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    論非商業(yè)代孕行為的正當(dāng)性

    2019-10-21 22:30:07梁銘可
    錦繡·上旬刊 2019年3期
    關(guān)鍵詞:生育權(quán)婚姻家庭

    梁銘可

    摘要:代孕問(wèn)題不僅僅是一個(gè)規(guī)范問(wèn)題,更是政治導(dǎo)向問(wèn)題,尖銳的爭(zhēng)議導(dǎo)致我國(guó)代孕立法的躊躇不前,同時(shí)導(dǎo)致司法實(shí)踐上的眾多疑問(wèn)。屢禁不止的代孕市場(chǎng)和立法的空白使得這一難題持續(xù)復(fù)雜化。而筆者認(rèn)為絕對(duì)禁止代孕并非上策,法律的務(wù)實(shí)性質(zhì)要求必須對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行全面而正確的規(guī)范。

    關(guān)鍵詞:非商業(yè)代孕;生育權(quán);婚姻家庭

    一、代孕行為與身體權(quán)

    身體權(quán)是自然人與生俱來(lái)的重要民事權(quán)利,自然人可以維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)利。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為,如果破壞自然人身體的完整性,將自然人身體的組成部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,就是侵犯他人身體權(quán)的表現(xiàn)。身體權(quán)是一種支配權(quán),表現(xiàn)為自然人對(duì)其身體的細(xì)胞、組織和器官的絕對(duì)支配。就如魏振瀛教授認(rèn)為:“在權(quán)利主體善待自身身體的同時(shí),應(yīng)該承認(rèn)權(quán)利主體對(duì)自身身體組成部分的支配權(quán)。”而隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步,生命倫理學(xué)的演變,傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)也被不斷沖擊,例如血液捐獻(xiàn)、器官捐獻(xiàn)是否侵犯身體權(quán)的爭(zhēng)議。各國(guó)法律也逐漸承認(rèn)自然人對(duì)其身體的細(xì)胞、組織和器官擁有處分權(quán),允許甚至鼓勵(lì)自然人通過(guò)捐獻(xiàn)細(xì)胞、組織和器官,挽救他人生命。既然如此,子宮同樣作為自然人身體的組成部分,通過(guò)演繹類比推理,也是可以作為處分的對(duì)象。身體權(quán)作為一種物質(zhì)性的人格權(quán),承認(rèn)自然人對(duì)其身體的有限處分權(quán)是對(duì)自然人主體性的尊重。那么在代孕過(guò)程中,代孕者自愿與委托者簽下代孕契約,并且同意在一定時(shí)期內(nèi)讓渡身體權(quán)中的使用權(quán),即子宮的使用權(quán),用來(lái)孕育他人嬰兒。這并沒(méi)有傷害代孕者本人的身體權(quán),就像是器官捐獻(xiàn)、血液捐獻(xiàn)一樣,是本人意思自治的結(jié)果;也沒(méi)有傷害他人或者社會(huì)公共利益,符合人類互助友愛(ài)道德觀念,故法律沒(méi)有理由完全禁止健康女性基于協(xié)議代他人孕育子女。

    雖然代孕同器官捐獻(xiàn)一樣是在一定時(shí)期內(nèi)讓渡身體權(quán)中的使用權(quán),但基于其特殊性,即代孕時(shí)間長(zhǎng)、分娩的危險(xiǎn)性等原因,需要被合理補(bǔ)償。也就是說(shuō),代孕可以被賦予酬金??梢坏┐行袨檎慈旧狭私疱X,就會(huì)被一些人抵制,被一些國(guó)家所禁止,并將其視為非法與犯罪。英國(guó)1985年頒布的《代孕協(xié)議》承認(rèn)代孕行為,但禁止酬金代孕。它認(rèn)為一個(gè)人不可以通過(guò)商業(yè)代孕行為即有償代孕合約轉(zhuǎn)讓或放棄他做父母親的權(quán)利義務(wù),將生育與金錢掛鉤,侵犯了婦女尊嚴(yán),降低了婦女的人格,貶低了她們的社會(huì)地位。婦女若以收取酬金為目的,出讓其子宮為他人生育子女,將極易遭到社會(huì)歧視與被人看作是生育機(jī)器,出于被支配的地位。這也極不利于保護(hù)代孕母親自身的權(quán)益。

