國際投資爭端解決機(jī)制中投資法庭機(jī)制研究

王宸

摘 要：投資者——國家爭端解決機(jī)制（ISDS機(jī)制）具有阻礙國家管制權(quán)的行使、一裁終局無法糾正錯(cuò)誤結(jié)果等弊端。具備全新運(yùn)行模式的投資法院機(jī)制彌補(bǔ)了其缺點(diǎn)，通過政策尊重和賠償限額有效的保護(hù)了國家的利益;通過啟動(dòng)自由、降低成本、高透明度保護(hù)了個(gè)人利益。但是，投資法院機(jī)制存在性質(zhì)上是審判還是仲裁和裁判效力的難以確認(rèn)的問題，可以通過擴(kuò)大締約國數(shù)量、設(shè)置有效的執(zhí)行措施、接受對(duì)ISDS機(jī)制下機(jī)構(gòu)所做裁決的上訴來進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：投資爭端解決機(jī)制;投資法庭;ISDS機(jī)制

中圖分類號(hào)：D996.4??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??? 文章編號(hào)：2095-4379-（2019）23-0081-03

2015年9月，歐盟在《跨大西洋貿(mào)易投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（簡稱TTIP）中提出要建立國際投資法庭機(jī)制（簡稱ICS機(jī)制）以代替現(xiàn)存的投資者——國家機(jī)制（簡稱ISDS機(jī)制），并在隨后歐盟與加拿大簽訂的綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定、歐盟與越南簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中都采用了投資法庭機(jī)制，目的就是推動(dòng)投資法庭機(jī)制在世界范圍適用。

一、投資法庭機(jī)制設(shè)立的原因

設(shè)立投資法庭機(jī)制，其根本原因就在于原有的ISDS機(jī)制在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況下所產(chǎn)生的種種弊端。而所謂ISDS機(jī)制，即投資者——東道國機(jī)制，是指以解決外國投資者和東道國之間投資爭議為目的而設(shè)立的國內(nèi)救濟(jì)程序與國際仲裁程序。是由上世紀(jì)中葉的發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)設(shè)立的，目的便是給發(fā)達(dá)國家在外的投資者提供法律上的保護(hù)，可以說，ISDS機(jī)制的設(shè)計(jì)就是圍繞投資者如何獲得東道國政府的賠償和保障來開展的，所以，ISDS機(jī)制在制度設(shè)計(jì)上十分偏向于投資者一方，這也就使得ISDS機(jī)制存在著兩大不足。

（一）ISDS機(jī)制阻礙了國家管制權(quán)的行使

由于設(shè)置ISDS機(jī)制的目的便是給在司法制度不健全的國家進(jìn)行投資的外國投資者們提供一個(gè)有效地保障。ISDS機(jī)制在對(duì)東道國的要求上十分嚴(yán)格。東道國隨時(shí)可能因?yàn)榄h(huán)境問題、自然資源問題、公共衛(wèi)生問題甚至經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整與政策上的變化而遭受ISDS的審查。投資者們只考慮自身的利益是否受損，不會(huì)考慮東道國政策的改變對(duì)國家發(fā)展的長遠(yuǎn)影響，而ISDS機(jī)制對(duì)投資者偏愛性的保護(hù)給了投資者濫用仲裁的可能。對(duì)于東道國來說，這種行為造成的結(jié)果便是國家管制社會(huì)的行為經(jīng)常被國際社會(huì)所審查，國家管制權(quán)的行使被阻礙，國家的公信力和社會(huì)公共利益都會(huì)因此而受損。

（二）ISDS適用一裁終局制導(dǎo)致發(fā)生錯(cuò)誤無法糾正

ISDS機(jī)制本質(zhì)上是解決商事糾紛的制度，所以在程序設(shè)計(jì)上追求效率，采取了具有公認(rèn)效率優(yōu)勢的一裁終局的方式。但是，ISDS所處理的并非一般的國際商事糾紛，其主體的一方為東道國國家。一旦仲裁做出，影響到的除了簡單的民商事關(guān)系外，很可能還有一個(gè)主權(quán)國家的政策調(diào)整與適用。故應(yīng)該格外注重仲裁結(jié)果的正確性，在正確的基礎(chǔ)上兼顧效率，而非一味地追求效率。所以ISDS機(jī)制采取一裁終局制是不合理的。事實(shí)上上訴機(jī)構(gòu)的建立也一直是各國貿(mào)易談判的重點(diǎn)。

