詐騙犯罪結(jié)果并存形態(tài)定罪量刑研究

張曉麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

一、引言

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)將詐騙刑事案件根據(jù)詐騙數(shù)額能否明確分為了目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙和目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙。

目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙，當(dāng)一個(gè)犯罪既有“既遂數(shù)額”又有“未遂數(shù)額”時(shí)，該以哪一個(gè)數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此至今未達(dá)成一致。筆者認(rèn)為，諸論者對此情況下的兩個(gè)數(shù)額稱作“既遂數(shù)額”和“未遂數(shù)額”是錯(cuò)誤的。一個(gè)案件整體上的形態(tài)非既遂即未遂，不可能即既遂又未遂。在此情況下，既遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)稱作得手?jǐn)?shù)額，未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)稱作未得手?jǐn)?shù)額，詳見圖1。理論和實(shí)務(wù)界對這兩個(gè)數(shù)額名稱的混稱不僅導(dǎo)致理論上概念的混同，還會(huì)導(dǎo)致案件形態(tài)認(rèn)定的混亂。

圖1 詐騙數(shù)額的認(rèn)定

目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙，當(dāng)犯罪中既有得手?jǐn)?shù)額又有“其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑，理論中尚未有定論，司法中做法也不一。下面筆者將對這兩種情形分別進(jìn)行討論。

二、目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙犯罪得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額并存的量刑問題

(一)數(shù)額犯中得手與未得手并存時(shí)現(xiàn)存的四種處理方法

詐騙、盜竊、敲詐勒索等數(shù)額犯罪中，當(dāng)既有得手?jǐn)?shù)額，又有未得手?jǐn)?shù)額時(shí)，到底以哪一個(gè)數(shù)額作為犯罪數(shù)額，實(shí)踐中存在以下四種處理方法。

第一種處理方法是，以犯罪既遂論處，根據(jù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的犯罪數(shù)額來定罪量刑，不考慮未實(shí)現(xiàn)的數(shù)額[1]。張明楷教授認(rèn)為，盜竊罪中所規(guī)定的法定刑升格條件，都不是真正意義上的加重構(gòu)成要件，只是量刑規(guī)則，因而不存在加重犯罪的未遂問題[2]。他認(rèn)為，法定刑升格以超出前一檔法定刑為前提，如果沒有達(dá)到前一檔法定刑的條件，就不可能符合法定刑升格的條件[3]。

第二種處理方法是，按照同種想象競合犯的處罰原則處理[1]。對于此種處理方法，有論者認(rèn)為，單次盜竊數(shù)額(特別)巨大財(cái)物的未遂與單次盜竊數(shù)額較大財(cái)物的既遂，并非法條競合，而是想象競合關(guān)系[4]。另有論者指出，如果一個(gè)行為既觸犯了一般基本構(gòu)成要件，又觸犯了修正構(gòu)成要件或派生構(gòu)成要件，盡管是同一個(gè)罪名，但仍然符合想象競合犯的特質(zhì)[5]。

第三種處理方法是，以一罪論處，重刑吸收輕刑。即詐騙既有得手，又有未得手，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰[6]。

第四種處理方法是，將案件總體認(rèn)定為犯罪未遂[7]。此種處理方法以目標(biāo)數(shù)額選取對應(yīng)的法定刑幅度，在該法定刑幅度內(nèi)，以得手與未得手的數(shù)額比例調(diào)節(jié)適用具體刑罰，既遂額越多，處罰越重，反之，處罰越輕[8]，即未遂的量刑應(yīng)當(dāng)在其法定刑幅度內(nèi)隨著圖1中P點(diǎn)的移動(dòng)而移動(dòng)，P點(diǎn)越靠近B點(diǎn)處罰越重，越靠近A點(diǎn)處罰越輕。

本文支持第四種處理方法。

(二)在法理上對前三種處理方法的質(zhì)疑及對第四種處理方法的證成

1．對前三種處理方法的質(zhì)疑

第一種處理方法中張明楷教授將數(shù)額加重犯中的數(shù)額一概視為量刑規(guī)則，雖然有其“構(gòu)成要件是違法行為類型”之類型化思維的根據(jù)，但是卻存在不加分析地照搬德日學(xué)者觀點(diǎn)而忽視我國與德日等國在立法方式上的重大差異之嫌[9]。在我國刑法既定性又定量還分檔次的立法模式下，形式上同一行為類型所對應(yīng)的，不僅有罪與非罪的區(qū)別，而且有基本犯和加重犯的區(qū)別，完全不同于德日等國的僅有行為類型的區(qū)別[9]。

