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    影響房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)模式選擇的外部因素

    2019-11-14 09:13:35李瑛中國人民大學(xué)北京100872
    新生代 2019年3期
    關(guān)鍵詞:合作方司法解釋出資

    李瑛 中國人民大學(xué) 北京 100872

    隨著房地產(chǎn)市場環(huán)境的改變,越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會選擇同其他企業(yè)進(jìn)行合作開發(fā),合作開發(fā)的模式有很多種,因此,房地產(chǎn)企業(yè)將面臨的是究竟應(yīng)選擇哪種模式才是最優(yōu)選擇,雖然不同模式有著自己的特點(diǎn)及適用性,但是除此之外仍有很多因素決定著模式的選擇。

    一、項(xiàng)目因素

    每個項(xiàng)目都有自己的特點(diǎn),沒有哪兩個項(xiàng)目是完全一樣的,不同的所在地、不同的項(xiàng)目大小、不同的開發(fā)企業(yè)、不同的建設(shè)方案等等,每個項(xiàng)目的模式嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f都只適應(yīng)于這一個項(xiàng)目,而如果想要復(fù)制到其他項(xiàng)目上則需要通過對其他項(xiàng)目自身特點(diǎn)的論述加以調(diào)整才可以應(yīng)用。常見的項(xiàng)目因素包括項(xiàng)目特點(diǎn)及開發(fā)商需求兩個主要內(nèi)容。而對于項(xiàng)目特點(diǎn)及開發(fā)商需求則要根據(jù)實(shí)際項(xiàng)目進(jìn)行深入研究,知己知彼,百戰(zhàn)百勝,知己是根本。

    二、政策及法律因素;

    根據(jù)訪談及調(diào)研數(shù)據(jù)結(jié)果可知政策法律因素是影響模式選擇的最重要的模式外因素,根據(jù)本文研究背景及環(huán)境,當(dāng)前合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是市場發(fā)展的階段性產(chǎn)物,也是一種必然趨勢,企業(yè)間既有合作的需求性也有合作的必要性。合作開發(fā)時市場發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物,但所有的合作必須在法律及政策允許的框架內(nèi)運(yùn)行,清楚地認(rèn)知及掌握與合作開發(fā)相關(guān)的法律和政策是進(jìn)行合作的必然條件。我國目前沒有針對合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目設(shè)立專門的法律法規(guī),目前能夠查找到的與房地產(chǎn)合作開發(fā)相關(guān)的法規(guī)及條款主要集中于《公司法》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前發(fā)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營若干問題的解答》等法律法規(guī)及司法解釋。以上法律法規(guī)對合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目起到了一定的規(guī)范作用,在具體的實(shí)踐中也解決了一些問題,但仍有很多亟待完善的地方。但無論法律是否健全,在選擇合作開發(fā)模式時,應(yīng)明確模式的選擇是否符合相應(yīng)的法律法規(guī)。

    三、財(cái)稅因素;

    房地產(chǎn)開發(fā)全生命周期中一直存在財(cái)稅問題,而不同的模式選擇會產(chǎn)生不同的財(cái)稅狀況,從而影響項(xiàng)目開發(fā)的利潤,而最直接的方式就是按照不同的合作方式進(jìn)行投資測算,最佳的模式既是既要考慮雙方各自的權(quán)益,又要考慮到合作項(xiàng)目的利益最大化。舉例:以合作雙方成立新項(xiàng)目公司為例,如果A(土地使用權(quán)持有方)一次性整體作價(jià)入股項(xiàng)目公司,則B(資金合作方) 直接收購項(xiàng)目公司股權(quán)與B按照約定股權(quán)比例進(jìn)行相對額度的投資所產(chǎn)生的稅費(fèi)是不一樣的;在項(xiàng)目建設(shè)過程中,由于稅務(wù)政策的調(diào)整,如何各項(xiàng)目應(yīng)如何抵扣如何操作才能產(chǎn)生最少的稅費(fèi);以及當(dāng)項(xiàng)目結(jié)束時,A、B雙方協(xié)議不同的分配所得利潤的方式也會產(chǎn)生不同的稅費(fèi)。因此,模式選擇前的投資測算雖然粗略,但是卻對項(xiàng)目的開展有著非同小可的作用。

