司法解釋性文件問題的復雜性。由此引起學術界關注。近期陸續(xù)出現(xiàn)了若干篇論文，從不同的角度對高級人民法院出臺司法解釋性文件的相關問題進行研究，提出了對策，但其研究視野多聚焦于地方法院發(fā)布司法解釋性文件的行為，并沒有關注其他的規(guī)范性文件。③參見姚魏：《地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的困局及紓解——以法律效力為中心的制度建構》，《政治與法律》2018 年第11 期；彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究》，《法律科學》2018 年第3 期。筆者認為，從根本上解決這個問題，還需要系統(tǒng)地考察高級人民法院的所有發(fā)布抽象規(guī)范性文件的行為。

黨的十八屆三中全會提出：“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！彼痉ǜ母锸菍崿F(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標的重要途徑。正確看待高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的做法，正視其中存在的問題以及產生的原因，尤其是反思產生這種現(xiàn)象背后的主觀和客觀需求，對于正確認識地方法院的職能并將其行為納入憲法與法律的軌道，對于正確地推進司法改革，實現(xiàn)依憲依法治國，從而增強國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，具有重要的現(xiàn)實意義。筆者于本文中以G 省高級人民法院在2015 年至2017 年發(fā)布的重要的規(guī)范性文件為例來考察該現(xiàn)象及其現(xiàn)實基礎，并對照相關法律的規(guī)定分析其存在的問題，最后通過學理的分析來討論解決該問題的辦法。

一、高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀

(一)概念界定

筆者于本文中考察的對象包括高級人民法院發(fā)布的所有抽象規(guī)范性文件的行為，而不僅僅是其中的司法解釋性文件的行為。抽象規(guī)范性文件是與具體的規(guī)范性文件相對的。一般來說，高級人民法院發(fā)布規(guī)范性文件的形式有兩種：一是具體規(guī)范性文件，主要是指針對具體案件的裁判文書，它的效力只及于該具體的案件，這是高級人民法院作為法院履行其審判職能的最主要的方式；二是抽象規(guī)范文件，該類型規(guī)范性文件的效力并非針對某具體的案件或事項，而是具有普遍效力、可以反復適用的規(guī)范性文件。根據(jù)最高人民法院的相關文件規(guī)定，高級人民法院發(fā)布的抽象規(guī)范性文件包括兩類，即司法解釋性規(guī)范文件和其他規(guī)范性文件。筆者于本文中根據(jù)研究的需要，將高級人民法院發(fā)布的抽象規(guī)范性文件主要分為司法業(yè)務類規(guī)范性文件和行政性業(yè)務類規(guī)范性文件。

“司法解釋性質文件”這個名稱是1987 年最高人民法院在其發(fā)布的《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性質文件的批復》中首次提出來的，2012 年最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》再次提及。后一個文件指出，司法解釋性質文件是指地方法院出臺的在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應用法律問題的“指導意見”、“規(guī)定”等。這其實就是人們通常所講的司法解釋，只不過，根據(jù)我國《立法法》和全國人大常委會的相關決定，司法解釋權只能由最高人民法院行使，地方法院不能夠出臺司法解釋，因此才用了“司法解釋性質文件”這個名稱。因此，可以推斷出，這個批復中的“司法解釋性質文件”的最基本的含義指的就是地方法院對法律在具體運用過程中所作的解釋，并且這種解釋不是法院在具體的個案的裁判過程中對所適用的法律進行的解釋，而是通過發(fā)布普遍適用效力的規(guī)范性文件的形式來體現(xiàn)的，屬于抽象規(guī)范性文件。

最高人民法院除了對“司法解釋性質文件”作出規(guī)定外，還提出“地方法院發(fā)布的其他的規(guī)范性文件不得在法律文件中援引”，但其對“其他的規(guī)范性文件”的具體含義和范圍并沒有作出明確的規(guī)定。在實踐中，各地方法院(包括高級人民法院)往往不會以“司法解釋性文件”的形式，而是以“其他規(guī)范性文件”的形式發(fā)布抽象規(guī)范性文件，指導本地方的審判工作。④比如，2009 年最高人民法院在《關于司法公開的六項規(guī)定》第6 條中規(guī)定，地方法院應采取及時、便捷方式，向社會公開關于法院的方針政策、各種規(guī)范性文件和審判指導意見。又如，2010 年最高人民法院發(fā)布《關于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務關系的若干意見》，其第9 條再次強調，高級人民法院通過制定審判業(yè)務文件、發(fā)布參考性案例等形式，對轄區(qū)內人民法院審判業(yè)務工作進行指導。其實，最高人民法院在其自身出臺了具體的司法解釋后可能仍然要求高級人民法院再次出臺具體的司法解釋。⑤比如，最高人民法院2013 年1 月23 日發(fā)布的《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]3 號)第3 條第2 款規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經濟發(fā)展狀況，在該解釋規(guī)定的拒不支付勞動報酬“數(shù)額較大”的幅度內，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準。這本身就削弱了“司法解釋性質文件”提法的規(guī)范意義，也混淆了司法解釋性質的文件與其他的規(guī)范性文件的界限。因此，在討論司法解釋性質文件時，還應該對發(fā)布其他的規(guī)范性文件的行為進行討論。