第二種和第三種處理方法都將同一案件當(dāng)中的得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額分開認(rèn)定，不論他們是用想象競合的處理方法還是重刑吸收輕刑，二者皆將得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額分開認(rèn)定，將其稱為既遂和未遂，這種對數(shù)額本身的性質(zhì)認(rèn)定就是錯(cuò)誤的。原因在于，詐騙是一個(gè)由多數(shù)的動(dòng)作聯(lián)合成的一個(gè)行為，這些動(dòng)作可以看作詐騙的系列行為，即基于一個(gè)初始目標(biāo)數(shù)額計(jì)劃和實(shí)施之后的一系列行為。

2．對第四種處理方法的證成

首先，刑法上所稱的行為，有單一的動(dòng)作為一個(gè)行為的，也有多數(shù)的動(dòng)作聯(lián)合成一個(gè)行為的。比如行為人基于殺人目的實(shí)施行為，行為未遂只能認(rèn)定為故意殺人未遂，而不能將行為分割成故意傷害既遂和故意殺人未遂兩部分。比如甲以殺人故意砍乙，致乙輕傷之后逃走，不能將甲的行為認(rèn)定為故意傷害乙的既遂和故意殺乙的未遂，應(yīng)將甲的傷害行為認(rèn)定為故意殺人未遂，即一個(gè)目標(biāo)引領(lǐng)下的行為結(jié)果只能是此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與否，而非其他階段性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與否。詐騙行為也是基于一個(gè)詐騙目標(biāo)而實(shí)施的系列行為，詐騙目標(biāo)統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)其接下來實(shí)施的所有詐騙行為，所有詐騙行為共同作用促成整個(gè)詐騙目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，所以其既遂應(yīng)該是整體詐騙目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而非實(shí)現(xiàn)其中一部分，如果只實(shí)現(xiàn)一部分，那就應(yīng)該認(rèn)定其整體詐騙目標(biāo)未實(shí)現(xiàn)，即整體未遂，而不能分別認(rèn)定其一部分既遂、另一部分未遂。以最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例62號為例，案中王新明的目標(biāo)詐騙數(shù)額是100萬，其接受定金和首付款的行為是這一系列行為中的一部分行為，既遂的30萬元是他在這一系列行為當(dāng)中將其犯罪意念轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的部分。如果他的犯罪行為沒有被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，也就是沒有外在因素的強(qiáng)制干擾，他仍將繼續(xù)實(shí)施詐騙行為來實(shí)現(xiàn)未得手的70萬元，從而使其整體的詐騙目標(biāo)作為一個(gè)整體行為加以實(shí)現(xiàn)。就行為結(jié)果而言，王新明的詐騙目標(biāo)是100萬元，其行為結(jié)果只存在詐騙100萬元既遂和詐騙100萬元未遂兩種情況，認(rèn)定他詐騙30萬既遂，根據(jù)主客觀相一致原則，其詐騙目標(biāo)則為30萬元，認(rèn)定他詐騙70萬元未遂，根據(jù)主客觀相一致原則，其詐騙目標(biāo)則為70萬元，而這兩個(gè)目標(biāo)數(shù)額是與行為人犯罪目標(biāo)數(shù)額不符的。

再者，詐騙行為對受害人財(cái)產(chǎn)的主觀惡性從行為人犯意形成時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了，此時(shí)能夠衡量其主觀惡性的標(biāo)準(zhǔn)就是其詐騙的目標(biāo)數(shù)額[10]。在上述第一種處理方法中只對得手?jǐn)?shù)額進(jìn)行處罰而不論未得手?jǐn)?shù)額，只取了主觀惡性的一部分與其對應(yīng)的既遂數(shù)額，未能全面評價(jià)行為人的主觀層面；第二種處理方法同樣降低了行為人的主觀惡性，將二者認(rèn)定為兩罪，實(shí)行想象競合，生硬地將一個(gè)主觀惡性大的犯罪分成了兩個(gè)主觀惡性小的犯罪；第三種處理方法雖然未將得手部分和未得手部分分為兩個(gè)犯罪，重刑吸收輕刑，以一罪論處，但是這種處理方法也是將案件分為兩部分進(jìn)行評價(jià)，也會(huì)產(chǎn)生與第一二種處理方法同樣的問題。以王新明案為例，根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》的規(guī)定，將得手和未得手部分單獨(dú)評價(jià)，分別認(rèn)定既遂30萬元、未遂70萬元，而行為人的目的是詐騙100萬元，不論是認(rèn)定既遂30萬元還是認(rèn)定未遂70萬元，都從數(shù)額要件上降低了其主觀惡性。

