騙取小額貸款公司財物行為定性界分

王東海　余名洋

摘 要：近年來，針對小額貸款公司的犯罪行為日益增多。對騙取小貸公司財物的行為如何定性，存在兩種不同觀點：一是將小額貸款公司認定為金融機構(gòu)進而認定為貸款詐騙罪，二是不認定為金融機構(gòu)進而以其他罪名處理。定性爭議的癥結(jié)在于，如何認定小額貸款公司的性質(zhì)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，金融業(yè)是一種特許行業(yè)，認定小額貸款公司為金融機構(gòu)需要經(jīng)過主管機關(guān)依法批準。對此，如果小額貸款公司具有金融許可證，行為人以非法占有為目的的騙貸行為宜以貸款詐騙罪論處;如果小額貸款公司沒有金融許可證，則宜以合同詐騙罪論處。

關(guān)鍵詞：小貸公司 騙取 金融許可 貸款詐騙 合同詐騙

小額貸款模式起源于20世紀70年代孟加拉國著名經(jīng)濟學(xué)家默罕默德·尤努斯教授的小額貸款試驗。我國開始引進小額貸款這種模式是在1994年。[1] 我國引進這種模式之后，并未立即鋪開，而是經(jīng)歷了10多年的反復(fù)考察和衡量之后，在2005年春夏之交的5月，中國人民銀行才決定在山西、內(nèi)蒙古等五省開展小額貸款公司的試點工作。三年之后，中國人民銀行聯(lián)合中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會下發(fā)了一則通知[2] ，明確支持設(shè)立發(fā)展小額貸款公司。這一通知猶如春日的雨雷，使得小額貸款公司如春筍般迅速出現(xiàn)在大江南北。據(jù)統(tǒng)計，截至2019年3月底，全國的小額貸款公司已經(jīng)有7967家，貸款余額9272億元。[3] 小額貸款公司的大量出現(xiàn)和迅速發(fā)展，為我國經(jīng)濟社會發(fā)展帶來極大便利，特別是在很大程度上緩解了處在農(nóng)村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的低收入群體以及中小企業(yè)的貸款難問題。但是，部分不法分子卻將犯罪的黑手伸向了這一對國民經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用的領(lǐng)域，主要的表現(xiàn)手法是盜搶騙。對于盜和搶如何定罪，理論上和實踐中基本不存在爭議，爭議較大的是對騙取小額貸款公司財物的行為的定性。在刑法上對該行為如何界分，首先需要對小額貸款公司的法律性質(zhì)進行辨析。

一、紛爭：小額貸款公司是否為金融機構(gòu)

[基本案情]2017年4月，李某、王某等3人向某小額貸款公司申請貸款35萬元，聲稱貸款的用途為用于生態(tài)雞養(yǎng)殖，并向該小額貸款公司提供了虛構(gòu)的養(yǎng)殖場地的照片、采購生態(tài)雞計劃、養(yǎng)殖規(guī)劃等資料。借款后，李某等3人并未將借款按照約定用途用于生態(tài)雞養(yǎng)殖，而是將35萬元借款用于購買高檔消費品、打牌等揮霍。

小額貸款公司的法律性質(zhì)如何，能否認定其為我國刑法規(guī)定的銀行、保險、證券等金融機構(gòu)之外的其他金融機構(gòu)，在實踐中存在兩種截然對立的觀點。