司法實務界一般在討論包括司法解釋性質文件和其他規(guī)范性文件在內的對象時，將它們稱為“地方法院的審判規(guī)范指導”、⑥參見董鳴：《我國地方法院審判規(guī)范指導發(fā)展機理研究》，《法律適用》2012 年第1 期?！胺ㄔ簩徟袠I(yè)務指導文件”、⑦參見前注①，王琪璟文?！暗胤叫运痉ㄖ笇б庖姟?；⑧參見于同志：《刑法案例指導：理論·制度·實 踐》，中國人民公安大學出版社2011 年版，第158 頁；學者稱其為“地方法院的規(guī)范性解釋”、⑨參見范愉：《關于法律解釋的幾個問題》，載江偉主編：《民事審判制度改革研究》，中國政法大學出版社2003 年版，第547 頁。“規(guī)范性文件”。10參見黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，《法學》2014 年第1 期。盡管稱呼不同，但大家所指的基本含義是一致的，即都是對審判業(yè)務有實際影響的那一類的文件的描述，因此，也有學者將“司法解釋性文件”定義為“對審判產生影響力”的規(guī)范性文件。11同前注①，榮振華文。這個定義雖然已經突破了“司法解釋性文件”這個概念本身的含義，顯然比較寬泛，但對考察地方法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件這一做法的確有幫助。筆者于本文中的研究正是基于規(guī)范性文件是否對審判產生影響力的角度來展開的，筆者把對審判能夠產生影響力的規(guī)范性文件稱為司法業(yè)務類規(guī)范性文件，其中，司法業(yè)務類規(guī)范性文件又包括程序性規(guī)范文件和實體性規(guī)范文件；將純粹是為了法院內部行政事務而不對審判產生影響的規(guī)范性文件稱為行政類規(guī)范性文件。從實踐情況看，以行政事務類規(guī)范性文件影響審判業(yè)務的現(xiàn)象越來越多，值得重視。另外，從理論上講，高級人民法院主要的職能還是審判以及通過審判實現(xiàn)層級監(jiān)督，履行職能的主要形式還應當是裁判文書，而不是制定發(fā)布抽象的規(guī)范性文件(包括其他的規(guī)范性文件)，因此，需要將實踐中其發(fā)布其他的抽象規(guī)范性文件納入視野，才能更好地分析這種現(xiàn)象。

(二)以G 省為例看高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀

基于上述概念的分析，筆者于本文中以G 省為例，對G 省高級法院2015 年至2017 年發(fā)布的所有重要的抽象的規(guī)范性文件都進行了統(tǒng)計和分析，不僅統(tǒng)計了司法業(yè)務類規(guī)范性文件，還統(tǒng)計了行政事務類規(guī)范文件，這是考慮了我國高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)狀。

G 省是我國經濟發(fā)達大省，改革開放的程度高，各種類型的糾紛都比較突出，法治的需求比較大，G 省高級人民法院行使職權的方式在地方法院的系統(tǒng)中具有典型性，出臺的規(guī)范性文件類型多樣，具有代表性。另外，2015 年至2017 年是推進新一輪司法改革的重要階段，尤其是實施了人、財、物省級統(tǒng)管措施，高級人民法院發(fā)布抽象的規(guī)范性文件具有明顯的時代特征?？疾爝@三年的情況對于說明高級人民法院的職能在實踐中的轉型和發(fā)展具有重要的實踐意義。因此，選擇G 省高級人民法院2015 年至2017 年發(fā)布的抽象規(guī)范性文件作為考察樣本是有代表性和說服力的。

