行政不作為的司法審查制度研究

梁帝珍 海南大學(xué) 海南海口 570228

一、行政不作為司法審查的一般理論

(一)行政不作為的概念及學(xué)說(shuō)梳理

博登海默也曾說(shuō)：“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需和必不可少的工具，沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題。 ” ①法學(xué)上關(guān)于“不作為”研究最早源于刑法學(xué)和民法學(xué)，而行政上不作為的定義，理論界和法學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)，也沒(méi)有相對(duì)統(tǒng)一的科學(xué)定義。 那么何謂“行政不作為”，目前主要存在以下幾種學(xué)說(shuō)：

程序說(shuō)認(rèn)為，我們可以從行政程序區(qū)分行政不作為與行政作為，只要行政主體表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)并且履行了相應(yīng)的程序，不管該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上是“為”還是“不為”，都屬于行政作為，反之屬于行政不作為。所以行政不作為就應(yīng)該是負(fù)有作為的法定義務(wù)，在有為的可能性上，在程序上超出期限有所不為的行為。

實(shí)質(zhì)說(shuō)認(rèn)為，行政不作為是指行政主體的表現(xiàn)狀態(tài)是消極地不作出一定的動(dòng)作，它可以分為方式上和內(nèi)容上的不為兩種。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人明確作出拒絕行為，從行為方式上講是作為，從其否認(rèn)申請(qǐng)其履行作為義務(wù)的內(nèi)容上來(lái)看是不作為， 應(yīng)是實(shí)質(zhì)上的不作為。

違法說(shuō)認(rèn)為，行政不作為就是行政不作為違法，行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織、公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，但是卻違反該歸定不履行作為義務(wù)的行為。這就是違法說(shuō)的行政違法理論，認(rèn)為是沒(méi)有合法的不作為。

評(píng)價(jià)說(shuō)認(rèn)為，有權(quán)機(jī)關(guān)在做出判斷前，任何人對(duì)生活中有異議的的行政行為都無(wú)權(quán)做出其是否具有合法性的否定性評(píng)價(jià)。 因此行政不作為既有合法的行政不作為，也有違法的行政不作為。

行政的目的在于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和公共利益，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安。由于行政不作為對(duì)于個(gè)人利益與公共利益的維護(hù)是一種極大的威脅，容易造成對(duì)法律權(quán)威的挑戰(zhàn)與蔑視，對(duì)此，我們應(yīng)該給予高度的重視，而不應(yīng)對(duì)其放任不管，在此之前我們的首要任務(wù)就是理解其定義?；谏鲜鰧?duì)于行政不作為的概念的理解，認(rèn)為行政不作為是指行政機(jī)關(guān)負(fù)有作為的行政法定義務(wù)，而且是具有作為的可能性，但是卻在程序上有所不為，或者不完全符合法律規(guī)定作為的行為。

三、我國(guó)行政不作為司法審查制度存在的問(wèn)題

司法審查最早起源于發(fā)達(dá)的英美國(guó)家，其存在的目的是為了糾正行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中的違法行為，使執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人一方明顯不對(duì)等的法律地位造成的巨大反差達(dá)到一定限度的平衡，保護(hù)相對(duì)人的一方的合法權(quán)益，達(dá)到社會(huì)的一種平衡。我國(guó)的司法審查制度是依據(jù)《行政訴訟法》而建立的行政訴訟制度。我國(guó)的司法審查制度（行政訴訟制度）是指法院受理公民、法人和其他組織的起訴，依照法定的程序，對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織實(shí)施的行政行為是否合法進(jìn)行審查，由法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查和裁判的一種訴訟活動(dòng)。 ②從目前的司法實(shí)踐看，對(duì)于行政不作為的司法審查制度仍然存在較大的問(wèn)題，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）法益保護(hù)范圍狹窄

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，行政相對(duì)人申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)拒絕或者不予答辯?；蛘邔?duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于行政許可做出的其他決定不滿(mǎn)意；申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒不履行或者拒絕答辯；行政機(jī)關(guān)依法未依法繳納養(yǎng)老金，最低生活保障待遇或社會(huì)保險(xiǎn)待遇；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行，未按照協(xié)議履行，或者非法變更，取消政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，土地和房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等；行政機(jī)關(guān)侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他人身權(quán)利的，可以對(duì)相關(guān)行政主體進(jìn)行司法審查。 以上可以看出行政不作為司法審查的受案范圍比較狹窄，沒(méi)有把抽象行政不作為納入受案范圍，且保護(hù)的權(quán)利類(lèi)型少，僅局限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（二）原告資格受限比較明顯