因?yàn)樯鲜鋈秉c(diǎn)的存在，ISDS機(jī)制在國際社會(huì)上飽受詬病，歐盟為改變這一局面，開始嘗試對(duì)ISDS機(jī)制進(jìn)行變革，其途徑主要有強(qiáng)化締約方對(duì)條約解釋的控制、制定封閉式的FET標(biāo)準(zhǔn)列表、賦予各聯(lián)合委員會(huì)的監(jiān)管與篩選功能、創(chuàng)設(shè)確定正確被告的程序的，而除了改革ISDS的方案外，另一個(gè)做法就是不改革，完全廢除ISDS機(jī)制，設(shè)立一個(gè)全新的國際投資仲裁機(jī)制——國際投資法庭機(jī)制。

二、投資法庭機(jī)制的作用

根據(jù)歐洲議會(huì)2015年提出的關(guān)于TTIP談判的建議與歐盟在TTIP中的提案，大致可以知道投資法庭的作用主要有維護(hù)國家監(jiān)管權(quán)、確保決策的一致性和可預(yù)測性、給與政府對(duì)條約解釋的最終控制權(quán)、更完全更強(qiáng)制的對(duì)仲裁程序透明度的保障、和防范挑選法院的做法等。由此，可以將投資法庭機(jī)制的作用按主體分為兩部分。

（一）對(duì)東道國利益的保護(hù)

投資法庭機(jī)制設(shè)立的原因之一就是ISDS機(jī)制對(duì)外國投資者的過分保護(hù)與對(duì)東道國權(quán)益的侵犯，所以投資法庭機(jī)制致力于保護(hù)東道國的利益，尤其是保護(hù)東道國的管制權(quán)。具體的保護(hù)措施有對(duì)政策的尊重和對(duì)賠償?shù)南拗苾蓚€(gè)方面。

首先，在對(duì)待東道國的各類管制政策上，TTIP第2節(jié)第1條規(guī)定：“規(guī)定不得影響締約方在其國內(nèi)通過必要措施實(shí)施合法的政策管制權(quán)。例如保護(hù)公共衛(wèi)生、國家安全、促進(jìn)和保護(hù)文化多樣性等。”通過對(duì)東道國政策管制權(quán)的確認(rèn)和不完全列舉，確定了管制權(quán)應(yīng)該得到尊重的地位，為東道國獨(dú)立自主行使國家權(quán)利提供了法律上的保障，從政策上保護(hù)了東道國的利益。

其次，在對(duì)待東道國所應(yīng)負(fù)擔(dān)的賠償上，TTIP第28節(jié)第2、3款規(guī)定：“對(duì)于仲裁庭裁決的損害賠償金不得大于索賠人所遭受的損失，且不得裁定懲罰性賠償?！贝艘?guī)定給東道國的賠償金規(guī)定了“所遭受的損失”這一最高限額，并且明文否定了懲罰性賠償，使得東道國不必再承擔(dān)投資者所提出的過多的賠償要求，從而控制了東道國因裁決所可能受到的財(cái)務(wù)上的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其政策的穩(wěn)定實(shí)行提供了經(jīng)濟(jì)上的保障。

（二）對(duì)投資者利益的保護(hù)

投資法庭機(jī)制雖然是以提高對(duì)東道國的保護(hù)程度為主要目的設(shè)立的，但是其設(shè)立目的中也并未忽視投資者的利益，即其在利益保護(hù)上并非是偏向性的保護(hù)，而是盡可能公平性的保護(hù)，所以，投資法庭機(jī)制中同樣規(guī)定了對(duì)投資者的諸多保護(hù)措施。

首先，仲裁程序的啟動(dòng)更加方便。按照投資法庭機(jī)制的運(yùn)行程序，當(dāng)國際投資爭端發(fā)生時(shí)，投資者在磋商90天內(nèi)未達(dá)成和解時(shí)便可以向國際投資法院提出仲裁請求，其程序的啟動(dòng)可以依據(jù)雙方達(dá)成的任何規(guī)則，這就極大地降低了投資者啟動(dòng)仲裁程序的難度，使得投資者可以盡早盡快的解決投資爭端。