持肯定說的觀點認為，應(yīng)當(dāng)認定小額貸款公司為金融機構(gòu)。理由是：一方面，從法律和行政法規(guī)角度來說，2008年中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》規(guī)定，授權(quán)地方政府也就是地方金融管理部門審批管理小額貸款公司。2009年中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，給了小額貸款公司單獨的金融機構(gòu)代碼證號。無獨有偶，時隔6年之后的2015年，中國人民銀行聯(lián)合銀監(jiān)會、證監(jiān)會以及國家統(tǒng)計局，印發(fā)了《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》的通知，在該通知中，認定小額貸款公司為非貨幣銀行服務(wù)類金融業(yè)企業(yè)。這些行政法規(guī)和部門規(guī)章中，規(guī)定了可以將小額貸款公司歸屬于類金融機構(gòu)，因此可以將其視為刑法意義上的其他金融機構(gòu)。另一方面，從小額貸款公司從事業(yè)務(wù)的本質(zhì)來看，其成立的目的是為了服務(wù)“農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民”企業(yè)和小微企業(yè)，解決他們資金用量相對較小但卻融資困難的問題，即小額貸款公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)實質(zhì)上是一種民間借貸關(guān)系的金融業(yè)務(wù)。對其性質(zhì)的認定，不能單純從形式上進行評價，而是要采取實質(zhì)性的評價標準。而從實質(zhì)上來說，小額貸款公司從事的是金融業(yè)務(wù)，自然應(yīng)當(dāng)歸屬于金融機構(gòu)。[4] 持贊同認定小額貸款公司為金融機構(gòu)的觀點認為，基于行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定和實際從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認定小額貸款公司為“其他金融機構(gòu)”。

另一種觀點指出，不應(yīng)當(dāng)認定小額貸款公司為金融機構(gòu)。理由是：首先，從法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定來看，法律依據(jù)不明確。我國《刑法》第174條規(guī)定的“擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪”的客觀行為是，未經(jīng)批準“擅自設(shè)立商業(yè)銀行、……或者其他金融機構(gòu)的，……”，應(yīng)當(dāng)認定為觸犯該條規(guī)定?？梢钥闯?，刑法的規(guī)定明確指出，金融機構(gòu)必須經(jīng)過“國家有關(guān)主管部門批準”，否則就是擅自設(shè)立，也就是說不被國家所允許，不是金融機構(gòu)。2007年1月1日起施行的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2條規(guī)定，除了證交所、期貨、保險分別由相應(yīng)的證監(jiān)會、保監(jiān)會等審批設(shè)立外，“商業(yè)銀行”“其他金融機構(gòu)”的設(shè)立均需經(jīng)銀監(jiān)會批準?！督鹑谠S可證管理辦法》第2條規(guī)定，設(shè)立金融機構(gòu)需銀監(jiān)會行政許可，其他任何單位和個人均無權(quán)作出某一機構(gòu)是否為金融機構(gòu)的認定;第3條以列舉的方式規(guī)定了金融機構(gòu)的范圍[5] 。為配合《金融許可證管理辦法》實施，2007年，銀監(jiān)會印發(fā)了《金融許可證機構(gòu)編碼編制規(guī)則（試行）》，小額貸款公司并未被納入其中，雖然將貸款公司納入其中，但是《貸款公司管理規(guī)定》第2條規(guī)定，貸款公司是非銀行業(yè)金融機構(gòu)。并且，2008年《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》第1條明確規(guī)定，小額貸款公司是經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司，不是金融機構(gòu)，同時也指出，貸款公司不同于小額貸款公司，兩者在性質(zhì)上存在根本不同。

其次，從刑法意義上的其他金融機構(gòu)的判斷標準來看，小額貸款公司雖然從事的是“一種民間借貸關(guān)系的金融業(yè)務(wù)”，但借貸業(yè)務(wù)并不能一律認定為金融業(yè)務(wù)，如個人和個人之間的民間借貸、個人和單位之間的民間借貸、單位和單位之間的民間借貸等，這些都是與金融有關(guān)的民間借貸，但是并不能據(jù)此認定這些借貸關(guān)系就是金融業(yè)務(wù)，更不能認定這些參與民間借貸的單位就是金融機構(gòu)。即使認定小額貸款公司進行的借貸關(guān)系為金融業(yè)務(wù)，但和將其認定為金融機構(gòu)是兩個不同邏輯層面的問題，正如不負刑事責(zé)任能力的行為人實施了盜竊、搶劫等犯罪行為，可以認定其實施的是犯罪行為，但是并不能就據(jù)此認定其應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，是否負刑事責(zé)任需要對主體性質(zhì)判斷。小額貸款公司也是一樣，雖然可以認定其從事了金融業(yè)務(wù)，但并不能就此認定其具有金融機構(gòu)的主體資格。是否為金融機構(gòu)，需要對其主體資格進行進一步判定，而不是單從其進行的活動就認定其具有相應(yīng)的主體資格。