    四、風(fēng)險(xiǎn)因素分析;

    企業(yè)在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的經(jīng)營活動中,經(jīng)常會遇到各種不確定性事件,這些事件發(fā)生的概率及其影響程度是無法事先預(yù)知的,而這些事件卻將會對經(jīng)營活動產(chǎn)生影響,從而影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的程度。而有效的預(yù)知及控制風(fēng)險(xiǎn)在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中是決定項(xiàng)目是否可以順利完成的重要因素。因此,在選擇模式時,應(yīng)首先對采用某種合作模式后而即將產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)估,以有效防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中會因?yàn)轫?xiàng)目的不同而存在發(fā)生各種風(fēng)險(xiǎn)的可能性,不可能做到零風(fēng)險(xiǎn),但是如果是因?yàn)楹献鞫a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)大部分是可以事先預(yù)估的,提前做好防范措施減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。

    (一)合同效力風(fēng)險(xiǎn)

    由于合作開發(fā)模式基礎(chǔ)是合作協(xié)議,相應(yīng)的協(xié)議也是合作的基礎(chǔ),是合作的保障,而面對我國法律領(lǐng)域相關(guān)法規(guī)和司法解釋對房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的規(guī)定并不健全,因此,合作協(xié)議是否真的具有簽署時的效力就顯得更外重要。我們通常說的合同效力是指法律賦予并受法律保護(hù)的法律效力,是合同所具有的法律約束力。但合作協(xié)議的效力又關(guān)系到整個項(xiàng)目開展是否順利,因此合同效力便成為合作中最大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。目前,《合同法》、《民法通則》等法律法規(guī)以及司法解釋是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力判定的基本依據(jù)。實(shí)踐中,由于協(xié)議中一些言語的使用等原因會經(jīng)常使得合作協(xié)議被判斷為偽協(xié)議或協(xié)議無效。為了減少合作雙方合作過程中投資損失及不必要的爭端,規(guī)避合同效力風(fēng)險(xiǎn),選擇合適的合作方式是合作過程中應(yīng)該采取的防范措施。

    (二)偽協(xié)議合同

    在房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的實(shí)際操作過程中,經(jīng)常會發(fā)生合作雙方簽署的合作合同表面上看似房地產(chǎn)合作開發(fā)合同,但實(shí)際上有些合同不能構(gòu)成合作開發(fā)合同,而屬于其他類型的合同。具體有以下幾種情況:

    認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同:根據(jù)司法解釋第二十四條規(guī)定:只要土地使用權(quán)人在合作過程中不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),只收取固定利潤,則合作合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

    認(rèn)定為房屋買賣合同:根據(jù)司法解釋第二十五條規(guī)定:合作中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn),只獲得固定比例或者數(shù)量房屋的,則合作合同被認(rèn)定為房屋買賣合同。

    認(rèn)定為借款合同:根據(jù)司法解釋第二十六條規(guī)定:合作開發(fā)過程中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn),只收取固定數(shù)額貨幣作為回報(bào)的,則合作合同被認(rèn)定為借款合同。

    認(rèn)定為房屋租賃合同:根據(jù)司法解釋第二十七條規(guī)定:合作開發(fā)過程中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn),最終以租賃或者其他形式使用房屋的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

    通過以上相關(guān)司法解釋,可以發(fā)現(xiàn),都是以合作方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),只收取固定利益為前提的,但實(shí)際操作中可能又會一些變化,要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷。

    (三)合同失效

    在房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)過程中,由于法律覆蓋的不全面,造成合作合同無效的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。但由于《合同法》對合同無效的認(rèn)定的要求比較苛刻,因此,真正被法院判為無效合同的情況不是很多。實(shí)踐中如被法院判為無效合同的基本上都是因?yàn)樯婕暗轿:?、集體或者公共利益方面的合同。

