職業(yè)禁止相關(guān)問題研究

黃煜 湘潭大學(xué) 湖南湘潭 411100

【關(guān)鍵字】：職業(yè)禁止 特定職業(yè) 職務(wù)便利 上訴 復(fù)議

2015年11月1日，我國的《刑法修正案九》正式生效，職業(yè)禁止制度的“法定身份”被確立。其實(shí)早在數(shù)10年前，為了預(yù)防日益猖獗的經(jīng)濟(jì)犯罪，我國就有學(xué)者建議將職業(yè)禁止寫入我國刑法，隨著就該制度的正式確立，刑法學(xué)界對適職業(yè)禁止的相關(guān)問題進(jìn)行了廣泛而深入的研究。

對于在職業(yè)禁止中的“職業(yè)”的界定，大致分為廣義的職業(yè)禁止說和狹義的職業(yè)禁止說；廣義的職業(yè)禁止認(rèn)為不管是不是法律所規(guī)定的職業(yè)，只要法院認(rèn)為有必要，就可以職業(yè)禁止；狹義的的職業(yè)禁止，是應(yīng)當(dāng)具備某種行業(yè)資格或者經(jīng)官方特許的行業(yè)。依據(jù)刑法第37條之規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的?！北救苏J(rèn)為對“職業(yè)”一詞狹義說更為符合司法實(shí)踐的需要。職業(yè)禁止的本意是預(yù)防再次犯罪，且有法院在判決認(rèn)為再犯的可能性。職業(yè)禁止的職業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足，有利用職務(wù)便利的可能性，或者該職務(wù)有特定義務(wù)，行為人實(shí)施行為有一定的社會危害性，有再犯的可能性，將其禁止不影響行為人回歸社會正常生產(chǎn)生活。。

而在職業(yè)禁止的性質(zhì)這一問題上，《瑞士聯(lián)邦刑法典》 第三章“刑罰、保安處分和其他處分”將特定職業(yè)禁止規(guī)定為附加刑的一種，其規(guī)定特定職業(yè)禁止隨判決的生效而生效。《德國刑法》則認(rèn)為職業(yè)禁止是一種保安處分，其明確規(guī)定：“ 執(zhí)業(yè)禁止因涉及到公民擇業(yè)的自主權(quán)，而擇業(yè)權(quán)本身又是公民的基本權(quán)利，如果為公民劃定執(zhí)業(yè)的特定范圍，在一定程度上對公民通過勞動獲取財富造成阻礙?！卑拈T刑法典中規(guī)定了“業(yè)務(wù)禁止”是一種保安處分，即“行為人在嚴(yán)重濫用所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)之固有義務(wù)下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責(zé)性而被宣告無罪，而按照行為人所實(shí)施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時，須禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù) ”。而在國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為職業(yè)禁止應(yīng)設(shè)定為資格刑，有學(xué)者則認(rèn)為這是一種保安處分。筆者認(rèn)為職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)是一種保安處分，保安處分純粹出于預(yù)防社會危險性的目的。保安處分的特征在于以人身危險性為適用基礎(chǔ)，以矯正、感化、醫(yī)療等方法來改善符合法定條件的適用對象，預(yù)防犯罪。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，職業(yè)禁止就是適用于“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”人，通過限制其從事相關(guān)職業(yè)的資格，使其喪失利用資格進(jìn)行再次犯罪的能力，目的是“預(yù)防再犯罪的需要”，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能。因此該新制度在形式和內(nèi)容上與保安處分的特征都相符合，其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于保安處分。其次，職業(yè)禁止在總則中規(guī)定在第三十七條之后，刑法第三十七條是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”非刑罰性處罰措施，如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分；在整個刑罰體系中，將其規(guī)定在非刑罰條款而非主刑和附加刑條款之后，從立法者本意來看，也是將其視為保安處分進(jìn)行設(shè)定的。

我國刑法雖然規(guī)定了職業(yè)禁止，但相關(guān)具體操作細(xì)則和程序性事項(xiàng)并沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)操作難度大。