(三)在量刑上對四種處理方法量刑結(jié)果的對比分析

在量刑時(shí)，這四種定罪量刑的方法會(huì)在相同的犯罪數(shù)額范圍內(nèi)得出不同的判決結(jié)果，本文以北京市詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為例，將詐騙案件量刑時(shí)的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”定為“5000元以上，10萬元以下”“10萬元以上，50萬元以下”“50萬元以上”，對應(yīng)的法定刑幅度分別是3年以下有期徒刑，拘役或者管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑。為了方便行文，將其分別稱為第一刑檔、第二刑檔和第三刑檔。另外，因第二種處理方法和第三種處理方法在量刑方面具有同一性，故為簡化論述將二者合稱為《詐騙案件解釋》的處理方法(1)。

1．當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能存在的三種情況

(1)未得手?jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，整體未遂數(shù)額也未到達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)行為人主觀上沒有占有數(shù)額較大財(cái)物的目的，客觀上雖然實(shí)施了對受害人財(cái)物的詐騙行為，但是該財(cái)物的價(jià)值不在刑法保護(hù)的范圍內(nèi)，所以四種處理方法的量刑結(jié)果都是無罪。

(2)未得手?jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是整體未遂數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，按照第一種處理方法，只認(rèn)定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，既遂部分不入罪，未得手部分不入罪，最后結(jié)果也不入罪。按照第四種處理方法，以目標(biāo)數(shù)額定罪量刑。這里出現(xiàn)了入罪和不入罪的分歧。

(3)未得手?jǐn)?shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。按照第一種處理方法，只認(rèn)定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪；按照《詐騙案件解釋》處理方法，得手部分不入罪，未得手部分入罪，以未得手部分量刑；按照第四種處理方法，以目標(biāo)數(shù)額定罪量刑。

2.當(dāng)?shù)檬旨人鞌?shù)額在5000元至10萬元即數(shù)額較大范圍內(nèi)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能有四種情況

(1)未得手?jǐn)?shù)額沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。按照第一種處理方法，僅以得手?jǐn)?shù)額在數(shù)額較大范圍內(nèi)量刑，即在第一刑檔，并且無論未遂數(shù)額如何變化，這個(gè)量刑結(jié)果是不會(huì)發(fā)生改變的；按照《詐騙案件解釋》的處理方法，先確定得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手?jǐn)?shù)額不入罪，則采得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，認(rèn)定整體未遂，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，但是因?yàn)橐恍┡R界值的存在，所以整體未遂的法定刑幅度可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況：①得手?jǐn)?shù)額加未得手?jǐn)?shù)額得到的目標(biāo)數(shù)額依然在5000元至10萬元范圍內(nèi)，其法定刑幅度是第一刑檔；②得手?jǐn)?shù)額加未得手?jǐn)?shù)額得到的目標(biāo)數(shù)額范圍超過了10萬元，比如行為人得手97000元，未得手4000元，目標(biāo)數(shù)額就是101000元，數(shù)額范圍就躍升到了10萬元以上50萬元以下，此時(shí)的目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度就升格到了第二刑檔，至少是3年有期徒刑。在這種情況下，當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)就會(huì)發(fā)生法定刑的升格，得出比《詐騙案件解釋》更重的判決結(jié)果。