根據(jù)G 省法院年鑒的記載，G 省高級人民法院于2015 年至2017 年三年間共發(fā)布重要規(guī)范性文件74 件，包括行政事務類48 件，占比為66.2%，司法業(yè)務類26 件，占比為33.8%。其中，涉及程序性的抽象規(guī)范性文件，共14 件，占比為18.9%，涉及處理具體事項的實體性的12 件，占比為14.9%。需要說明的是，有的文件是綜合性的，其中既包含著行政性事務，也有程序性的規(guī)范，還包含著實體性規(guī)則，筆者于本文的統(tǒng)計則是根據(jù)規(guī)范文件內容的主要方面進行的。從年度的情況來看，G 省每年發(fā)布的重要的規(guī)范性文件的數(shù)量基本相當，2015 年發(fā)布25 件，2016 年發(fā)布28 件，2017 年21 件。從規(guī)范性文件的內容來看，2015 年發(fā)布行政事務類規(guī)范性文件18 件，占全年的72%，程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件2 件，占全年的8%，實體性規(guī)則的規(guī)范性文件5 件，占全年的20%；2016 年發(fā)布行政性事務規(guī)范性文件23 件，占全年的82.1%，程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件4 件，占全年的14.3%，實體性規(guī)則規(guī)范性文件1 件，只占全年的3.6%；2017 年發(fā)布的行政性事務規(guī)范性文件7 件，占全年的33.3%，涉及程序性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件8 件，占全年的38.1%，實體性規(guī)則文件6 件，占全年的28.6%(以上數(shù)據(jù)匯總于表1)。

表1 G 省高級人民法院2015 年至2017 年發(fā)布重要規(guī)范性文件情況

從統(tǒng)計學的角度看，無論是每年度還是總計，行政事務類規(guī)范性文件的數(shù)量都占據(jù)高級人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件的大部分，實體性規(guī)則的抽象規(guī)范性文件數(shù)量最少，不過，這種類型的規(guī)范性正是引起爭議的那一部分

如前所述，無論是我國《立法法》，還是最高人民法院的文件，都沒有肯定高級人民法院發(fā)布司法解釋性文件行為的合法性，但最高人民法院的相關意見中并沒有禁止高級人民法院發(fā)布其他規(guī)范性文件來指導或影響地方法院對案件的裁判。這說明，該現(xiàn)象和做法的存在有一定的客觀基礎，這也正是雖然多次要求清理，始終沒能清理完畢的客觀原因，因此，需要通過對該做法產生的客觀基礎進行考察，才能提出解決問題的辦法。

二、高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件的現(xiàn)實因素

應該看到，高級人民法院通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件進行治理有其一定現(xiàn)實因素，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，從規(guī)范的角度看，由于審級制度限制，高級人民法院不能通過層級審判監(jiān)督實現(xiàn)法制的統(tǒng)一，而只能通過發(fā)布抽象規(guī)范性文件來達到這一目標。

層級審判監(jiān)督是上級法院對下級法院進行監(jiān)督，保證法制統(tǒng)一的基本方式，尤其是下級法院對法律理解和適用存在差異時，上級法院可以通過層級審判監(jiān)督的方式統(tǒng)一法律的適用來保證法制的統(tǒng)一性。然而，由于我國實行兩審終審制，大部分案件經過中級人民法院審理后就完成了終審，高級人民法院一般不能通過個案審理發(fā)揮層級審判監(jiān)督的功能，從而不能完成全省(直轄市、自治區(qū))法制適用的統(tǒng)一性的任務，于是通過發(fā)布抽象性的規(guī)范性文件實現(xiàn)對法律的統(tǒng)一理解就是有必要的。事實上，如前所述，最高人民法院在其發(fā)布的有關文件中也提到要求地方法院發(fā)布統(tǒng)一審判標準。

三年來，G 省高級人民法院發(fā)布的抽象性規(guī)范性文件中有11 件是涉及實體事項的，占14.9%，比如2015 年的《G 省高級人民法院關于確定拒不支付勞動報酬案件刑事案件數(shù)額標準的通知》《G省高級人民法院關于審理涉卡拉OK 場所侵害音像著作權案件的參考意見》《G 省高級人民法院關于審理偽卡交易民事案件若干問題的指引》；2017 年的《G 省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》《G 省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》《G 省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》。這些規(guī)范性文件數(shù)量雖然不多，卻正是爭議最大的。雖然從名稱上看，它們多使用“指導意見”、“參考意見”、“疑難問題解答”，但是在實踐中下級法院必須執(zhí)行。