（一）職業(yè)禁止適用范圍問題

法國刑法規(guī)定對那些在從事職業(yè)活動之時或者從事職業(yè)活動中實(shí)行了犯罪的人，法律規(guī)定禁止他們從事職業(yè)性活動或者社會性活動，或者禁止擔(dān)任公職，但規(guī)定這一刑罰不適用于因選舉產(chǎn)生的認(rèn)知或者擔(dān)任工會職務(wù)，在新聞犯罪案件中也不適用。但在更為特別的情形中，例如墮胎犯罪中，禁止被判刑人從事醫(yī)療性質(zhì)或者藥劑性質(zhì)的工作，在酗酒案件中則禁止被判刑人在公共服務(wù)部門或者公共租讓精英部門內(nèi)擔(dān)任“安全可能受到危害”的工作。

而在我國，社會生產(chǎn)力向前發(fā)展，社會分工進(jìn)一步細(xì)化，使傳統(tǒng)職業(yè)的執(zhí)業(yè)活動內(nèi)容發(fā)生變革，從而衍生出新職業(yè)。我國的人力資源保障部、市監(jiān)總局、統(tǒng)計局在4月9日新公布了數(shù)字化管理師、電子競技運(yùn)營師等13個新職業(yè)，調(diào)整變更了4個職業(yè)信息，新增了3個工種信息。在眾多職業(yè)中，有些職業(yè)不具備職業(yè)犯罪的條件，例如新發(fā)布的電子競技營運(yùn)師一職，沒有利用職業(yè)便利的可能性，也沒有職業(yè)的特定義務(wù)。不存在適用刑法第37條的可能性，所以此類的職業(yè)應(yīng)當(dāng)被排除在職業(yè)禁止的適用范圍之外。有些類別的職業(yè)，大眾皆可，沒有入職門檻，雖有利用便利的可能性或者有特定的職業(yè)義務(wù)，但將其禁止，明顯有違生活常理，影響行為人正常的社會生活。有些行業(yè)有特定的年齡或者專業(yè)限制，例如電子競技員，大部分12周歲開始培養(yǎng)訓(xùn)練，16周歲正式開始進(jìn)行職業(yè)活動，行為人年齡尚小，強(qiáng)行將其禁止，不利于行為人的生存，恐催生其他犯罪發(fā)生，不利于社會的安定和諧，這類職業(yè)也應(yīng)當(dāng)在被排除適用職業(yè)禁止。而對于單位能否適用職業(yè)禁止，學(xué)界尚無定論，單位職務(wù)類犯罪多發(fā)特定的領(lǐng)域，如以治療病人為醫(yī)院，具有特殊資格的為盈利目的而設(shè)置的特殊普通合伙企業(yè)，例如律所以及會計事務(wù)所。其個人犯罪卻以單位的名義對外承擔(dān)責(zé)任， 如果對這樣的單位進(jìn)行職業(yè)禁止，無疑是侵犯了單位內(nèi)其他公民的合法權(quán)益，讓無辜之人權(quán)益受損，同時禁止相關(guān)單位從事特定的行業(yè)也不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。筆者認(rèn)為對于現(xiàn)行的對單位科以罰金，對相關(guān)個人進(jìn)行刑事處罰并適用職業(yè)禁止是符合罪責(zé)刑相適用原則的。

（二）職業(yè)禁止的的考驗(yàn)期

關(guān)于職業(yè)禁止考驗(yàn)期這一問題，國內(nèi)鮮有學(xué)者研究。職業(yè)禁止在國外已運(yùn)行良久，瑞士為職業(yè)禁止設(shè)置了一定的考驗(yàn)期限。罪犯被釋放的情況下，有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)具體情況作出是否允許罪犯繼續(xù)從事其職業(yè)的決定，如果相關(guān)部門認(rèn)為罪犯有再犯罪的危險或者有嚴(yán)重的社會危害性則會做出不允許其繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)的決定。如果相關(guān)部門認(rèn)為罪犯繼續(xù)從事其職業(yè)不再有危害上會的危險，那么法院就會為罪犯設(shè)置一定的考驗(yàn)期，允許罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)繼續(xù)從事其原來的職業(yè)或者從事其相關(guān)的職業(yè)。若通過考驗(yàn)期的考驗(yàn)，那么特定職業(yè)禁止不再執(zhí)行，若沒有通過考驗(yàn)，特定職業(yè)禁止要從回歸社會開始執(zhí)行。