(2)未得手?jǐn)?shù)額在5000元至10萬元范圍內(nèi)。第一種處理方法得到的量刑結(jié)果還是在第一刑檔；按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手?jǐn)?shù)額與未得手?jǐn)?shù)額對應(yīng)的法定刑幅度都是第一刑檔，所以采得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度；按照第四種處理方法，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，此時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)以下兩種情況：①目標(biāo)數(shù)額依然在5000元至10萬元范圍內(nèi)，其法定刑幅度是第一刑檔；②目標(biāo)數(shù)額躍升到了10萬元以上50萬元以下：比如行為人得手9萬元，未得手9萬元，目標(biāo)數(shù)額18萬元，其法定刑幅度是第二刑檔。所以當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)時(shí)，就會(huì)發(fā)生法定刑的升格，從而出現(xiàn)相比于第一種處理方法和《詐騙案件解釋》的處理方法更重的判決結(jié)果。

(3)未得手?jǐn)?shù)額在10萬元至50萬元范圍內(nèi)。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手部分的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，故按照未得手部分的法定刑幅度量刑；按照第四種處理方法，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，可能存在以下兩種情況：①目標(biāo)數(shù)額范圍依然在10萬元至50萬元范圍內(nèi)，此時(shí)其法定刑幅度是第二刑檔。②目標(biāo)數(shù)額躍升到了50萬元以上，比如行為人詐騙得手9萬元，未得手49萬元，目標(biāo)數(shù)額58萬元，其法定刑幅度就變成了第三刑檔。所以當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)時(shí)，因法定刑的升格導(dǎo)致判決結(jié)果更重。

(4)未得手?jǐn)?shù)額在50萬元以上范圍內(nèi)。按照第一種處理方法得出量刑結(jié)果是在第一刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第三刑檔，大于得手部分的法定刑幅度，所以在未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑。按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額必定大于50萬元，所以其法定刑幅度必然是第三刑檔。此情況中，第一種處理方法和另外兩種處理方法得出的判決結(jié)果不同，而后兩種處理方法得出相同的量刑結(jié)果。

3.當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額在10萬元至50萬元范圍內(nèi)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能有四種情況

(1)未得手?jǐn)?shù)額沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，按照第一種處理方法得出的量刑結(jié)果是恒定的，即一直在第二刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分不入罪，所以取得手部分定罪量刑；按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額必定也在10萬元至50萬元范圍內(nèi)，所以其法定刑幅度也是第二刑檔。此時(shí)三種處理方法得出的判決結(jié)果相同。

(2)未得手?jǐn)?shù)額在5000元至10萬元范圍內(nèi)。按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第一刑檔，得手部分大于未遂部分，所以取得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額范圍必定在10萬元至50萬元，所以其法定刑幅度是第二刑檔。此時(shí)三者量刑結(jié)果相同。

(3)未得手?jǐn)?shù)額在10萬元至50萬元范圍內(nèi)。按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度也是如此，所以取得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額范圍可能會(huì)出現(xiàn)以下兩種情況：①目標(biāo)數(shù)額依然在10萬元至50萬元范圍內(nèi)，此時(shí)目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度是第二刑檔。②得手加未得手?jǐn)?shù)額得到的目標(biāo)數(shù)額范圍躍升到了50萬元以上，比如行為人詐騙得手15萬元，未得手45萬元，整體未遂數(shù)額60萬元，此時(shí)其法定刑幅度就是第三刑檔。而第四種處理方法的判決結(jié)果就會(huì)重于第一種處理方法和《詐騙案件解釋》得出的判決結(jié)果。

(4)未得手?jǐn)?shù)額在50萬元以上范圍內(nèi)。按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第三刑檔，故取未得手部分的法定刑幅度；按照本文的觀點(diǎn)，整體未遂數(shù)額必定是50萬元以上，所以其法定刑幅度必然是第三刑檔。而此時(shí)第一種處理方法量刑是在第一刑檔，所以量刑輕于后兩者。

4．當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額在50萬元以上時(shí)

此時(shí)得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度是7年以上有期徒刑，按照第一種處理方法得到的量刑結(jié)果是在第三刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，無論未得手?jǐn)?shù)額范圍如何，都取得手部分的法定刑幅度，即第三刑檔。按照第四種處理方法，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，得出與前兩者相同的判決結(jié)果。