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條規(guī)定，公民，法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政人員的行政行為侵犯了其合法權(quán)益。有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。該條是關(guān)于原告資格的確定，但是并沒(méi)有對(duì)行政作為與行政不作為提起司法審查的原告資格進(jìn)行區(qū)分，相反，沒(méi)有規(guī)定原告資格對(duì)行政不作為進(jìn)行司法審查。受《行政訴訟法》第2條規(guī)定的影響，中國(guó)早期的司法實(shí)踐對(duì)原告的資格采取了更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。人們認(rèn)為行政訴訟不應(yīng)該是任何人都可以提出的“道路訴訟”。③2000年頒布的“若干問(wèn)題的解釋”第12條規(guī)定，對(duì)具體行政行為有合法利益的公民，法人或其他組織對(duì)該行為不滿(mǎn)意，可以依法提起行政訴訟。根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法及其司法解釋?zhuān)瑥膯我坏男姓鄬?duì)人到具有法律效力的人，當(dāng)前的法律關(guān)系應(yīng)該被理解為一種強(qiáng)烈的關(guān)系，真正的利益和直接的關(guān)系。④根據(jù)新修訂的“行政訴訟法”第25條的有關(guān)規(guī)定，原告的資格從“合法關(guān)系”延伸至“利益關(guān)系”。但是卻沒(méi)有明確認(rèn)定“利害關(guān)系”的范圍。根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋?zhuān)瑢?duì)公益訴訟并沒(méi)有任何司法審查的痕跡。在確定的原告資格設(shè)置的模式下，將會(huì)出現(xiàn)某些侵犯公共利益的行政行為不在司法審查的保護(hù)范圍內(nèi)的情況，最為常見(jiàn)的就是依職權(quán)的行政不行為。由于沒(méi)有明確的行政相對(duì)人，因此在發(fā)生損害時(shí)不能啟動(dòng)司法審查。公共利益因行政違法而受到侵害一再發(fā)生，并也說(shuō)明了公共利益并非簡(jiǎn)單的個(gè)人利益相加，設(shè)立公共利益訴訟開(kāi)始引起理論界與實(shí)務(wù)界的關(guān)注。⑤基于上述情形，迫切需要對(duì)公益訴訟進(jìn)行司法審查的原告資格界限。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)混亂

在司法實(shí)踐中，對(duì)行政不作為進(jìn)行司法審查的主體不明確。義務(wù)的理解各有看法、對(duì)是否屬于司法審查的行政不作為受案范圍的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。這些審查標(biāo)準(zhǔn)的不確定，給司法實(shí)踐帶來(lái)了混亂，以及容易造成同樣的案例形成不同的判決，與公平、公正原則相違背。所謂行政主體要件，只有行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織和法律法規(guī)才具備成為行政不作為的被告的資格。⑥根據(jù)“中華人民共和國(guó)行政訴訟法”第二十六條規(guī)定，公民，法人或者其他組織直接向人民法院起訴，構(gòu)成行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，行政機(jī)關(guān)和原審行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)變更原審行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。復(fù)議機(jī)關(guān)未在法定期限內(nèi)作出復(fù)議決定，公民，法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一行政行為的，共同行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告。行政機(jī)關(guān)委托的組織委托的行政行為是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)或者權(quán)力變更的，繼續(xù)行使權(quán)力的行政機(jī)關(guān)是被告。從該法條可以看出，關(guān)于行政不作為的被告羅列的較為詳細(xì)，但是在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)不是由行政機(jī)關(guān)作出的行為，但該行為會(huì)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益，目前尚不清楚作為該行為的主體是否應(yīng)成為行政不作為的主體。在行政不作為的司法審查過(guò)程中，對(duì)于作為義務(wù)的理解也是司法實(shí)踐界面臨的一個(gè)難題。關(guān)于先前行動(dòng)導(dǎo)致的義務(wù)如何理解存在很大爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為作為起因性不作為并不是一種獨(dú)立的不作為形態(tài)，其是起因行為所導(dǎo)致不利后果的延伸，應(yīng)包含在先行行為之中進(jìn)行討論。⑦還有另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為行政主體的謂詞行為作為因果不作為的義務(wù)，先前的行為作為行為和隨后的行政不作為是相繼遵循的?？梢哉f(shuō)，行政不作為造成的損害是第一行為和行政不作為的雙重作用的結(jié)果。⑧由此可見(jiàn)，對(duì)于作為義務(wù)的理解上，許多問(wèn)題也未形成統(tǒng)一，這就容易造成審查標(biāo)準(zhǔn)的混亂，不利于司法審查。