二、闡釋：不能認定未經(jīng)金融許可的小額貸款公司為金融機構(gòu)

小額貸款公司在刑法意義上的法律性質(zhì)如何，能否認定其為刑法意義上的其他金融機構(gòu)，關(guān)鍵是看其是否獲得有關(guān)主管機關(guān)的金融許可。沒有經(jīng)過金融許可的，不能認定為刑法意義上的其他金融機構(gòu)。對此，我們可以從效力層級、主管部門等六個方面進行闡釋。

第一，從效力層級方面看，雖然2009年中國人民銀行印發(fā)的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中，給予小額貸款公司金融機構(gòu)代碼證，2015年的《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》中也將小額貸款公司劃歸為非貨幣銀行服務(wù)類金融業(yè)企業(yè)。但是，據(jù)此不足以認定小額貸款公司為金融機構(gòu)。因為，《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》屬行業(yè)標準，《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》是多部分聯(lián)發(fā)的規(guī)范性文件，在效力層級上不能對抗部門規(guī)章——《金融許可證管理辦法》。而《金融許可證管理辦法》明確規(guī)定，設(shè)立金融機構(gòu)必須經(jīng)銀監(jiān)部門批準。

第二，從規(guī)定的內(nèi)容看，《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》和《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》兩個規(guī)范性文件，并不是對小額貸款公司是否為金融機構(gòu)的法律性質(zhì)確認。雖然該兩份文件頒布生效時間在《金融許可證管理辦法》之后，但是并未聲明，也不可能聲明《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》所規(guī)定的小額貸款公司性質(zhì)失效。因此，從現(xiàn)有有效的行政規(guī)章角度看，小額貸款公司在性質(zhì)上依然是企業(yè)法人。此外，如果說《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》規(guī)定了小額貸款公司就要認定其為金融機構(gòu)的話，“典當(dāng)行”也在這一規(guī)定之中，以此邏輯那“典當(dāng)行”也應(yīng)當(dāng)認定為金融機構(gòu)，然而事實上典當(dāng)行的性質(zhì)是“企業(yè)法人”，這一點毫無爭議。

第三，從主管部門角度看，前已述及，金融機構(gòu)的設(shè)立，需要行政審批，即金融許可;而《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》規(guī)定的設(shè)立小額貸款公司的程序中，并沒有要求取得金融許可。雖然《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中有小額貸款公司，《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》將小額貸款公司劃歸為非貨幣銀行服務(wù)類金融業(yè)企業(yè)，但這并不是對其為金融機構(gòu)性質(zhì)的確認，而是為了加強對小額貸款公司的利率、資金流向的監(jiān)測[6] 。

第四，從是否授權(quán)方面看，一種觀點認為，《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》授權(quán)地方政府審批管理小額貸款公司;另一種觀點認為，《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》第2條規(guī)定，設(shè)立小額貸款公司“應(yīng)向省級政府主管部門提出正式申請……”，這一規(guī)定僅僅是對設(shè)立小額貸款公司的常規(guī)性規(guī)定，不是授權(quán)。行政授權(quán)是指“上級行政機關(guān)或行政首長授予下級行政機關(guān)或公務(wù)人員管理有關(guān)事務(wù)的職權(quán)?！倍y監(jiān)會、中國人民銀行并不是地方政府的上級行政機關(guān)，從法理和邏輯上說都不符合授權(quán)的規(guī)定。并且，地方金融局（辦）只是對小額貸款公司進行日常監(jiān)管，監(jiān)管與是否有權(quán)進行行政許可是完全不同的兩個概念。