以上分析便是得手?jǐn)?shù)額與未得手?jǐn)?shù)額在不同的組合下按照四種不同觀點(diǎn)所列舉出的所有可能的量刑結(jié)果。我們可以明顯地看出，當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額與未得手?jǐn)?shù)額存在一些臨界值時(shí)，二者相加得到的目標(biāo)數(shù)額會(huì)躍升到另一個(gè)量刑檔次內(nèi)，由此發(fā)生法定刑的升格。刑事古典學(xué)派認(rèn)為, 犯罪對公共利益的危害越大, 促使人們犯罪的力量越強(qiáng), 制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力, 這就需要刑罰與犯罪相對稱[11]。行為人主觀惡性隨著犯罪數(shù)額的增加而加重[10]，量刑隨著犯罪數(shù)額的增加而加重，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本要求。因此，法定刑升格的發(fā)生，不僅會(huì)從量刑上改變案件性質(zhì)，同時(shí)也側(cè)面反映了行為人對公共利益危害的加強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)用更加嚴(yán)厲的刑罰來對抗。

本文采用第四種處理方法，將目標(biāo)數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)，認(rèn)定案件整體詐騙罪未遂，一般比照既遂從輕或者減輕處罰，對于從輕或者減輕標(biāo)準(zhǔn)的確定，本文認(rèn)為可以用得手?jǐn)?shù)額來衡量，得手越多說明行為人對受害人法益的侵害越大，反之越小，反映在圖1中即P點(diǎn)的移動(dòng)代表了得手?jǐn)?shù)額在目標(biāo)數(shù)額中所占比例的變化，P點(diǎn)越接近B點(diǎn)，說明得手?jǐn)?shù)額所占目標(biāo)數(shù)額比例越大，以A、B的中點(diǎn)為界可以判定對行為人應(yīng)當(dāng)從輕還是減輕處罰。法官可以根據(jù)這一比例變化來決定對未遂的處罰幅度，量刑將更加科學(xué)合理，也更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

三、當(dāng)詐騙目標(biāo)難以查證時(shí)，既有得手?jǐn)?shù)額又有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的量刑沖突問題

(一)得手?jǐn)?shù)額和“其他嚴(yán)重情節(jié)”并存時(shí)現(xiàn)存的三種處理方法

2016年頒布的《意見》規(guī)定：行為人詐騙目標(biāo)不明確時(shí)，“實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰”。其中對“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作出了界定?！霸p騙數(shù)額難以查證，但是發(fā)送詐騙短信五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計(jì)五千次以上的”，被認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰；“具有上述情形，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的”被認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。行為人既有得手?jǐn)?shù)額，又有《意見》中規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)該如何量刑？實(shí)務(wù)中存在以下三種做法。

第一種處理方法是，只存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”不存在得手?jǐn)?shù)額時(shí)(2)，此種情形完全符合《意見》中所規(guī)定的情形，所以可以直接適用，即以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

第二種處理方法是，得手?jǐn)?shù)額較小(滿足“數(shù)額較大”)，但是具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，根據(jù)《意見》規(guī)定按詐騙罪(未遂)來處罰。對于得手?jǐn)?shù)額，有的法院作為從重處罰的情節(jié)來處理(3)，有的法院則在重刑吸收輕刑之后便不再考慮(4)。

第三種處理方法是，案件中既有較大的得手?jǐn)?shù)額(量刑幅度遠(yuǎn)超“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的量刑幅度)，又有“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)，一般只根據(jù)得手?jǐn)?shù)額來定罪量刑，不再對“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行評價(jià)(5)。

本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用想象競合，重罪吸收輕罪，以重罪認(rèn)定犯罪形態(tài)，同時(shí)將得手?jǐn)?shù)額作為從輕或者減輕的情節(jié)加以考量。

(二)在法理上對本文觀點(diǎn)的證成

當(dāng)行為人既在數(shù)額上成立詐騙罪，又在情節(jié)上成立詐騙罪，這就相當(dāng)于成立了兩個(gè)詐騙罪，而數(shù)額的成立是由情節(jié)中的行為導(dǎo)致的，行為人以一個(gè)主觀故意實(shí)施一種犯罪行為，導(dǎo)致兩個(gè)犯罪的成立，按照想象競合，擇一重罪處罰(此處按照法定刑幅度的大小判斷罪行的大小[12])。如果數(shù)額重于情節(jié)，則認(rèn)定犯罪既遂，如果情節(jié)重于數(shù)額，則根據(jù)《意見》的規(guī)定認(rèn)定犯罪未遂，這是在定罪上的處理。在量刑上，考慮到數(shù)額和情節(jié)都是這一案件的組成部分，故在定罪之后還應(yīng)對比二者的法定刑幅度跨度的大小，再?zèng)Q定從輕或者從重處罰。