    對(duì)此,筆者認(rèn)為,無(wú)論合理性補(bǔ)償代孕還是酬金代孕,只要符合平等自愿原則,都應(yīng)該被允許。從某種意義上講,這一行為體現(xiàn)了公民對(duì)其身體的自由支配權(quán);相反,如果禁止代孕則不但侵犯了代理母親自由使用生育和妊娠功能的權(quán)利,也侵犯委托方建立家庭、繁衍后代的權(quán)利,況且他們的權(quán)利并不需要政府通過(guò)確保公平的交易環(huán)境來(lái)保護(hù)。因此,在條件允許的情況下,代理母親可以無(wú)償?shù)貫樗松⒆?。但若代理母親處于貧困,且無(wú)任何經(jīng)濟(jì)來(lái)源的境況中,通過(guò)有償代孕獲取酬金以緩解家庭的經(jīng)濟(jì)困境也是合理的。

    二、代孕行為與生育權(quán)

    相較于代孕的“剛性”社會(huì)需求,2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定禁止代孕,但上述規(guī)定僅為部門規(guī)章,法律的效力層級(jí)較低,規(guī)范對(duì)象為各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療從業(yè)人員,并沒(méi)有涉及到全體公民。然而,在2015年12月的《計(jì)劃生育法修正案》中,出現(xiàn)了最引人關(guān)注的一幕:草案中禁止代孕的內(nèi)容在正式修正案中被刪除。這樣的舉措似乎在暗示人們代孕或?qū)⒈惶崛牒戏ǔ绦颍磳?lái)代孕會(huì)有條件地合法化。可同樣在2015年,國(guó)家衛(wèi)計(jì)委等12個(gè)部門聯(lián)合制定方案,從4月至12月在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展了大規(guī)模打擊代孕專項(xiàng)行動(dòng)。故此,對(duì)于《計(jì)劃生育法修正案(草案)》中禁止代孕內(nèi)容的刪除,我們也許并不能作過(guò)于樂(lè)觀的解讀,而只能理解為出于慎重起見(jiàn)法律暫不做規(guī)定,但不做規(guī)定只是為將來(lái)留下了空間,并不意味著目前會(huì)對(duì)此予以放寬。

    根據(jù)2012年中國(guó)育齡女性生育環(huán)境抽樣調(diào)查,中國(guó)大陸的不孕不育患者已超過(guò)5000萬(wàn),占育齡夫婦的15%,與20世紀(jì)70-80年代相比上升了10倍,不孕不育已是一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。這就不免要提及生育權(quán),憲法賦予每個(gè)公民生育子女的權(quán)利,《婚姻法》也規(guī)定每對(duì)合法夫妻都有組建家庭、生育子女的權(quán)利。目前,生育權(quán)已經(jīng)成為公民的一項(xiàng)民事權(quán)利,它是國(guó)家基于保障人口質(zhì)量和控制人口數(shù)量,通過(guò)立法予以確認(rèn)的。

    三、代孕行為與公序良俗原則

    有不少學(xué)者認(rèn)為代孕是違反人倫道德,違背公序良俗原則的。其中以代孕女性與“第三者”性質(zhì)相似呼聲最大。但代孕母親全然不同于破壞夫妻婚姻關(guān)系的“第三者”。“第三者”的概念始于中國(guó)20世紀(jì)80年代初,是違背婚姻忠誠(chéng)義務(wù)的體現(xiàn),是指置婚姻家庭道德于不顧,憑個(gè)人主觀意愿,肆意侵犯他人夫妻關(guān)系,直到破壞他人婚姻家庭關(guān)系的一類人。而“第三者介入”是指婚姻關(guān)系以外的第三人,與婚姻關(guān)系中的一方發(fā)生“婚外戀”或兩性關(guān)系,從而導(dǎo)致已有婚姻關(guān)系的破裂以至引起離婚糾紛的行為。然而,代孕女性參與家庭生殖活動(dòng)的行為并不完全符合“第三者介入”的含義,理由是:(1)由具備資質(zhì)的輔助生殖機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù),代孕女性與代孕需求方的丈夫不發(fā)生性行為;(2)代孕女性在建立合作生殖關(guān)系時(shí)的初始目的是幫助代孕需求方生育后代,即使夫妻關(guān)系最終因她破裂,她最初介入夫妻生殖活動(dòng)的目的也不是“主觀故意破壞夫妻關(guān)系”。因此,人們不應(yīng)將代孕女性混同于介入婚姻關(guān)系的“第三者”。

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