第二，高級人民法院需要制定程序性規(guī)范指導下級法院規(guī)范工作。

在司法過程中，程序的正義是達成結果正義的關鍵要素，程序正義的重要性往往被放在第一位。一般而言，程序性規(guī)范是由法院組織法、訴訟法來規(guī)定的，具體的細節(jié)性程序法院可以自己制定，但為了防止自利、影響公正，法院制定的細節(jié)性程序規(guī)范也應當納入立法機關批準或審查的程序。從這三年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)(詳見表1)就可以看出，發(fā)布程序性的規(guī)范性文件是G 省高級人民法院直接指導全省法院審判工作的最重要的形式。

三年來G 省高級人民法院共發(fā)布程序性規(guī)范文件14 件，占比為18.9%。比如，2015 年的《G 省高級人民法院執(zhí)行指揮中心執(zhí)行信息查詢工作規(guī)范》《關于執(zhí)行案件移送破產審查的若干意見》《G省高級人民法院關于案件管轄變更后訴訟費用是否隨案移送等問題的指引》《G 省高級人民法院關于院長庭長辦理案件的暫行規(guī)定》；2017 的《關于刑事案件出庭作證工作的指導意見(試行)》《關于進一步完善判后答疑工作的若干意見》《G 省高級人民法院關于進一步加強訴調對接工作的規(guī)定》《關于規(guī)范終結本次執(zhí)行程序后發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存款案件辦理程序的意見》《G 省高級人民法院專業(yè)法官會議規(guī)則(試行)》。程序性規(guī)范的發(fā)布對于填補法院組織法和訴訟法的規(guī)范空白，保證司法工作的正常開展具有重要的意義。

第三，司法改革的實踐要求高級人民法院更多地通過發(fā)布規(guī)范性文件履行職責。

在新的一輪司法改革中，實行人、財、物由省級統(tǒng)管措施以后，高級人民法院在地方法院體系中的地位將有所加強，行政功能將更加突出，因此發(fā)布抽象規(guī)范性文件的行為也將更為普遍。2019 年初，《中國共產黨政法工作條例》頒布和實施，黨對政法各單位的領導制度化，作為地方黨委政法委員會的組成單位，法院承擔的社會功能將進一步加強，發(fā)布抽象的規(guī)范性文件將更多。

高級人民法院作為黨領導的政法單位，就必須通過出臺執(zhí)行性的規(guī)范性文件保證地方黨組織提出的政策在本法院系統(tǒng)的落實，如G 省高級人民法院2015 年發(fā)布的《關于推動違法犯罪未成年人復學工作的意見》；2016 年發(fā)布的《G 省高級人民法院G 省檢察院G 省公安廳關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙刑事案件若干問題的指導意見》《G 省高級人民法院關于充分發(fā)揮審判職能，為我省依法處置“僵尸企業(yè)”提供司法服務和保障的意見》《G 省高級人民法院關于加強環(huán)境資源審判服務保障生態(tài)文明和綠色發(fā)展的意見》；2017 年發(fā)布的《G 省高級人民法院G 省人力資源和社會保障廳G 省總工會G 省工商業(yè)聯(lián)合會G 省企業(yè)聯(lián)合會關于進一步加強調裁訴銜接多元化解勞資糾紛的意見》。這類文件還包括為推動最高人民法院的工作部署在本地落實而發(fā)布的規(guī)范性文件，如2017 年發(fā)布的《關于開展規(guī)范執(zhí)行行為專項整治行動推進我省法院基本解決執(zhí)行難的實施意見》。這類規(guī)范性文件多是G 省高級人民法院與其他單位一起聯(lián)合發(fā)布的，如與G 省社會治安綜合治理委員會辦公室、G 省綜治委預防青少年違法犯罪專項組辦公室、G 省人民檢察院、G 省教育廳、G 省公安廳、G 省司法廳、G 省人力資源和社會保障廳、共青團G 省委員會等共同印發(fā)，也有少數(shù)是單獨發(fā)出的，有以法院的名義發(fā)布的，也有以法院黨組名義發(fā)布的。文件標題一般用“意見”、“改革方案實施辦法”、“指導意見”，也有的使用“管理辦法”稱謂，表明了高級人民法院對地方黨組織的政法工作要求，以及最高人民法院提出的工作在本地方法院系統(tǒng)具體落實，從標題中也可以看出是一種指導性質的文件。這些政策性文件雖然不是司法解釋性文件，但是需要法院系統(tǒng)在審判過程中貫徹(只是不能直接援引在法律文書中)，從而間接地影響著審判業(yè)務的實踐，大體上屬于“其他的規(guī)范性文件”。所謂不能直接援引，是指本身沒有規(guī)范效力，但具有重要的價值指引或補充功能，進行裁判時就要考慮，包括在對相關規(guī)范進行解釋時，要將其納入規(guī)范之中，或者作為選擇某種規(guī)范時一種價值標準。值得注意的是這些文件可能既涉及行政事務的內容，也可能涉及法院的審判業(yè)務事項，甚至混合在一起。