第五，從金融法的主流觀點來看，目前，金融法領(lǐng)域的通說認為，小額貸款公司在性質(zhì)上只是“從事部分金融業(yè)務(wù)的非金融機構(gòu)”，雖然從事金融業(yè)務(wù)，但其本質(zhì)上并不是金融機構(gòu)。[7] 此外，小額貸款公司也不同于政策性機構(gòu)，因為其只發(fā)放貸款不吸收存款，且具有商業(yè)性，以營利為目的，而不是公益性的慈善行為。當(dāng)然，對此也有反對意見，認為小額貸款公司從行政法規(guī)的角度來說是準金融機構(gòu)，從刑法性質(zhì)的角度來說是其他金融機構(gòu)。[8]

第六，從刑法規(guī)定金融詐騙罪的立法目的來看，我國刑法規(guī)定金融詐騙罪，將其從一般詐騙罪中剝離出來單獨成章，并細化為集資詐騙、貸款詐騙、信用卡詐騙等8個罪名。仔細分析這些罪名會發(fā)現(xiàn)，金融詐騙罪和普通的詐騙罪相比，其在犯罪構(gòu)成要件規(guī)定、刑罰處罰設(shè)置的嚴厲程度等方面，都體現(xiàn)了國家對侵犯金融機構(gòu)財物的犯罪行為的嚴厲打擊態(tài)度。從保護的必要性來說，刑法規(guī)定對侵犯金融機構(gòu)財產(chǎn)權(quán)的行為進行嚴厲打擊，是因為金融直接關(guān)系國家安全，是打好防范化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)的重點內(nèi)容，銀行等金融機構(gòu)具有吸存功能，在配置金融資源中具有重要作用，易發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險。但是，小額貸款公司與銀行等金融機構(gòu)相比，其不能吸收公眾存款，一般不可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險，因此也就不需要動用刑法對其進行特殊保護。[9]

三、路徑：科學(xué)懲處騙取小額貸款公司財物的行為

雖然在沒有經(jīng)過金融許可的情況下，不能認定小額貸款公司為金融機構(gòu)。但是，這并不影響對小額貸款公司財產(chǎn)權(quán)的保護，不會讓侵害其利益的犯罪行為逃避刑法的制裁，也不會對騙取小額貸款公司財物構(gòu)成犯罪的行為進行出罪化處理。

對于實踐中出現(xiàn)的騙取小額貸款公司財物且數(shù)額達到追訴的行為，可能涉及的罪名有普通的詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪和騙取貸款罪。詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪三者雖發(fā)生在不同的領(lǐng)域，具有不同的構(gòu)成要件和刑罰處罰設(shè)置，但是行為構(gòu)造具有相似性[10] 。這三個罪名的區(qū)別在于，普通詐騙罪發(fā)生在一般的生活領(lǐng)域，其侵犯的法益是公民的財產(chǎn)權(quán);合同詐騙罪發(fā)生在市場經(jīng)濟過程中，是行為人借助合同的形式詐騙被害人財物，其侵犯的法益主要是有序的市場經(jīng)濟秩序;貸款詐騙罪雖然屬于我國刑法侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一章，但其處于金融詐騙罪這一節(jié)之下，是針對金融機構(gòu)的犯罪，其侵犯的法益主要是金融管理秩序，也侵犯了金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)，有可能導(dǎo)致發(fā)生系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。騙取貸款罪與前述三個罪名的行為構(gòu)造存在較大區(qū)別，構(gòu)成本罪，不要求行為人主觀上具有非法占有目的，并且行為人主觀上也不具有非法占有目的，如果具有非法占有目的，那么就應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪定罪量刑，而不是以騙取貸款罪論處?？梢姡_取小額貸款公司財物的行為會出現(xiàn)法條競合。對于法條競合的處理，理論界和司法實踐中的主流觀點是特別法優(yōu)于普通法。