對于我國職業(yè)禁止是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置考驗(yàn)期，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視被判處刑法之人的犯罪行為而定。在故意且主觀惡性大，例如虐待被監(jiān)管人罪等不適用職業(yè)禁止的考驗(yàn)期，因?yàn)樵擃愋头缸锎蟛糠謱儆谥苯庸室?，主觀上追求犯罪目的的發(fā)生，其行為手段都超出社會公眾的最低忍受限度，社會影響惡劣。再犯的可能性極大，應(yīng)當(dāng)直接適用職業(yè)禁止。而對于過失類犯罪，其主觀上大多數(shù)屬于屬于過于自信的過失或者是疏忽大意的過失，雖有造成嚴(yán)重后果，其不追求或者主觀上不追求犯罪目的的發(fā)生 ，行為人一般也會積極的采取補(bǔ)救措施，主觀惡行小，再犯可能性不高，可以設(shè)置一定的職業(yè)禁止考驗(yàn)期，待考驗(yàn)期結(jié)束后，再視情況決定是否適用職業(yè)禁止。

（三）職業(yè)禁止的救濟(jì)

當(dāng)事人（包括被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人及其法定代理人、近親屬)對職業(yè)禁止決定不服的，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？刑法修正案（九）和相關(guān)法律對此沒有作出明確規(guī)定，實(shí)踐中存在兩種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，職業(yè)禁止決定是由法院依職權(quán)作出的關(guān)于禁止執(zhí)業(yè)的決定，并不屬于刑罰處罰，當(dāng)事人沒有上訴的權(quán)利，但可以申請復(fù)議并提起申訴；第二種意見認(rèn)為，職業(yè)禁止一定程度上剝奪了當(dāng)事人的擇業(yè)自由，屬于對人身自由的限制，有賦予當(dāng)事人對決定行使上訴權(quán)和申訴權(quán)的必要。

筆者贊同第一種意見，主要理由是：第一，職業(yè)禁止屬于刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”，就刑事訴訟法規(guī)定來看，還沒有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權(quán)的先例。第二，職業(yè)禁止限制的是犯罪人對相關(guān)職業(yè)的進(jìn)入，其強(qiáng)制程度遠(yuǎn)沒有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴(yán)厲，按照刑罰與救濟(jì)成比例對應(yīng)的要求，同時基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，不賦予當(dāng)事人對職業(yè)禁止決定上訴權(quán)是合適的。第三，對比現(xiàn)行法律規(guī)定，如刑事訴訟法中的“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，也只允許當(dāng)事人向上一級法院申請復(fù)議一次，而強(qiáng)制醫(yī)療的強(qiáng)制程度大于職業(yè)禁止，舉重以明輕，對職業(yè)禁止決定的異議給予復(fù)議和申訴的救濟(jì)措施是恰當(dāng)和適宜的。對職業(yè)禁止決定的法律救濟(jì)可以通過以下程序設(shè)計來實(shí)現(xiàn)：一是被決定職業(yè)禁止的人及其法定代理人、近親屬對職業(yè)禁止決定不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議，上一級法院應(yīng)在30日作出復(fù)議決定，并書面通知申請人；二是對復(fù)議決定不服的，可以通過申訴方式尋求救濟(jì)；三是檢察機(jī)關(guān)對職業(yè)禁止的決定和執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督，認(rèn)為職業(yè)禁止決定有錯誤的，可以要求作出決定法院的上級法院重新啟動職業(yè)禁止決定程序，對職業(yè)禁止的必要性重新進(jìn)行評估，并作出新的決定。