第四，高級人民法院必須就行政管理事務對內對外發(fā)布行政事務類的規(guī)范性文件。

一般來說，人民法院的核心任務是通過行使審判權完成審判職能，只需要發(fā)布裁判文書這種具體的規(guī)范性文件。不過，為了幫助審判職能的實現(xiàn)，也可以建立審判輔助機構和行政管理機構。我國《人民法院組織法》第28 條的規(guī)定：“人民法院根據(jù)工作需要，可以設必要的審判輔助機構和行政管理機構。”因此，行政事務實際上也是人民法院的工作內容的一部分，不過，一般來說，法院層級之間并不是行政層級的隸屬關系，而是監(jiān)督關系，其行政事務主要是內部性的。當然，不同級別的法院承擔的行政事務是不同的。高級人民法院是設在地方的最高級別的人民法院，它聯(lián)結著最高人民法院與地方的各級人民法院，對地方法院負有監(jiān)督責任，其要處理的行政性事務就不僅包括其內部為了順利完成審判權而設置的行政事務，還包括對全省法院發(fā)布的行政事務的規(guī)范性文件，并且這個方面的內容占據(jù)著重要的比例，從統(tǒng)計的結果看，G 省高級人民法院的情況印證了這一點。三年來，G 省高級人民法院共發(fā)布行政性事務規(guī)范文件48 件，占其所發(fā)布規(guī)范性文件總數(shù)的66.2%。

高級人民法院處理的行政事務比較廣泛，除了要處理法院自身內部的行政事務外，還有許多針對全省法院系統(tǒng)的行政事務，比如為監(jiān)督管理的需要發(fā)布的規(guī)范性文件，G 省高級人民法院就于2015年發(fā)布了《G 省高級人民法院關于逐步完善法官審判績效考評機制的指導意見》《G 省法院案件質量監(jiān)督管理辦法》《G 法院訴訟服務窗口監(jiān)督員工作辦法》。此外，用于指導全省司法改革類的規(guī)范性文件也是高級人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件中比較重要的類型，比如G 省高級人民法院2015 年發(fā)布了《G 省高級人民法院信息化項目建設管理辦法》《全(G)省人民法庭審判權運行機制改革實施方案》《G 法院全面推行立案登記制改革的若干實施意見》《G 省高級人民法院關于全面實行立案登記制改革實施細則(試行)》《全(G)省法院法官助理改革試點工作指導意見》《全(G)省法院書記員管理改革試點工作指導意見》《G 省健全審判權運行機制完善審理責任制改革試點方案》；2016 年發(fā)布了《2016 年全(G)省法院司法改革工作要點》《G 省高級人民法院貫徹落實<關于完善人民法院司法責任制的若干意見>的實施意見(試行)》《關于做好試點法院法官員額工作的意見》；2017 年發(fā)布了《G 法院問責實施辦法(暫行)》。它們都是涉及司法改革內容的文件，這說明高級人民法院在推進和落實新一輪的司法改革任務的過程中起著重要的作用。

三、高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件行為的問題分析

高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件雖然有其一定的客觀基礎，但該行為的合法性以及引發(fā)的問題不能忽視。

第一，從根本上講，高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件與高級人民法院的司法職能相違背。

如前所述，無論是程序類規(guī)范性文件，還是實體類規(guī)范性文件，都是直接影響地方法院審判業(yè)務的抽象規(guī)范性文件。一般來說，作為審判機關的法院行使職能的基本方式就是行使審判權，通過個案審判的方式實現(xiàn)法治，保證公平正義的實現(xiàn)。對于上一級法院而言，除了直接行使審判權，還可以通過層級審判監(jiān)督的方式來行使審判權，從而保證法治的實現(xiàn)。無論哪一種形式，審判權的行使都必須與具體的個案相結合，通過只具有個案效力的裁判文書來體現(xiàn)，法院可以在具體的個案中對法律進行理解和解釋，在某種意義上甚至還可以擴展法律的內容，但不能夠發(fā)布抽象的規(guī)范性文件，這正是審判權與以發(fā)布抽象的規(guī)范性文件為主要形式的立法權在根本上的不同。