四、完善中國(guó)行政不作為司法審查制度

司法權(quán)作為國(guó)家權(quán)利的重要組成部分，是國(guó)家實(shí)施社會(huì)管理的最重要，最有效的手段之一。⑨行政不作為的司法審查是中國(guó)法治不可或缺的一部分，這是司法審查的重要性所決定的。上面已經(jīng)提到了中國(guó)行政不作為的司法審查問(wèn)題。只有解決這些問(wèn)題，才能有效抑制行政不作為的發(fā)生，保護(hù)行政相對(duì)人的的合法權(quán)益，使中國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程更進(jìn)一步。秉承具體問(wèn)題具體分析的原則，以下是對(duì)如何完善行政不作為的司法審查制度的探討。

（一）擴(kuò)大法益保護(hù)范圍

目前，中國(guó)行政不作為司法審查的法律保護(hù)范圍狹窄的另一個(gè)表現(xiàn)是，它僅限于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。對(duì)憲法保護(hù)的其他權(quán)利如極其重要的社會(huì)權(quán)卻置如罔聞，實(shí)在是有背憲法的精神。從我國(guó)憲法的規(guī)定來(lái)看，目前公認(rèn)的社會(huì)權(quán)利主要包括：勞動(dòng)權(quán)利，休養(yǎng)權(quán)利，退休權(quán)利，社會(huì)救助權(quán)利，社會(huì)保障權(quán)利，教育權(quán)利，文化權(quán)利等。⑩由于目前我國(guó)的憲法并不具有可訴性，被稱(chēng)為“小憲法”的行政法自然承擔(dān)著保護(hù)公民基本權(quán)利的責(zé)任?！白鳛橹苯訖?quán)利的基本權(quán)利首先得益于憲法保障是一個(gè)被廣泛誤解的問(wèn)題。因?yàn)槿藗兺浟嗽谌粘Ｐ姓?shí)踐中不能尊重基本權(quán)利，并且通過(guò)行政執(zhí)業(yè)程序得到保障，所以它們毫無(wú)意義。我們?nèi)绻B公民的基本權(quán)力都不能保證，我們拿什么談?wù)撟陨硭非蟮墓?，公平和正義。

從以上可以看出，我們應(yīng)該將司法審查和行政不作為保護(hù)的法律效益擴(kuò)大到抽象的行政不作為和社會(huì)權(quán)利的憲法保護(hù)。

（二）適當(dāng)放寬原告資格標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，在審查原告的資格時(shí)，行政無(wú)效案件的適用比行政案件更為寬松。具體而言，“行政訴訟法”中澄清的若干行政不作為應(yīng)當(dāng)消除以前對(duì)原告資格的不當(dāng)限制。確保充分行使當(dāng)事人的合法權(quán)利，同時(shí)確保依法行使行政權(quán)力。為了完善純粹的行政不作為制度，我們不僅要看到外國(guó)行政訴訟原告資格從個(gè)人權(quán)利原則到利益原則的轉(zhuǎn)變，還要看個(gè)人權(quán)利向公共利益的擴(kuò)展。同時(shí)也要意識(shí)到“必須承認(rèn)，將會(huì)有一個(gè)從狹隘到廣泛，從小到大，逐步逐步擴(kuò)大的過(guò)程，通過(guò)行政機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力的監(jiān)督?！庇斜匾獮榱⒎ㄖ械膶?shí)際操作提供理想與現(xiàn)實(shí)的適當(dāng)組合。筆者認(rèn)為，我們可以效仿外國(guó)訴訟在公益訴訟中的實(shí)踐，并通過(guò)列舉方式逐步擴(kuò)大對(duì)這種行政不作為的司法審查范圍。對(duì)于行政公益訴訟，筆者認(rèn)為民事訴訟制度已經(jīng)建立在民事訴訟法中，中國(guó)應(yīng)將公益訴訟納入行政不作為的司法審查，進(jìn)而構(gòu)建行政不作為公益訴訟制度。只有這樣才能維護(hù)因行政不作為而受到侵犯的合法權(quán)益，能夠在當(dāng)前我國(guó)憲法司法化尚不成熟的情況下，實(shí)現(xiàn)憲法所賦予公民的社會(huì)權(quán)。