對于騙取小額貸款公司財物的行為，要分情況進行處理。一種情況是，如果小額貸款公司經(jīng)過主管機關(guān)的金融許可，則可以認定其為刑法意義上的金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照貸款詐騙罪或騙取貸款罪定罪量刑。另一種情況是，如果小額貸款公司沒有經(jīng)過主管機關(guān)的金融許可，則不能認定其為刑法意義上的金融機構(gòu)，此時應(yīng)當(dāng)按照合同詐騙罪定罪量刑。按照合同詐騙罪處理的理由在于：行為人在騙取小額貸款公司財物時，均與小額貸款公司簽訂了借貸合同，這里的借貸合同是經(jīng)濟領(lǐng)域的而不是一般意義上的借貸合同。行為人以非法占有為目的，假借簽訂合同，或者說以簽訂合同為依托，通過虛假簽名、提供虛假材料、虛構(gòu)借款事實等方式，使小額貸款公司相關(guān)人員陷入錯誤認識，進而發(fā)放貸款給行為人，行為人或第三人獲得貸款后隱匿，給小額貸款公司造成損失。因為這種行為發(fā)生在經(jīng)濟合同領(lǐng)域，不宜以普通詐騙罪論處，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，宜認定為合同詐騙罪。

小額貸款公司成立的目的，是為了更好服務(wù)“三農(nóng)”企業(yè)和小微企業(yè)，事關(guān)美麗鄉(xiāng)村建設(shè)和農(nóng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，對其既要加強監(jiān)管，也要加強保護。[11] 在性質(zhì)認定上，對于小額貸款公司是否屬于刑法意義上的金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)以是否具有金融許可為標準。當(dāng)然，對其性質(zhì)認定的分歧，并不影響對危害其合法利益行為的懲處。在具體的定罪量刑方面，需要在研判小額貸款公司性質(zhì)的基礎(chǔ)上，合理運用競合理論，對刑法進行合理解釋，在法律的框架內(nèi)有效維護小額貸款公司的利益，使其為我國經(jīng)濟健康發(fā)展發(fā)揮重要作用。

注釋：

[1]參見管妮娜：《小額貸款公司持續(xù)發(fā)展中的問題及對策建議——基于武漢市試點十年的調(diào)查研究》，《江漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5期。

[2]該通知為《關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》。

[3]參見《央行：截至2019年3月末，全國共有小額貸款公司7967家》，新浪網(wǎng)https：//finance.sina.com.cn/china/gncj/2019-04-25/doc-ihvhiewr8184716.shtml，最后訪問日期：2019年4月28日。

[4]雷明波：《小額貸款公司金融機構(gòu)法律性質(zhì)淺析》，《海南金融》2018年第1期。

[5]《金融許可證管理辦法》第3條規(guī)定：“金融機構(gòu)包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用銀行、農(nóng)村信用銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、貨幣經(jīng)紀公司等。”

[6]《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定，“中國人民銀行對小額貸款公司的利率、資金流向進行跟蹤監(jiān)測，并將小額貸款公司納入信貸征信系統(tǒng)?！?/p>

[7]參見陳岱松：《小額貸款公司法律支付研究——上海的實踐與探索》，法律出版社2010年版，第154頁。

[8]參見劉憲權(quán)、吳波：《騙取小額貸款公司貸款的定性研究》，《中國刑事法雜志》2012年第9期。

[9]參見俞燕：《小額貸款公司案件適用騙取貸款罪的問題探析》，《中國檢察官》2014年第3期。

[10] 行為構(gòu)造為：行為人以非法占有為目的→虛構(gòu)事實、隱瞞真相→使被害人陷入或維持錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人或第三人取得財物→被害人遭受財產(chǎn)損失。

[11]參見王東海、李欣：《立足被害單位性質(zhì)懲處騙取小額貸款行為》，《檢察日報》2018年11月21日。