其次，仲裁程序的成本降低。按照TTIP的規(guī)定，投資法庭由所有締約國一起設(shè)立，其人員的選任和工資都由締約國承擔(dān)，初裁法庭法官的工資為2000歐元/月，上訴法庭法官的工資為7000歐元/月。而這筆花銷本應(yīng)是由選擇仲裁機(jī)構(gòu)的投資者和國家來承擔(dān)的，所以投資法庭的設(shè)立減少了投資者費(fèi)用上的花銷。同時(shí)，由于投資法庭規(guī)定法官由法庭自身雇傭，并按照5個(gè)歐盟國5個(gè)條約國5個(gè)第三國的比例分配，也間接地減少了投資者在尋找仲裁員上的支出。這都使得投資者進(jìn)行仲裁的成本的降低。

最后，仲裁的程序更加透明。投資法院機(jī)制通過統(tǒng)一的管理與設(shè)置，提高了仲裁程序的透明性，包括法院的裁決、當(dāng)事方的訴訟申請、證據(jù)、答辯材料在內(nèi)的一系列仲裁資料都會(huì)被公開，雖然這種做法某些程度上不利于商業(yè)秘密的保護(hù)，但是程序的透明是有利于公平正義的維護(hù)和仲裁中相對(duì)處于弱勢的投資者一方得到公正裁決的。

三、投資法院機(jī)制存在的問題

投資法院機(jī)制是對(duì)ISDS機(jī)制徹底的突破創(chuàng)新，投資法院機(jī)制一旦實(shí)行，國際投資仲裁將迎來全面的變革。但是與此同時(shí)，新制度的產(chǎn)生必然帶來新的問題，這也是國際社會(huì)依然有大量學(xué)者堅(jiān)持通過ISDS改革的方式來晚上ISDS的弊端而非用投資法院機(jī)制替代之的原因。除了被廣泛關(guān)注的投資法院機(jī)制與《紐約公約》的沖突問題和審理負(fù)擔(dān)加大的問題外，本文認(rèn)為投資法庭制度的弊端還包括：

（一）國際投資法庭在性質(zhì)上是司法審判還是仲裁的問題

按照國際投資法庭的規(guī)定，投資法庭由締約國共同出資建立并提供經(jīng)費(fèi)，法官采取聘任制，任期一般為6年（上訴法院第一批任命的三位法官任期為9年）。當(dāng)事雙方既不用為此支付額外的費(fèi)用也不用尋找并聘請仲裁員。所以相較于傳統(tǒng)的基于雙方合意的指定制裁員、選擇仲裁機(jī)構(gòu)的國際仲裁來說，國際投資法庭采取的是統(tǒng)一管理和統(tǒng)一程序，并且并未遵守雙方合意這個(gè)國際仲裁的基本原則。故而其性質(zhì)上更像是司法審判而非仲裁，由此，當(dāng)事方在費(fèi)用支付上，是不是應(yīng)該支付一定的訴訟費(fèi)而非支付相對(duì)較高的仲裁費(fèi)？因?yàn)橹俨觅M(fèi)較高的原因就是聘請仲裁員的費(fèi)用較高，既然投資法庭已經(jīng)聘任了工資制的法官，其再定性為裁決并索取較高的仲裁費(fèi)是不合理的。

此外，在裁判的執(zhí)行上，一般情況仲裁不履行的結(jié)果是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而國際投資法庭本身便是法庭，其是可以直接接受申請并執(zhí)行其裁判的。那么，作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的法庭所做出的裁判結(jié)果就不應(yīng)該再被稱為仲裁而應(yīng)被稱為判決，這也就從裁判結(jié)果的角度得出了國際投資法庭在性質(zhì)上更類似與司法審判的結(jié)論。

（二）國際投資法庭所做的裁判效力是否高于一般仲裁的問題

按照TTIP規(guī)定，國際投資法庭是由諸多締約國共同協(xié)議決定設(shè)立的。也就是說，國際投資法庭是各國約定選擇的權(quán)威投資爭端解決機(jī)關(guān)。那么，如果當(dāng)事雙方在投資爭端發(fā)生后在選擇國際投資法庭處理爭端的同時(shí)或先后，對(duì)投資爭端進(jìn)行了仲裁并產(chǎn)生了裁判結(jié)果時(shí)，國際投資法庭能否以其裁判結(jié)果與自己所做的裁判結(jié)果不同為理由，否認(rèn)其效力執(zhí)行自己的裁決呢？易言之，當(dāng)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的裁判結(jié)果時(shí)，國際投資法庭所做的裁判是否效力最高呢？