    (四)盡職調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)

    對于項(xiàng)目合作來說,選擇合適的合作伙伴是合作成功的關(guān)鍵因素之一,而盡職調(diào)查做得是否仔細(xì)是否真實(shí)是選擇合適合作伙伴的關(guān)鍵,因此對盡職調(diào)查過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格把控。

    對于房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)來說,對合作方的盡職調(diào)查主要是對目標(biāo)公司的基本情況調(diào)查,包括工商信息、資產(chǎn)負(fù)債、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營狀況及業(yè)績、組織架構(gòu)情況等;對目標(biāo)公司的治理結(jié)構(gòu)調(diào)查:包括三會組成情況及高管層組成情況,出資到位情況,股東與公司之間的關(guān)聯(lián)情況;對目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查:主要包括公司資產(chǎn)的對外抵押擔(dān)保情況,訴訟糾紛案件情況等;公司的經(jīng)營情況調(diào)查:包括公司的戰(zhàn)略目標(biāo),三年發(fā)展規(guī)劃,財(cái)務(wù)信息,融資信貸情況,融資能力等。

    對目標(biāo)公司需要調(diào)查的內(nèi)容都是其內(nèi)部機(jī)密信息,所需調(diào)查的內(nèi)容較多而且調(diào)查結(jié)果對未來合作產(chǎn)生指導(dǎo)性強(qiáng),因此,盡職調(diào)查可能會存在如下風(fēng)險(xiǎn):以保密為由的信息缺失的風(fēng)險(xiǎn)、被調(diào)查對象開放程度低的風(fēng)險(xiǎn)、盡職調(diào)查工作過失的風(fēng)險(xiǎn)。盡職調(diào)查是合作項(xiàng)目的基礎(chǔ),沒有完善有效的盡職調(diào)查作為基礎(chǔ)支持,合作必然會失敗,合作方的利益會受到損害。合理控制盡職調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)是成功合作的關(guān)鍵因素之一。

    (五)出資違約風(fēng)險(xiǎn)

    出資到位是合作開發(fā)的順利推進(jìn)的最重要因素,實(shí)踐中,合作方因某些原因出資不到位或出資不足的情況常有發(fā)生,涉及金額較大的很可能會影響項(xiàng)目開發(fā)的整體進(jìn)度;而如果合作方不按照約定進(jìn)行足額的投資卻在產(chǎn)生收益時要求按照約定進(jìn)行分配,則不僅會讓利潤分配變得復(fù)雜而且還會增加產(chǎn)生糾紛的可能。

    合作中,一般情況下雙方出資數(shù)額與最終收益分配存在正相關(guān)的關(guān)系,如果合作協(xié)議中明確約定僅以出資數(shù)額的比例來確定利潤分配比例,則按照實(shí)際出資數(shù)額比例進(jìn)行分配利潤;但如果合作協(xié)議中只明確約定了分配比例,則無論當(dāng)事人是否足額出資都應(yīng)按照約定比例進(jìn)行收益分配,此時另一方當(dāng)事人可以通過訴訟途徑追究違約一方的責(zé)任。因此,可以采用共管賬戶預(yù)存出資款或者第三方違約擔(dān)保的方式,以規(guī)避出資不到位或者出資不足的風(fēng)險(xiǎn)。

    (六)財(cái)務(wù)控制風(fēng)險(xiǎn)

    財(cái)務(wù)清晰是房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的重中之重,因?yàn)殚_發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目投資數(shù)額巨大,因而成本控制有時候決定著整個項(xiàng)目是否可以營利以及可以營利的多少;此外由于資金具有流動性也極易被挪與他用,尤其對于出資方,因?yàn)槌鲑Y方投入的資金一旦到賬就很難撤回,因此對于非財(cái)務(wù)管控方來說存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。所以合作雙方為能夠絕對擁有整個項(xiàng)目的控制權(quán),都會希望對財(cái)務(wù)進(jìn)行絕對的掌控,也因此財(cái)務(wù)管控成為雙方關(guān)注及爭議的焦點(diǎn)。

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