當然，上述內容只是對審判權行使的一般理解，各國的國情不同，對法院的職能以及行使職權的方式也不能一概而論，有些國家的最高法院的職權除了行使審判權以外，還會有制定審判規(guī)則，發(fā)布一些抽象性規(guī)則，尤其是具體性程序性規(guī)則的權力，來保證審判尺度的統(tǒng)一性。比如美國的聯(lián)邦最高法院就多次被授予抽象規(guī)則制定權：1789 年美國國會兩院通過了《司法法》，建立起美國最早的聯(lián)邦司法體系，并允許聯(lián)邦法院制定獨立的訴訟程序，處理不同州公民之間糾紛以及美國公民與外國公民之間的糾紛。這被認為是美國最高法院規(guī)則制定權在立法上的首次體現(xiàn)。12任東來：《美國最高法院芻議》，《美國研究》2002 年第2 期。1934 年，美國國會又通過新的《授權法》，授權聯(lián)邦最高法院制定一套聯(lián)邦地區(qū)法院單獨適用的一審民事訴訟程序規(guī)則。依據(jù)該授權，聯(lián)邦最高法院于1938 年制定了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》。其后，美國國會進一步擴大聯(lián)邦最高法院的規(guī)則制定權限，授權其制定上訴審程序和證據(jù)規(guī)則，從而誕生了《聯(lián)邦上訴審程序規(guī)則》(1967 年)、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(1972 年)。不過，筆者注意到，美國等國家最高法院制定抽象規(guī)范性文件主要還是程序性的，而非實體性的，這么做的主要考慮是這些規(guī)則具有高度的技術性和專業(yè)性，由最高法院在總結聯(lián)邦各級法院的基礎上制定這些規(guī)則，最為有利，13湯維建；《美國民事司法制度和民事訴訟程序》，中國法制出版社2001 年版，第286 頁。但規(guī)則需經國會批準后才能可生效。

根據(jù)我國《立法法》和全國人大常委會的決議，我國最高人民法院有著諸如立法機關擁有的廣泛的抽象性規(guī)范制定的權力，包括程序性和實體性的抽象司法解釋權，高級人民法院則沒有制定普遍適用的規(guī)范性司法解釋文件的權力，雖然在實踐中用發(fā)布抽象規(guī)范性文件統(tǒng)一法律的適用，看似可以彌補因為層級審判監(jiān)督的缺陷，但仍然是治標不治本。本質上來講，任何發(fā)布抽象規(guī)范文件本質上仍然是一種立法權的體現(xiàn)。無論高級人民法院發(fā)布的司法解釋性文件，還是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，都不與具體的案件相聯(lián)系，本質上就是抽象解釋，屬于立法行為。在實踐中，高級人民法院對于要求解釋的請示一般也會對具體的個案的情況也有實際性了解，但畢竟沒有參與審判的法律過程，親歷性不夠，也容易發(fā)生幕后的操作，從而與高級人民法院的審判職能相悖。況且，這種做法還會帶來更大的弊端和危害：由于不能在法律文收中直接援引，但又要求下級法院遵守，于是在實踐中，下級法院就只能在正式法律文件之外再建立一個文件檔案，從而出現(xiàn)了副卷現(xiàn)象。這就可能導致一方面正式的法律文書說理不足，另一方面，當事人看不到寫著真實理由的附卷，難以直接感受到公平正義，而副卷又會增加不可控的因素，增加了人為干預案件或潛規(guī)則的可能，這與法治本身是背道而馳的。14參見劉仁文、陳妍茹：《法院副卷制度不宜繼續(xù)保留》，《南方周末》2016 年5 月24 日。

第二，高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件并不能實現(xiàn)全國法制統(tǒng)一性的目的，容易造成不同的地方法制的割裂。

地方法院尤其是高級人民法院發(fā)布司法規(guī)范性文件的初衷是為了保證法制的統(tǒng)一性，然而，各高級人民法院出臺司法規(guī)范性文件至多只能保證其轄區(qū)內的法制的統(tǒng)一性，而不能保證全國法制的統(tǒng)一性，反而有可能造成不同地方法制的割裂。因此，要解決這個問題，不能僅僅治標，還必須反思產生這個問題的觀念，即有關法制的統(tǒng)一性的觀念。只有正確理解了有關法制的統(tǒng)一性，才能從根本上提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的能力。