(三)本文觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中的具體操作

當(dāng)數(shù)額和情節(jié)同時(shí)存在時(shí)，先分別確定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)對應(yīng)的法定刑，重罪吸收輕罪，再比較二者刑罰檔次的跨度，具體操作如下：

如果刑罰檔次跨度大(比如數(shù)額量刑在一檔，情節(jié)量刑在三檔)，則在重刑的基礎(chǔ)上從輕刑罰；如果刑罰跨度小(比如兩個(gè)量刑檔次相鄰或在同一量刑檔次內(nèi))，則在重刑的基礎(chǔ)上從重處罰。例如，行為人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量超過五萬次，詐騙得手五千元錢，依照北京的詐騙罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”內(nèi)量刑；而情節(jié)符合“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)該在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”內(nèi)量刑。先重刑吸收輕刑，采“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的量刑；再對比二者的量刑檔次，數(shù)額的量刑在一檔，情節(jié)的量刑在三檔，中間跨越了一個(gè)刑檔，因此在“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”量刑的基礎(chǔ)上從輕處罰。又由于《意見》規(guī)定對“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，所以對于情節(jié)的從輕處罰即在“從輕或者減輕處罰”的范圍內(nèi)從輕處罰，比如降低一個(gè)量刑檔次。

四、結(jié)語

在詐騙目標(biāo)明確時(shí)，數(shù)額犯中既有得手?jǐn)?shù)額，又有未得手?jǐn)?shù)額時(shí)，以目標(biāo)數(shù)額作為犯罪數(shù)額來定罪量刑不僅能在犯罪構(gòu)成論中站得住腳，而且更加符合刑法罪責(zé)刑相一致的精神；詐騙目標(biāo)不明確時(shí)，既有得手?jǐn)?shù)額，又有嚴(yán)重情節(jié)，采用想象競合的方式，不僅能正確認(rèn)定犯罪形態(tài)，而且在量刑上將刑罰檔次跨度的大小作為從輕或者從重情節(jié)加以考量，能夠?qū)崿F(xiàn)量刑的更加客觀、公正。

注釋：

(1)第二種處理方法和第三種處理方法最本質(zhì)的區(qū)別在于，第二種處理方法將得手和未得手并存的犯罪區(qū)分為數(shù)罪，適用想象競合的方法擇一重罪論處，而第三種處理方法是將該情況視為一罪，將既遂部分和未得手部分分開量刑，重刑吸收輕刑。第二種處理方法要首先區(qū)分重罪和輕罪，而國際上重罪、輕罪具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有4種：法定刑的刑期、刑種、犯罪類型、刑事訴訟活動(dòng)(例如起訴、逮捕)方式，其中以自由刑的長短區(qū)別重罪與輕罪是最常見的重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在第二種處理方法中，如果將得手部分和未得手部分區(qū)分為數(shù)罪，那么也應(yīng)該是同種數(shù)罪，同種數(shù)罪必然通過對比自由刑的長短來區(qū)別，即在對未得手部分酌定從輕或者減輕處罰之后得出其量刑，再與既遂部分的量刑相比較，取重刑作為最后的量刑結(jié)果，其本質(zhì)也是重刑吸收輕刑，所以與第三種處理方法在量刑時(shí)是同一的。

(2)參見陜西省渭南市中級人民法院刑事判決書(2017)陜05刑終116號；湖北省武漢市中級人民法院刑事判決書(2015)鄂武漢中刑終字第00837號。

(3)參見河南省周口市中級人民法院刑事判決書(2018)豫16刑終723號。

(4)參見江西省新余市中級人民法院刑事判決書(2015)余刑二終字第13號。

(5)參見天津市高級人民法院刑事裁定書(2018)津刑終15號；廣東省高級人民法院刑事判決書(2018)粵刑終27號；江蘇省南通市中級人民法院刑事判決書(2015)通中刑二終字第00138號；河北省承德市中級人民法院刑事判決書(2018)冀08刑終347號。