從設(shè)立上看，投資法庭是所有締約國共同成立并認(rèn)可的爭端解決機(jī)關(guān)，原則上應(yīng)該處理締約國之間的所有投資爭端，但是這不能妨礙當(dāng)事雙方意思自治的行使，爭議雙方有權(quán)利選擇不適用投資法庭。投資法庭機(jī)制設(shè)立目標(biāo)之一便是促成國際投資法院的建立，形成統(tǒng)一有效的國際投資爭端管理機(jī)制，在這個(gè)過程中，必然涉及到對(duì)既有投資爭端解決機(jī)構(gòu)的整合問題，所以從發(fā)展方向上來看，國際投資法庭裁決效力的的提高是有可能性的。

四、投資法庭機(jī)制的完善建議

（一）擴(kuò)大締約國數(shù)量

投資法庭機(jī)制的根本在于締約國的出資與支持，因此，想要將投資法庭機(jī)制推向世界，當(dāng)務(wù)之急便是擴(kuò)大締約國的數(shù)量，并且減少締約國對(duì)條約的保留，尤其是對(duì)出資、適用方面的保留，使得投資法庭機(jī)制能切實(shí)有效的擴(kuò)大其適用范圍。同時(shí)，締約國的增加會(huì)增加法庭的資金，加速法庭的建設(shè)和法官質(zhì)量的提高，對(duì)于締約國而言分擔(dān)的費(fèi)用也會(huì)減少，使其更多的感受到投資法庭機(jī)制的優(yōu)勢。擴(kuò)大締約國的數(shù)量勢完善投資法庭機(jī)制的根基，是一切完善方式的前提。

（二）設(shè)置有效的執(zhí)行措施

檢驗(yàn)裁判是否有效的標(biāo)準(zhǔn)在于執(zhí)行，投資法庭在人員設(shè)置和管理上具備執(zhí)行的先天優(yōu)勢，可以統(tǒng)一設(shè)置執(zhí)行庭，在締約國內(nèi)部設(shè)置完備的執(zhí)行程序，通過警告、建議、締約國內(nèi)部經(jīng)濟(jì)制裁等方式執(zhí)行判決。也可以采取要求締約國在指定銀行開設(shè)賬戶作為執(zhí)行預(yù)備金的方式為強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備財(cái)產(chǎn)。通過執(zhí)行措施的完善，投資法庭可以收獲國際上的公信力，從而擴(kuò)大其影響范圍，促進(jìn)自身的發(fā)展。

（三）接受對(duì)ISDS機(jī)制下機(jī)構(gòu)所做裁決的上訴

為了銜接整合ISDS機(jī)制下的仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)促成國際投資法院的建立，可以將國際投資法庭審理裁判的性質(zhì)定性為司法審判。目前ISDS機(jī)制有3300個(gè)協(xié)定，整體上極其零碎化，投資法庭機(jī)制如果僅僅定性為仲裁是不足以整合ISDS機(jī)制的。將投資法庭裁判定性為司法審判，賦予其高于一般仲裁的效力，通過上訴制度的受案范圍的擴(kuò)大，接受締約國當(dāng)事人對(duì)投資法庭以外的仲裁機(jī)構(gòu)所做裁決的上訴，上訴后審判的結(jié)果定性為最終結(jié)果。這樣，一方面當(dāng)事人可以自由選擇投資法庭或其他機(jī)構(gòu)作為一開始的爭端解決機(jī)構(gòu)，充分尊重了當(dāng)事人的意思自治;另一方面避免了一裁終局制帶來的造成錯(cuò)誤結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，給所有愿意上訴的當(dāng)事人以上訴的權(quán)利，擴(kuò)大了投資法庭的適用范圍，銜接了ISDS機(jī)制。

五、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系日益加深，而伴隨著貿(mào)易的增加和差距的拉大，外國投資者與東道國之間的矛盾也會(huì)逐漸增多，此時(shí)，冗雜且缺乏管理、過度依賴當(dāng)事雙方意思自治的ISDS機(jī)制便不再符合發(fā)展的需要。相較而言，設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一管理、兼顧投資者與東道國利益的國際投資法院更加具有吸引力。通過對(duì)投資法庭機(jī)制的不斷完善，逐漸整合ISDS機(jī)制下零碎的各個(gè)條約，不斷推進(jìn)國際投資爭端機(jī)構(gòu)的整合，提高爭端解決的效率與質(zhì)量。

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