第三，高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件使原本就存在的司法行政化傾向更加突出。

我國法院上下級之間的關系是在審判業(yè)務上的監(jiān)督與被監(jiān)督的層級的關系，而非領導與被領導的行政性關系。然而，高級人民法院發(fā)布的對外行政事務規(guī)范性文件，表明了高級人民法院職能在實踐中的復雜性和多元性，并不限于憲法和法律確定的審判職能。15按照實務部門的說法，我國的高級人民法院承擔了政治功能、法制統(tǒng)一功能、層級監(jiān)督功能、對行政權的監(jiān)督功能。參見廖希飛：《高級人民法院的職能——以行政審判為視角》，載《全國法院第二十六屆學術討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015 年)，第55～62 頁。這些職能是對審判職能的拓展還是干擾和沖突，還有待于對實踐的進一步考察。新一輪的司法改革著力推行人、財、物由省統(tǒng)管，這無疑使高級人民法院的行政功能進一步加強，尤其是在《中國共產黨政法工作條例》通過后，法院作為政法委組成單位，必然要通過發(fā)布更多的抽象規(guī)范性來落實地方黨委的政策，從而使它的行政性功能更為明顯。

高級法院承擔一些行政性職能，落實地方黨委的政策和要求是無可厚非的，但如果上下級法院之間的審判業(yè)務的監(jiān)督與被監(jiān)督關系受到行政化的影響，導致本已存在的行政化傾向更加明顯，這就有違司法改革的初衷了。

四、高級人民法院職能的明確

針對高級人民法院制定抽象規(guī)范性文件帶來的問題，有學者提出應當通過加強備案審查，加強監(jiān)督，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一性。16參見馬永貴：《地方人大監(jiān)督司法工作研究》,湖北人民出版社2007 年版，第75～77 頁。值得注意的是，在承認地方法院制定規(guī)范性文件的學者間，學者們對采用備案制還是審查制存在爭論。參見前注①，榮振華文；謝小劍、占承春：《論人大對規(guī)范性司法文件備案審查制度的完善》，《人大研究》2014 年第1 期。這種做法的優(yōu)點比較簡單易行，不需要在制度上作比較大的變化，在實踐中的可行性程度比較高，有些地方實際上也開展了這項工作。17如《廣東省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第8 條就規(guī)定，“……(三)各級人民法院、人民檢察院制定或者由其會同有關國家機關制定的規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件”，應當報送本級人民代表大會常務委員會備案。然而，正如有學者指出的，地方“兩院”發(fā)布的規(guī)范性文件本身就沒有法律效力，地方人大不應再制定允許對地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)，否則將與我國《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》和我國《立法法》直接相沖突。18參見前注③，姚魏文。其實，不僅如此，備案審查制度在實踐中往往流于形式，效果并不明顯，不能真正起到監(jiān)督和法制統(tǒng)一性的作用。也有研究者提出，高級人民法院可以不用發(fā)布抽象的規(guī)范化性文件，而是通過發(fā)布指導性案例來指導下級法院的判決，以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一性。這就需要探討指導性案例制度的效力，在目前條件下，指導性案例實際上的效力非常高，并不利于下級獨立行使審判權。19參見馬燕：《論我國一元多層級案例指導制度的構建——基于指導性案例司法應用困境的反思》，《法學》2019 年第1 期。

如前所述，高級人民法院之所以需要出臺抽象的規(guī)范性文件來指導地方法院的審判業(yè)務，主要出于保證本轄內法律適用的統(tǒng)一性的考量。應該說，法制統(tǒng)一性既是法治的基本價值，也是法治的基本要求。現(xiàn)代國家通過法治的方式，治理和整合社會力量，從而達成社會的共識和秩序的統(tǒng)一性。20參見劉紅臻：《國家治理現(xiàn)代化的法學解讀與闡釋——“民主、法治與國家治理現(xiàn)代化學術研討會”綜述》，《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。

長期以來，我國對法治的理解主要還停留在法制的統(tǒng)一性的層面，即強調通過規(guī)則的統(tǒng)一性達成社會的統(tǒng)一性，具體地說，就是先由全國性的立法機關制定全國統(tǒng)一的法律，為全國性的法制統(tǒng)一性提供前提和基礎，即通常所說的“有法可依”是法治的前提和基礎。為保證法制的統(tǒng)一性，法律的解釋權也當然被賦予了立法機關，并以最高人民法院對法律在具體運用中進行解釋作為制度補充，這種法律解釋制度仍然屬于抽象統(tǒng)一的抽象性規(guī)則的“有法可依”。在有了統(tǒng)一的規(guī)則的基礎上，法院在適用法律時只要嚴格按照法律規(guī)定裁判就可以了。如果對適用法律有爭議時，一般通過請示上級法院，直至請示最高人民法院，從而最終保證所適用規(guī)則的統(tǒng)一性。這種以適用的規(guī)則的統(tǒng)一性為中心的法治觀，本身無可厚非，但這是一種靜態(tài)的法治觀，是一種立法至上的法治觀，它在本質上是輕視審判在法治中的功能的。在加強國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的過程中，應當揚棄這種靜態(tài)的法治觀，樹立立法與司法進行良性互動的法治觀。