（三）明確行政不作為案件的審查標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于行政不作為案件的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該圍繞行政不作為的構(gòu)成要件及其因行政不作為而提起的行政賠償?shù)膶彶檫@兩個(gè)方面。

應(yīng)該從行政不作為的構(gòu)成要素中審查它是否構(gòu)成行政不作為。我們可以從以下幾個(gè)構(gòu)成要件入手：作為義務(wù)，行政主體具有作為義務(wù)履行的主觀意愿，行政主體在程序中不起作用。該行為已經(jīng)逾期，行政人員的行政相對(duì)人提出了法律申請(qǐng)或某項(xiàng)法案的請(qǐng)求。當(dāng)這些構(gòu)成要素得到滿(mǎn)足時(shí)，可以向法院提起對(duì)行政不作為的司法審查。

行政不作為國(guó)家賠償?shù)膶彶橹饕性谝韵聝蓚€(gè)方面：行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的認(rèn)定；行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的分配。對(duì)于行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任，我們應(yīng)從以下幾個(gè)方面確定：1.存在行政不作為的發(fā)生，因?yàn)樾姓蛔鳛榈拇嬖诤驼J(rèn)定是實(shí)現(xiàn)行政不遵守作為國(guó)家責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。2.存在合法權(quán)益受到損害的事實(shí)，因?yàn)椤皣?guó)家賠償?shù)哪康闹徊皇菗p害，因此任何責(zé)任都以存在損害事實(shí)為前提。國(guó)家賠償也不例外。所以必須要有損害事實(shí)的發(fā)生。3.行政不作為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。將行政不作為分配為國(guó)家責(zé)任實(shí)際上是解決分配責(zé)任比例問(wèn)題。如果行政不作為是損害后果的直接原因或全部原因，則行政不作為的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)家責(zé)任；如果損害是由行政不作為和第三方侵權(quán)的共同行為引起的，則第三方的侵權(quán)行為是造成損害的直接原因。當(dāng)行政不作為是造成損害后果的間接原因時(shí)，補(bǔ)償?shù)谋壤龖?yīng)根據(jù)損害的具體情況確定。造成損害的行為應(yīng)當(dāng)按照損害的比例承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果行政不作為是由對(duì)其他自然外力或受害者本身的損害造成的，即行政不作為不是造成損害的唯一原因。該種情形最常見(jiàn)，我們應(yīng)該根據(jù)行政不作為的在損害結(jié)果中所占的比例進(jìn)行分配。

總之隨著法治的不斷推進(jìn)，公民的維權(quán)意識(shí)和法治意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，受到行政不作為的侵害而提起司法審查的情況愈加頻繁，其危害性越發(fā)顯著，所以對(duì)行政不作為的定義、構(gòu)成要件的明確，更加地急切。對(duì)其定義以及構(gòu)成要件的分析不僅有利于司法實(shí)踐的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，也能避免“同案不同判”的不公正的情形的發(fā)生。在對(duì)我國(guó)行政不作為的司法審查進(jìn)行分析的過(guò)程中，能夠發(fā)現(xiàn)其不足之處，并就不足的地方提出意見(jiàn)，完善我國(guó)行政不作為的司法審查制度。

注釋?zhuān)?/p>

①[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M]，鄧正來(lái)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁(yè).

②應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》[ M].中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第12頁(yè).

③王振宇：行政訴訟研究[M].

④姜明安主編：行政法與行政訴訟法[M].

⑤劉宏博：“行政無(wú)為的訴訟研究”[D].

⑥劉宏博：“行政無(wú)為的訴訟研究”[D].

⑦轉(zhuǎn)引自周佑勇、尚海龍：“作為行政不作為的原因” -關(guān)注法院判決[J].

⑧劉宏博：“行政無(wú)為的訴訟研究”[D].

⑨魏靈：行政不作為的司法審查（J].載人的正義，2011年，第19期.

⑩詳見(jiàn)《憲法》第42—48條.

11.[德]弗里德赫爾穆 胡芬：行政訴訟法[M]，莫光華翻譯，法律出版社，2003年，第3頁(yè).

12.劉宏博：“行政無(wú)為的訴訟研究”[D].

13.馬懷德：國(guó)家賠償問(wèn)題[M].