首先，法律，包括立法機關的解釋，以及最高人民法院的司法解釋，無論它們的內容多么具體，其與具體的案件并不直接關聯(lián)，都還是屬于提供抽象規(guī)則的行為，法院在具體的審判或個案中還必須要對相關的法律進行具體的解釋。只有承認法院可以在具體的個案中解釋法律，法治的環(huán)節(jié)才能算是完整的。按目前的做法，地方法院遇到適用法律的爭議和疑問請示上級法院，甚至由最高人民法院解釋，看似完成了抽象規(guī)則上的統(tǒng)一性，但并沒有真正實現(xiàn)整個法治的環(huán)節(jié)的統(tǒng)一性。地方法院還必須根據(jù)上級法院的解釋、指示在具體的個案中進行適用，這才算完成法治治理環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。

其次，若由高級人民法院進行再進行抽象性解釋，看起來實現(xiàn)了在本轄區(qū)內的抽象規(guī)則的統(tǒng)一性，但實際上只是將規(guī)則在全國的統(tǒng)一性變成了區(qū)域的統(tǒng)一性。這恐怕正是最高人民法院處于對這個做法“又否定又需要”矛盾境地的真實原因。

其實，法律，包括抽象性法律解釋，提供的都只是一種抽象的普遍適用的規(guī)則，一旦公布，就是客觀的，對其執(zhí)行和適用的主體都可以有自己的理解，從而會產生多樣性，如果要求司法者按照立法者的理解或原意去做，本質上就將法治的統(tǒng)一性與多樣性對立起來了。司法者對法律的解釋是司法權在行使過程中應當自主做出的判斷，是行使其司法權的一部分，不需要經過立法機關的批準，也不應該在提請立法機關解釋后再進行判斷。這是正確理解立法與司法關系的前提。21參見[美]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998 年版，第80 頁。

當然，法院系統(tǒng)內部可以對法律在具體個案中的適用范圍有不同的解釋，但并不表明上級法院的法官的水平高，更不意味著上級法院的法官離法律就更近一些，這只是基于層級監(jiān)督來保證法律統(tǒng)一實施的一種制度性安排，這也是層級監(jiān)督的根本意義所在。如果負責具體審判的法院在適用過程中把對具體問題的判斷交由上級法院解決，實際上就是放棄審判權的行使者應承擔的責任。在實踐中，由于下級法院怕上級法院改判后影響考核任務或出現(xiàn)錯案責任的追究，就干脆經常性地請示，這不但破壞了審級制度，而且放棄了自己的審判職責。也就是說，法院之間這種監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，本質上就是允許具體負責審判的法官根據(jù)自己對法律的理解，獨立地作出裁判。監(jiān)督、指導與領導三者各自的性質是不同，它們在上級對下級的關系中，呈現(xiàn)的影響力從弱至強、從獨立到服從。我國憲法與法律都規(guī)定了法院層級之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，如果在實踐中將法院之間上下級的關系變成“指導”甚至“領導”的關系，實際上也就改變了法院體系中的層級監(jiān)督的關系，從而違背審判權行使要求。

當然，法官解釋法律的尺度，的確可能影響到法律的內容，如果司法者能動性過強，擴大性解釋就可能超出法律文本，從而與立法意圖不符，此時，為了平衡立法與司法之間的關系，立法者可以通過再次立法、修法或者解釋來修正司法機關作出的解釋，以貫徹立法者意圖，但出于對司法權的尊重，其效力不能及于已經生效的案件。與此同時，立法機關一旦作出解釋后，司法機關就必須尊重，根據(jù)立法機關的解釋或新的立法來裁判此后的案件，從而在立法與司法之間產生良性的互動。

總之，立法者與司法者的良性互動而導致的法治的統(tǒng)一性是動態(tài)的，它實際上使法律適用環(huán)節(jié)的各個主體之間取得了平衡，從而克服了靜態(tài)的法治的統(tǒng)一性與多樣性割裂的問題。正確的做法不應當是使高級人民法院發(fā)布抽象規(guī)范性文件來指導審判業(yè)務這種做法合法化，而是應該改革目前的審級制度，增加審級，在目前兩審終審的基礎上增加一個審級，使高級人民法院成為絕大多數(shù)案件的終審法院，使其能夠通過具體案件的審理來保證法律在本地區(qū)的統(tǒng)一適用。